网络环境下知识产权的刑法保护.doc

网络环境下知识产权的刑法保护问题是近几年来逐步兴起的一项交叉性和边缘性的研究领域。对于这一领域，即要研究数字网络技术，研究知识产权的刑法保护问题，同时要掌握国内外的最新研究和立法动态，并结合中国的具体国情阐述理论观点，提出立法建议。这对于研究的展开具有很大的挑战性。目前我国的数字化程度还刚起步，缺乏研究理论所必需的实践经验。我国知识产权的刑法保护也还不太适应社会主义市场经济的实际需要。从立法机关的议事日程上来看，这方面的理论研究仅仅处于起步阶段。但是研究我国网络环境下知识产权的刑法保护，是法律观念发展的必然结果，决不是一时的。本论文对于网络知识产权犯罪问题进行了粗浅的探讨，为科学的认识和把握网络知识产权犯罪提供了一些思路。现对研究的内容归纳总结如下，以求教于法学界诸位。第一章，首先对网络知识产权犯罪与侵犯网络知识产权罪等其它近似概念、犯罪分类的辨析，进而分析法定类型、归纳行为方式，逐步明确网络知识产权犯罪的内涵、外延。最后，提出网络环境下知识产权刑法保护的新问题。犯罪行为新特点的揭示在于指出网络环境知识产权刑法保护任务的艰巨性。对传统刑法挑战的分析在于为本文展开铺好路径，后文针对回应挑战。第二章，主要从犯罪构成的四个要件对网络知识产权犯罪的构成特征作了阐述，以利于对本类犯罪的整体把握。第三章，结合三个典型案例，对目前司法实践中遇到的网络知识产权犯罪疑难案例做出分析，为网络知识产权犯罪案件的分析提供借鉴。第四章，从网络知识产权犯罪带来的挑战出发，分析目前的立法回应、存在的问题，并提出若干完善意见。如何确立制定网络环境下知识产权刑法保护制度，并根据网络环境下知识产权犯罪行为的特殊性制定调整刑事政策，完善对网络知识产权犯罪的刑事立法，正确使用刑罚，实现对犯罪行为的打击和预防，这些都不是一蹴而就的过程，需要随着法律观念的不断进步、犯罪理论以及刑罚理论的进一步发展，不断地总结实践经验、引进和学习先进国家的有益的经验、发现其弊端和漏洞，加以革除和裨补，笔者将在今后对上述问题进行更深入的研究。关键词 知识产权 网络犯罪 刑法保护 立法完善1网络知识产权犯罪研究序 言21 世纪是知识经济时代，与知识密切联系的知识产权在经济中的作用日益增大，它已成为推动经济、社会发展的关键因素。21 世纪又是一个信息时代，经济的全球化伴随的是信息的全球化，网络已经深入社会生活的每一个角落，并进一步成为现代人的一种基本生活方式。1随着我国经济的飞速发展和网络技术不断进步，网络环境下侵犯知识产权的违法犯罪日益泛滥猖獗，严重的影响了网络环境的正常秩序，侵害了知识产权人的合法利益。以网络为技术支撑和时空条件的网络知识产权犯罪给刑事法律提出了许多新课题。而司法经验的不足、法律的缺位、惩治的不力是导致网络知识产权侵权案件屡屡发生的重要因素，尤其是刑法未能发挥其保障法的功能，未能有效遏制不法分子对网络知识产权的侵害。因此，如何应对知识经济和网络时代的挑战，如何切实保护网络知识产权，已成为刑法学界研究的热点。本文通过对网络知识产权犯罪基本概念的界定，分析网络知识产权犯罪的司法疑难问题，反思和检讨知识经济、网络时代社会背景下我国网络知识产权刑法保护所存在的不足，力图完善我国知识产权刑法保护体系。以期为我国网络知识产权犯罪的司法和立法提供借鉴。第一章 网络知识产权犯罪概述网络知识产权犯罪，至少涵盖了“网络”、“知识产权”、“犯罪”这几个可以自由组合的动态名词以及它们的变异体，如“网络犯罪”、“知识产权犯罪”等。对网络知识产权犯罪进行明确的界定和合理的归类，有利于从理论上阐释和探讨该类犯罪及的构成特征和社会危害程度，从而正确地解决该类犯罪的定罪量刑问题，同时也有利于类罪和个罪的深入研究，为立法和司法实践提供理论上的指导。1 据中国互联网络信息中心统计显示，2006 年底中国网民总数已达 1.37 亿。参见中国互联网络信息中心：中国互联网络发展状况统计报告（2007 年 1 月）。5第二节 网络知识产权犯罪的法定类型和行为方式一、网络知识产权犯罪的法定类型刑法在第3章第7节专门规定了7种侵犯知识产权罪，这几种犯罪在网络环境下都有新的表现形式。以知识产权的客体分类为依据，网络知识产权犯罪可以分为网络著作权犯罪、网络商标权犯罪、网络专利权犯罪和网络商业秘密犯罪等种类。（一）网络著作权犯罪，是指未经权利人允许，利用互联网，侵犯他人著作权和国家著作权管理制度，情节严重的行为。主要涉及两个法定罪名：侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。其突出表现是利用互联网向公众传播数字化侵权作品、销售侵权复制品。（二）网络商标权犯罪，是指未经权利人允许，利用互联网，侵犯他人商标权和国家商标权管理制度，情节严重的行为。主要涉及如下罪名：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。其突出表现是利用互联网假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品。