秋风：扶老的困境：法律为什么会败德？.doc

秋风：扶老的困境：法律为什么会败德？在中国，法律和法院似乎是一架摧毁中国人的道德感的奇怪机器。人天然地具有道德感，孟子就此断然提出一个伟大的伦理学命题：“人皆有不忍人之心”。朱子注：“天地以生物为心，而所生之物因各得夫天地生物之心以为心，所以人皆有不忍人之心也。”人皆为上天所生，共同地“分有”天之性，则人与人就有通感能力。如此，任何人见其同类遭受肉体、精神痛苦，必自然而然地产生不忍之心。对此，斯密在道德情感论中亦有精彩论述。孟子举了一个例子来论证这一儒家伦理学的根本命题：“所以谓人皆有不忍人之心者，今人乍见孺子将入于井，皆有怵惕恻隐之心。非所以内交于孺子之父母也，非所以要誉于乡党朋友也，非恶其声而然也。”朱子注：“怵惕，惊动貌。恻，伤之切也。隐，痛之深也。此即所谓不忍人之心也。言乍见之时，便有此心，随见而发，非由此三者而然也。”恻隐之心乃是人自然具备的。哪怕一个强盗，突然看到一个无知幼儿正在爬向井口，心中也会咯噔作疼，而有拉其一把的冲动。孟子所举的这个例子，完全可以适用于扶老：老人和幼儿都因为其自然生命的柔弱，而最易触发人的不忍、恻隐之心。看到一个老人倒在地上，死亡就在他/她的头顶上徘徊，任何一个人，那怕是强盗，都会产生扶他/她起来的冲动。这就是人被上天赋予的道德本能是的，人绝非只有食色之本能。尚书泰誓上：“惟天地，万物之父母；惟人，万物之灵”。食色乃是人之为物的本性，人之灵性则体现为自然的道德本能。道德本能是与食色的本能同时产生的，其对于人之为人的价值，比之食色更为重要。如孟子接下来所说，人若没有这样的灵性，就是禽兽。而一群无灵性之人，根本没有能力组成社会，他们也不可能进入文明状态。文明就是由人的道德本能驱动而演化出来：“恻隐之心，仁之端也”云云，“凡有四端于我者，知皆扩而充之矣，若火之始然，泉之始达。苟能充之，足以保四海。”保