非法制造注册商标标识通常与人身活动联系紧密，通常较难在互联网中实施，但因为其他如销售环节可能利用互联网事实，也可能构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。（三）网络专利权犯罪，是指未经权利人允许，利用互联网，侵犯他人专利权和国家专利权管理制度，情节严重的行为。主要涉及一个法定罪名：假冒专利罪。其突出表现是利用互联网假冒专利，如在互联网中使用他人的专利号。（四）网络商业秘密犯罪，是指未经权利人允许，利用互联网，侵犯他人商业秘密和国家商业秘密管理制度，情节严重的行为。主要涉及一个法定罪名：侵犯商业秘密罪。其突出表现是利用互联网，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段，获取权利人的商业秘密，以及非法披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。二、网络知识产权犯罪的行为方式利用互联网侵犯知识产权的行为表现方式因权利客体以及具体法律的不同而有所差异，但从宏观上分析，它仍然具有一些共性，即其行为方式主要有以下4为妥当。因此，笔者认为，“侵犯网络知识产权犯罪”的提法并不能反映利用互联网侵犯知识产权犯罪的特征，与网络知识产权犯罪概念存在不同。（二）网络知识产权的刑事保护“网络知识产权的刑事保护”，使用这一概念的学者所指的也仅仅是针对利用互联网侵犯知识产权犯罪行为的规制，其概念的内涵与“网络知识产权犯罪”并没有实质上的区别。这个概念更多的应该是基于刑事一体化理念，站在刑事政策的角度，关注如何在全局上依据变动的社会经济条件，及时调整对知识产权制度、网络制度施行刑事保护的方针；或者站在程序的角度关注网络空间犯罪的证据和管辖问题。而“网络知识产权犯罪”则关注的是如何认定一种利用互联网实施的侵犯知识产权的行为是否构成犯罪以及应当如何施以刑罚。三、网络知识产权犯罪与其他犯罪分类（一）与侵犯知识产权犯罪的关系“侵犯知识产权犯罪”属于类罪名，是指侵犯他人知识产权的社会危害性达到一定程度，而被刑法明文规定为犯罪的行为。从逻辑上看，与“网络知识产权犯罪”存在着交叉关系，两者均包含了利用互联网实施的侵犯知识产权犯罪，这是最为常见的网络知识产权犯罪，也是本文研究的重点。刑法第 7 章规定了侵犯知识产权犯罪，没有直接设置网络知识产权犯罪。对于利用互联网实施的侵犯知识产权犯罪，应当根据刑法第 287 条适用侵犯知识产权犯罪的有关规定进行处理。对于利用互联网实施的其他网络知识产权犯罪，如行为人利用互联网销售假冒注册商标的伪劣商品的行为可能同时触犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪 3 个罪名，需要依照处罚较重的规定定罪处罚。7（二）与网络犯罪的关系关于网络犯罪，在理论界和实务界至今尚未形成一个普遍接受的定义。大致说来，有相关工具说、工具利用说、对象数据说、工具对象说、折中说等等。8虽然网络犯罪概念尚不统一，但网络知识产权犯罪的直接依据是刑法第 287 条规定。从概念和依据上来看，其与网络犯罪显然属于子概念与母概念的关系。7 最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 10 条。8 参见许秀中：网络与网络犯罪，中信出版社 2003 年版，第 165-166 页。3强调的是，“利用互联网”从犯罪工具角度来讲，它促使刑法理论对危害行为含义作出新的理解，这与通常犯罪方法的翻新存在不同。而另一方面，“利用互联网”还隐含着犯罪客体依附的空间、场所、对象，体现着不同的社会危害结果。因此，“网络知识产权犯罪”应该是指利用互联网，侵犯他人知识产权，情节严重，依据刑法应当处罚的行为。二、网络知识产权犯罪与近似称谓（一）侵犯网络知识产权犯罪“侵犯网络知识产权犯罪”的概念衍生于侵犯知识产权犯罪。持该概念学者同时主张，网络知识产权犯罪侵犯了“网络知识产权”，并认为网络知识产权是指“著作权人、专利权人、商标权人等智力创造成果权利人在互联网上对其智力创造成果享有的专有权”。6刑法第 3 章第 7 节，使用了“侵犯知识产权罪”这个类罪名，共规定了7 种不同的具体罪名，具有共同的知识产权犯罪客体。“侵犯知识产权犯罪”概念正是出自我国刑法的规定。“侵犯网络知识产权犯罪”，用“网络”对同类犯罪客体“知识产权”进行限制，用更为特定的同类客体“网络知识产权”作为犯罪归类分析的依据。因此，“侵犯网络知识产权犯罪”应该是指侵犯他人网络知识产权，情节严重，依据刑法应当处罚的行为。网络知识产权犯罪与侵犯网络知识产权犯罪概念是存在区别的。侵犯网络知识产权犯罪中“网络知识产权”概念的提出，主要在于通过揭示传统知识产权犯罪客体与网络之间的空间、场所关系来明确本类犯罪之特点。但是，犯罪客体主要在于揭示行为的社会危害性。利用互联网实施的侵犯知识产权犯罪，其最终的侵害结果并不必然仅仅落在网络环境之中。如，电子商务中销售侵权复制品、假冒注册商标的商品的行为，行为确实侵犯了权利人在互联网上的专有权，但是侵权行为有时需要结合现实环境的行为，如现实交付货物等，这种侵犯实际上延伸到现实之中，对权利人的整体知识产权造成侵害。但侵权行为是一个犯罪目的支配下的整体，其具备了利用互联网的特征，属于网络知识产权犯罪的范畴。似乎不能认为该种行为仅仅侵犯了权利人部分网络空间中的知识产权。强调“网络知识产权”的概念有可能模糊本类犯罪客体。“网络”特质在客观方面予以把握更6 陶月娥：论侵犯网络知识产权犯罪，载辽宁警专学报2005 年第 6 期。2第一节 网络知识产权犯罪的概念对于网络知识产权犯罪，理论界尚未有统一的称谓，对于内涵的认识也不同。有的学者主张“网络知识产权犯罪”称谓，认为网络知识产权犯罪是指以互联网为工具而实施的严重危害他人知识产权的行为，也包括以承载知识产权的网络为攻击目标的犯罪活动。并认为其通俗的提法是互联网环境下的知识产权犯罪，或者说是网上知识产权犯罪。2有的学者主张“侵犯网络知识产权犯罪”称谓，认为侵犯网络知识产权犯罪是指通过互联网侵犯他人知识产权，破坏社会主义市场经济秩序，情节严重，依照刑法规定应受刑罚处罚的行为。但同时行文中对“侵犯网络知识产权犯罪”与“网络侵犯知识产权犯罪”、“网上侵犯知识产权犯罪”等称谓不作区分。3也有的学者在研究网络知识产权犯罪之时并没有阐述概念含义，但分别使用了“网络时代知识产权犯罪”、“网络上知识产权犯罪”。4更有学者从更为宏观的角度，提出“网络知识产权的刑事保护”、“网络知识产权的刑事法保护”等概念。5网络知识产权犯罪的概念是研究此类犯罪的逻辑起点和基础，对于把握本类犯罪的本质和特征具有重要意义。一、网络知识产权犯罪“网络知识产权犯罪”其直接的法律依据来源于刑法关于计算机犯罪的规定和全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定。刑法第 287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”关于维护互联网安全的决定第3 条规定：“为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：(三)利用互联网侵犯他人知识产权”。通过其法律依据我们可以初步这样界定，“网络知识产权犯罪”是指利用互联网实施的侵犯知识产权犯罪。需要解释的是，这一表述虽然突出了“利用互联网”这点，但并非意味着网络知识产权犯罪仅仅是指以网络为工具的知识产权犯罪。如果仅仅是传统犯罪在犯罪方法上的翻新，似乎研究的意义不大。我们需要2 刘行星：网络知识产权犯罪研究，载兰州学刊2006 年第 6 期。3 陶月娥：论侵犯网络知识产权犯罪，载辽宁警专学报2005 年第 6 期。4 崔立红、秦野：网络时代知识产权犯罪问题研究及其对策，载知识产权2001 年第 4 期。5 文中，作者也同时使用了“网络知识产权犯罪”、“侵犯网络知识产权犯罪”等称谓，参见郭丹、高立忠：网络知识产权的刑事法保护，载甘肃政法学院学报2006 年第 5 期。7用互联网实施。因此，利用互联网实施的假冒行为包括两类。一类是指未经权利人同意或者许可，第三人在网络广告宣传、电子交易文书中或其它网上商业活动中，使用知识产权权利人的专利标记、商标等。涉及假冒注册商标、假冒专利。另一类是指未经权利人同意或者许可，第三人在其制品上标注知识产权权利人的专利标记、商标、名称等。涉及假冒注册商标、假冒专利、假冒他人署名美术作品。对于数字化形式的制品，利用互联网进行数字化标注的构成此处的“假冒行为”；对于非数字化形式的制品，不能利用互联网对制品进行标注。但是销售行为是假冒行为自然发展的结果，利用互联网实施的销售行为包含在假冒行为的评价之内，依据刑法以假冒行为论处。因此，假冒标注之后利用互联网销售的也应当视为利用互联网假冒行为。（三）利用互联网非法传播行为侵犯著作权罪的非法传播行为通常表现为未经权利人允许，对他人的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品、录音录像制品进行复制和发行。传统模式下，“发行”以作品有形载体的转移为核心要件。13只有导致公众获得或得以获得作品有形复制件的行为才能构成“发行”行为，这也是“发行”行为区别于“表演”、“广播”和“展览”等行为的关键所在。在网络出现之前,能够使公众得以获得作品复制件或原件的行为只能是在市场中出售、出租或出借作品的有形载体,即作品的有形复制件或原件。因此,典型的“发行”行为是书店销售书籍、音像店销售、出租唱片或录像带等。网络改变了作品的传播方式，使作品复制件无需经过有形载体所有权或占有的转移就可以为公众所获得。这一过程与传统“发行”的最大不同在于,其不会导致作品有形载体在物理上的转移。著作权法新增信息网络传播权作为一种新型的著作权内容纳入保护，与复制权、发行权平行规定。而知识产权解释则基于使公众获得作品复制件的共性，将信息网络传播视为复制发行，14即将信息网络传播明确规定为刑法规制的知识产权犯罪方式之一。信息网络传播权保13 王迁：论著作权法中“发行”行为的界定，载华东政法学院学报2006 年第 3 期。14 虽然知识产权解释第 11 条第 3 款将“通过信息网络向公众传播他人作品的行为”视为“复制发行”，而不是仅视为“发行”，仅仅是为了与刑法第 217 条的用语相对应。事实上，如果单纯地复制作品，而不向公众提供作品的复制件，在效果上不可能等同于“通过信息网络向公众传播他人作品”。所以该条司法解释的真实意图是将“通过信息网络向公众传播他人作品的行为”视为“发行”或至少是“复制”与“发行”的结合，而并非视为单纯的“复制”。6几种：9（一）利用互联网非法销售行为随着信息产业的飞速发展，电子商务逐渐兴起，利用互联网销售行为成为不可避免的一种违法现象。利用互联网非法销售行为，一类是指利用互联网销售“冒牌货”的行为，即利用互联网销售未经许可而载有与受保护的商标、专利号或实质相同的标志的任何相同物品。如刑法第 214 条销售假冒注册商标的商品罪即属此类行为。一类是指利用互联网销售冒名美术作品的行为，涉及刑法第217 条第 4 项规定的出售行为。还有一类是指利用互联网销售侵权复制品的行为，即未经许可，利用互联网销售明知是侵犯他人著作权或专有出版权的作品。10利用互联网进行销售，通常包括零售、批发、推销、代销、贩卖以及为了出售而购买等。利用互联网，如通过网上开店、网上发布销售广告、发送电子邮件推销产品等等可实现传统物品销售环节的信息传递功能；通过网上银行可以实现货币支付功能。利用互联网也可实现数字化商品的货物交付功能，如上传侵权作品（如影音作品）供他人有偿下载。（二）利用互联网假冒行为利用互联网假冒行为主要牵涉3个罪名：假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪。假冒注册商标罪中的“使用”，11是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。假冒专利罪中的假冒行为，主要表现为:12未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。上述假冒行为均可一定程度利9 此处对网络知识产权犯罪行为方式分析，参考了游伟教授刑法理论与司法问题研究一书中关于侵犯知识产权犯罪行为方式的归纳。游伟：刑法理论与司法问题研究，上海文艺出版社 2001 年版，第 420 页。10 例如，2003 年至 2004 年，美国人顾然地在上海利用网站向境外发送销售 DVD 光盘的信息，并通过国际运输代理公司、速递服务公司等途径向境外客户销售盗版 DVD，销售金额 39.9 万余美元，违法所得人民币达 97 万余元。上海市第二中级法院日前以销售侵权复制品罪，判处顾然地有期徒刑 2 年 6 个月，并处罚金人民币 50 万元，驱逐出境。转引自黄泽林：网络犯罪的刑法适用，重庆出版社 2005 年版，第 227 页。11 最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称知识产权解释）第 8 条第 2 款。12中华人民共和国专利法实施细则第 84 条。8护条例将信息网络传播权定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。”作为借助于网络的新型传播模式，信息网络传播方式的提出解决了网络环境下对部分行为适用刑法必须从复制发行角度开始解读的路径，15丰富了刑法中知识产权传播方式“复制发行”的内涵。（四）利用互联网非法获取、披露、使用行为本类行为主要指的是侵犯商业秘密犯罪的行为方式。一方面，它表现为利用互联网以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。如网络黑客通过互联网破解企业内部的安全系统，窃取企业计算机系统中的有关资料和数据；或者植入木马软件自动发送存于网络终端电脑之中的商业秘密；或者利用互联网对企业内部员工进行利诱、胁迫以获取企业商业秘密信息等等。另一方面表现为利用互联网披露、使用、允许他人使用权利人的商业秘密。如企业网管人员行为利用管理网站的优势，泄露了企业具有商业价值的保密性资料信息；出于牟利的目的，交易相对方采用发送电子邮件，复制商业秘密，违反合同约定将商业秘密非法转让给他人等等。第三节 网络环境下知识产权刑法保护的新问题随着信息技术的发展，人类社会已经步入了崭新的网络时代。这给知识产权保护带来了一系列前所未有的新问题。一、网络环境下知识产权犯罪行为的新特点进入信息社会，知识产权的数量与类型都在急剧增长。而随着网络技术运用的日益深入，知识产权侵权行为呈现如下新的变化：（一）互联网的便捷性，致使犯罪主体更加广泛在前数字时代，以印刷方式为主的复制发行技术决定了人们获得侵权作品不得不依赖于专业机构。而先进的数字技术和互联网已经把获取作品变成不需要特殊技术能力的简单操作。成本低、速度快，任何人都可以通过便捷的方式在网上获取或向他人传送信息包括侵犯知识产权内容的信息，专门的盗版者与最终用户中的复制者的分界线变得模糊。15 可以直接认定行为属于信息网络传播，进而认定属于刑法中的“复制发行”。9另外，电子商务的兴起、网上开店的普及是互联网便捷的又一体现，它使得市场行为更加便捷。网络环境新的经济模式，在增长主体行为能力的同时实际上也提高了主体的侵权、犯罪的行为能力。使得更多的主体有时间有能力参与到商业活动中去，从而存在犯罪的可能。（二）互联网的技术性，致使犯罪目的更易得逞就复制品来说，利用传统技术所产生的复制品质量不如原件并且会随着复制品再次复制而每况愈下。因此，传统技术使得侵权行为人目的的实现受到一定的限制，从而能抑制侵权动机的产生，减少侵权行为的发生。先进的数字技术是网络的一大特点。数字技术可以将内容转换成数字代码，其本质上与原有内容具有相同的属性和存在形态。只要将作品转换成数字形式就可依赖该数字版本进行后续复制，制作出无限个与原件相同的复制品。同时，数字化作品在网络传输过程中“安全”而无损耗。这意味着，数字化及网络技术大大降低了知识产权侵害的自然障碍，侵权行为人的目的更易得逞。（三）互联网的无地域性，致使犯罪后果更加严重传统环境下，侵权行为的后果受到实施范围的局限。网络环境的无地域性，使得行为人的行为对象、行为相对人均得以从具体的场所限制中解放出来。犯罪的对象、受害人更为广泛，其危害结果也更为深远。就 P2P 软件在网络上运用的危害而言，根据调查，使用 P2P 软件在网上传递的文件电影占 31.9%，MP3 歌曲竟超过 10 亿首。美国的唱片销量 2002 年下降 8%，2003 年下降 6%，使用 P2P 软件交换 MP3 歌曲是一个主要原因。16网络技术对知识产权的侵害显然远甚于前数字时代其他技术。综上而言，从网络环境下知识产权犯罪行为带来的新问题来看，知识产权在网络环境下的保护任务艰巨。同时，现行法律，包括刑法，还面临着如何调整、修正以适应新形势下知识产权保护带来挑战的难题。二、网络知识产权犯罪对传统刑法的挑战（一）危害行为的认定刑法意义上的行为，是指“被刑法所明文禁止，表现人的意识和意志的危害16 转引自王迁：索尼案二十年祭回顾、反思与启示，载科技与法律2004 年第 4 期。10社会的身体动静或者言辞”。17它是刑法规制的对象，给刑事归责划定了最外在的界限。然而在网络环境下，行为所必不可少的时间、空间和身体动静或者言辞与现实空间的行为都存在重大差别。如通过网络盗版的行为，行为人的“身体活动”往往只有“敲键盘”、“按鼠标”这些操作活动，通过复制、粘贴、上传等等就能完成侵权行为。现代科学技术的发展使人们的行为方式发生了重大的变化。我们在赋予网络环境下的行为以刑法意义的同时，需要我们对网络环境下的行为予以新的理解，对犯罪构成中的行为以新的诠释。这样，一方面我们可以充分实现刑法的行为规制、秩序维护与自由保障机能，另一方面又有利于传统刑法理论与体系的完整。（二）犯罪目的的取舍保护知识产权，最终目的是促进整个社会的科学技术和文学艺术的发展。尤其是在版权领域，立法、司法的过程就是利益上平衡的过程。所以，对构成犯罪的部分侵犯知识产权行为认定上，除主观上有故意要求外，刑法明确要求行为人具有营利目的，如侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪。但是许多人实施侵权行为的主要目的不是为了赚钱，而是受竞争意识、声望和销售盗版商品的娱乐价值的驱动。18这在互联网上，情况特别突出。凭借网络的迅速传递，虽然不以营利为目的，但其非法传播行为带来的后果却与以营利为目的同样严重。也就是说，知识产权侵权行为人主观上是否以营利为目的，事实上并不会直接影响到行为本身的社会危害性。因此，网络环境下，需要重新审视部分知识产权犯罪的目的犯立法模式，对以营利为目的这一犯罪主观要件作出取舍。（三）客体对象的扩充网络环境下，知识产权保护范围不断扩大。从印刷版权、电子版权时代发展过渡到网络版权时代，网络数字化多媒体作品、网络数据库和软件的著作权保护成为版权保护的新内容。在专利法领域，世界各国正在计算机软件程序、电子商业方法的可专利性进行分析和探索。在商标法领域，域名成为新的保护对象。一方面，互联网的发展丰富了知识产权的外延。互联网上有些信息本身构成知识产17 苏惠渔主编：刑法学，法律出版社 2001 年版，第 101 页。18 DrinkorDie 组织每年都在互联网上发布成千上万的免费电影、游戏、音乐和软件程序，其目的只是为了维持自己的“声誉”。该组织头目说，他从软件盗版活动中没有挣到分文。其另一成员说，“他们（去盗版）是为了好玩，只是一种业余爱好。他们只是努力为自己捞名声，除寻求自我满足之外别无他求”。资料来源：/news/industryexpress/2002/07/26/89-70707.html.转引自沈仁干主编：数字技术与著作权：观念、规范与实例，法律出版社 2004 年版，第 111 页。11权的客体。另一方面，互联网的发展丰富了知识产权的内涵，如通过信息网络向公众传播的权利。互联网对知识产权内涵与外延的影响，决定了刑法对知识产权的保护也面临着范围的扩充问题。（四）危害后果的判断刑法只处罚具有严重社会危害性的行为，而传统情况下，我们对于行为危害后果的判断主要以违法所得、非法经营额等来判断。如最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称非法出版物解释）对于侵犯著作权犯罪危害后果的解释主要限于对数额的确定。19网络环境下，行为的社会危害性仅仅从违法所得、非法经营额来判断远不足够。很多情况下虽然行为人违法所得、非法经营额很少，但其社会危害性却非常严重，这可以从其它方式如侵权规模上得到体现。20另外，网络知识产权犯罪并非均为贪利型犯罪，网络犯罪动机的多元化决定更多的经济之外的社会后果的考量，将成为判断网络知识产权犯罪的重要依据。网络环境下知识产权犯罪行为的社会危害后果体现形式的多样化，需要我们丰富危害后果的判断标准。具备网络特征的标准是否可量化，进而成为情节标准需要进一步探讨，如网络点击率、网络链接等等。第二章 网络知识产权犯罪构成特征分析第一节 网络知识产权犯罪的客体分析犯罪客体是进行犯罪分类的主要依据。21对于网络知识产权犯罪所侵犯的客体，我国刑法理论界尚未有深入探讨。但对于侵犯知识产权犯罪侵犯的客体，理论界则有较多争论，主要有四种观点：第一种观点认为，侵犯知识产权犯罪的客体是他人的知识产权。22第二种观点认为，侵犯知识产权犯罪的客体是权利人的19 依据最高人民法院非法出版物解释第 2 条第 1 款规定，个人违法所得数额、个人非法经营数额是情节判断的主要依据。20 如最高人民法院、最高人民检察院知识产权解释规定以“复制品数量”为情节标准。各地知识产权犯罪司法实践中，经常以侵权对象的数量来作为衡量社会危害性的标准，但标准不一。因为网络环境没有地域限制，以侵权对象数量体现行为社会危害性又成为网络侵权行为的常态，所以，做出统一的解释非常必要。21 我国刑法对各类犯罪的排列原则上是按照每类犯罪所侵犯的同类客体为基本标准。网络知识产权犯罪并不是我国刑法体系意义上的犯罪类别。22 参见马克昌主编：经济犯罪新论，武汉大学出版社 2000 年版，第 485 页。12权益和国家对知识产权的管理制度，其中主要客体是知识产权权利人的权益。23第三种观点认为，侵犯知识产权的客体是知识产权所有人的利益、国家对知识产权的管理秩序以及知识产权产品使用者、消费者的合法利益。24第四种观点认为，前三种观点均有失偏颇，第一种观点范围过窄无法体现侵犯知识产权犯罪与一般财产犯罪的区别，第二种观点突出权利人的权益并不妥当，第三种观点将知识产权产品使用者、消费者的合法利益纳入客体之中范围过宽。因此，认为“侵犯知识产权犯罪的客体是复杂客体，既包括权利人的知识产权，同时也包括国家相关的知识产权管理制度和秩序”。25笔者赞同第四种观点，侵犯知识产权犯罪的客体应该包括他人的知识产权和国家对知识产权的管理制度和秩序。由此，网络知识产权犯罪所侵犯的客体应该包括他人的知识产权和国家对网络和对知识产权的管理制度。一、本类犯罪侵犯了权利人的知识产权知识产权，它是人类文明发展到一定历史阶段后出现的、基于人的思维而产生的一种较为复杂的劳动成果，是人们经过长期的经验总结、技术训练和反复劳动而获得并依法享有的一种财产性权利。通常理论上认为，知识产权有狭义和广义之分。狭义的知识产权，是特指人们对于创造性作品和工商业活动中的智力性成果所享有的权利，它包括著作权和工业产权。其中，著作权则包括著作者权与传播者权（即邻接权）等；工业产权又包含专利权、商标权、商业秘密等。广义的知识产权，是指人们基于经济、科技、文化生活中的智力性成果而依法享有的法律权利。例如，建立世界知识产权组织公约规定，知识产权范围有如下 8 类：（1）与文学、艺术和科学作品有关的权利（著作权）；（2）与表演艺术家的演出、录音及广播有关的权利（邻接权）；（3）与人类创造性的一切领域内的发明有关的权利（专利发明、实用新型及非专利发明享有的权利）；（4）与科学发现有关的权利；（5）与工业品外观设计有关的权利；（6）与商品商标、服务商标、厂商名称及其他商业标记有关的权利；（7）与防止不正当竞争有关的权利；（8）一切其他来自工业、科学及文学艺23 参见王作富主编：刑法完善专题研究，中央广播电视大学出版社 1996 年版，第 410 页。24 参见陈兴良主编：刑法全书，中国人民公安大学出版社 1997 年版，第 749 页。25 参见刘宪权、吴允锋：侵犯知识产权犯罪理论与实务，北京大学出版社 2007 年版，第 121 页。13术领域的智力创作活动所产生的权利。26除此之外，世界贸易组织协定中与贸易有关的知识产权协议（以下简称 TRIPS 协议）则将知识产权的范围界定为：（1）版权与邻接权；（2）商标权；（3）地理标志权；（4）工业品外观设计权；（5）专利权；（6）集成电路布图设计权；（7）未披露过的信息专有权。272001 年 11 月 10 日，世界贸易组织(WTO)第四届部长级会议做出决定批准我国正式加人世贸组织。因此 TRIPS 协议有关知识产权的规定对我国更具重要性。目前，根据我国著作权法、专利权法、商标法、反不正当竞争法等有关知识产权法律的规定，我国的知识产权主要包括著作权、邻接权、专利权、发现权、发明权和其它科技成果权、商标权以及禁止不正当竞争权等内容。但在我国刑法领域，知识产权的保护范围被限定为著作权、商标权、专利权、商业秘密权四种。二、本类犯罪同时对国家的相关管理制度造成破坏网络知识产权犯罪在侵害他人知识产权的同时，必然会对国家的相关管理制度造成破坏，包括国家对网络的管理制度和对知识产权的管理制度。首先，对知识产权的管理制度与知识产权本身并不相同。知识产权和国家对知识产权的管理制度虽然具有一定的联系，即国家的这种制度是为保护个人所享有的知识产权而设立的，但是，个人权利与国家的制度毕竟不是同一概念。从某种意义上说，知识产权就是一种个人权利，国家要保护个人的这种权利能够充分地实现，就必须用法律设立相关的管理制度。因此，对知识产权的管理制度与知识产权本身并不相同。我们不能混淆个人权利和国家相关制度之间的关系。他人的知识产权和知识产权管理制度是不同种的独立的直接客体，它们之间不具有包容关系。他人的知识产权不是知识产权管理制度的具体内容之一。尽管他人的知识产权确实属于国家知识产权管理制度要保护的一项内容，但知识产权是属于知识产权人所有的基本权利，其内容包括人身权利和财产权利；而国家对知识产权的管理制度，是以保护知识产权人所享有的知识产权为目的而设立的制度。其次，网络活动是一个动态的过程，具有广泛的社会参与性，可以说它涉及26 参见郑成思：知识产权法，法律出版社 2004 年版，第 4 页。建立世界知识产权组织公约第 2 条第8 款规定，“知识产权包括有关下列项目的权利：文学、艺术和科学作品；表演艺术家的表演以及唱片和广播节目；人类一切活动领域内的发明；科学发现；工业品外观设计；商标、服务标记以及商业名称和标志；制止不正当竞争；以及在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切其他权利。”27 世界贸易组织协定中与贸易有关的知识产权协议第一部分第 1 条第 2 款以及第二部分第 1 至第 7 节。14经济活动的各个领域，与一国乃至世界经济发展的命脉息息相关。网络的发展要求国家建立相应的管理制度，规范网络上的活动，进而保护数据，便于人们进行正常的信息交流，以保障正常的经济秩序。国家通过制定有关网络管理方面的法律法规，形成对网络活动的管理制度，违反这些规定必然扰乱市场经济秩序，在网络上实施侵犯知识产权的行为必然破坏国家对网络的管理制度。利用互联网侵犯知识产权行为必然会给知识产权人造成人身侵害和财产损失，同时也必然会对国家对知识产权以及网络空间的有序管理造成侵害，从而破坏正常的市场经济管理秩序，甚至导致市场的不稳定和动荡。由此可见，网络知识产权犯罪行为的社会危害性正是通过对权利人的知识产权侵害以及对国家知识产权以及网络管理制度的侵害体现出来的。第二节 网络知识产权犯罪的客观方面分析犯罪客观方面是犯罪活动的客观外在表现，特指侵犯某种客体的危害行为，以及犯罪行为所产生的危害社会的后果以及犯罪行为与危害社会的后果之间的因果关系。在犯罪构成的客观要件中，其居于核心的基本要素是危害行为。28对于网络环境下的危害行为必须重新理解。利用互联网实施的行为中的“身体动静”虽然都是敲键盘、动鼠标，没有轻重缓急之分，程度强弱、数量多寡之别，行为方式极难区别，不易区分把握。但是，利用互联网实施的行为是基于人的自由意志支配下实施的，利用互联网影响到了客观事物，违反了刑法禁止规范或命今规范，具备了危害行为的特征，具有刑法意义。网络知识产权犯罪在客观方面表现为未经权利人许可，利用互联网侵犯其知识产权，情节严重的行为。一、利用互联网实施了侵犯知识产权的行为利用互联网实施危害行为是本类犯罪的显著特征。即指该类犯罪在具体实施的过程中不仅要有侵犯知识产权的事实存在，同时必须利用互联网作为犯罪的工具。该种对互联网的利用应当是符合网络特性的应用，只有出于利用网络自身特性的知识产权犯罪方可以称之为网络知识产权犯罪。这种利用网络的行为，主要28 杨兴培：犯罪构成原论，中国检察出版社 2004 年版，第 153 页。15体现在利用网络的内部电子数据资料处理的方式存储、处理、传送数字化资料和信息。这种网络特质必须为犯罪实行行为所具有。如果行为人仅仅是通过互联网进行犯罪的共谋，虽然共谋行为也具有网络特质，也即利用了互联网，但是这与传统犯罪中的共谋并不存在显著区别，其也不能作为网络犯罪、网络知识产权犯罪来处理。当然在网络知识产权犯罪中，共谋行为也可能在网络环境下进行。需要强调的是，利用互联网实施危害行为必须未经许可。著作权、商标权、专利权、商业秘密权等知识产权不仅具有法定的保护性，而且具有应用上的专有性，除了经知识产权权利人许可或法律另有规定之外，其他任何人均不得享有或行使该权利。如果行为人虽然未经权利人同意，但有其他合法根据而使用了其知识产权的，则不构成侵权，也不会构成犯罪。这一点与传统环境下的知识产权犯罪并不存在区别。以下条件属于未经许可：1、行为人在任何时间都没有得到著作权人的许可，这种情形在司法实践中最为常见；2、许可使用期限届满的，之后的行为属于未经许可；3、行为方式和数量等超出授权许可范围的；4、伪造、涂改权利人授权许可文件，伪造计算机软件授权许可文件或者对真实文件进行涂改的。29二、情节严重传统侵犯知识产权犯罪是情节犯，其行为的社会危害性从情节中体现出来，网络知识产权犯罪也是如此。刑法分则中有关侵犯知识产权犯罪中的各个法条都规定有构成犯罪必须是“情节严重”。侵权行为若不具备情节严重的情况，则只是一般的侵权行为，不构成犯罪。网络知识产权犯罪行为“情节严重”与否是区分罪与非罪的一个标准。知识产权侵权行为的社会危害性往往体现在侵权规模上，而判断侵权的规模除了要看侵权金额的大小，更重要的是制售侵权品数量和范围。最高人民法院、最高人民检察院知识产权解释共规定了 5 种可量化的情节“非法经营数额”、“违法所得数额”、“销售金额”、“直接经济损失”、“侵权品数量”（件、张、份）。侵权品数量的标准对于网络知识产权犯罪而言是一个重要的标准。与非网络环境下的侵犯知识产权行为相比，网络知识产权犯罪的行为因其侵权方式29 高铭暄：网络与知识产权犯罪的定罪量刑问题，资料来源：/GalaxyPortal/inner/bqj/include/detail.jsp?articleid=10246&boardpid=170&boardid=1150101011160103，访问日期为 2007 年 3 月 23 日。17二、刑事责任年龄不应降低互联网教育的普及使得很多少年儿童熟练掌握了计算机技能，他们中的一些人利用互联网上大量存在的黑客、病毒站点等非法网站，获取网络侵权、违法的工具，并肆无忌惮地试验、使用。未成年人实施网络危害行为的现象正大量增加，其中，包括一些人参与到知识产权的侵权活动中去，如利用网络环境提供的侵权软件实施侵权作品的传播（如利用 P2P 软件传播影音作品），网络犯罪越来越呈现出低龄化的趋势。31上述种种理由似乎支持了这样一种观点，即对 14-16 周岁的未成年人也应予以定罪并适用刑罚。对此，笔者并不赞同。网络知识产权犯罪与8种可适用于14-16 周岁未成年人的手段较残酷的犯罪有很大的不同。未成年人实施网络知识产权犯罪行为主观上，或是出于娱乐，或是出于好奇，或是为了恶作剧，或者是为了炫耀自己的才能，他们往往意识不到自己的行为可能造成极其严重的后果究竟意味着什么。一方面是其年龄较小，认识能力有限，冲动与好奇常常超越理智；另一方面，更重要的是网络犯罪是一种技术性的犯罪，它完全没有贩毒行为中所承受的可能随时被擒获的风险，更没有抢劫、杀人犯罪中的人身的切实危险和那种血淋淋的残酷场面的刺激相反更类似于玩电脑游戏，特别是对于未成年人来说。可以说，这既是他们更易于从事网络犯罪的主要动机，又是他们主观恶性不大的重要原因。虽然未成年人实施了刑法规定的犯罪行为同样危害社会，但未成年人自身的特点决定了对其进行教育和挽救非常重要。根据规定，未成年人不能进入网吧，未成年人网络行为通常在学校和家庭实施。如果能够从完善网络治安管理制度入手，加强学校和家庭对未成年人上网行为的监管，必能从一定程度遏制未成年人网络违法行为的实施，实现社会防卫的需要。对于未成年人实施了触犯刑法规定的网络知识产权犯罪行为的，采取治安处罚或其他方式来处理，如一定时间内禁止使用网络，也许能取得更好的教育改31 据浙江省青少年工作领导小组办公室、共青团浙江省委调查，在日益严重的计算机网络犯罪案件中，犯罪年龄在 18-40 岁之间的青年占了 80%左右，平均年龄为 23 岁。而一项对小学生的调查结果表明，有 42.5%的小学生崇拜黑客，32.5%的小学生有当黑客的念头。参见：网络犯罪低龄化：平均年龄 23 岁，载中国信息界2003 年第 12 期。另据中国互联网络信息中心统计显示，2007 年网民在年龄结构上仍然呈现年轻化的态势，18 岁以下的网民占 1.37 亿网民总数的 17.2%。参见：中国互联网络信息中心：中国互联网络发展状况统计报告（2007 年 1 月）。18造后果。32因此，对未成年人犯本罪可以通过治安处罚或其他方式来处理。第四节 网络知识产权犯罪的主观方面分析一、网络知识产权犯罪是故意犯罪网络知识产权犯罪只能由故意构成而不能由过失构成。从刑法理论上看，不管是网络犯罪还是知识产权犯罪，均可归入法定犯的范畴。网络知识产权犯罪也不例外。法定犯由于其伦理道德上的可谴责性较弱，不宜对其主观犯意过于苛责，行为人只有在出于故意的情况下，才宜作为犯罪对待。过失犯罪则通常作为一般违法行为处理。这是刑法人道和刑法谦抑的价值取向的必然要求。33按照刑法规定，过失犯罪，法律有规定的才负有刑事责任。刑法第 287条规定，利用计算机实施的知识产权犯罪依照知识产权犯罪的有关规定处理。网络知识产权犯罪的主观方面取决于知识产权犯罪的规定。对于知识产权犯罪的主观方面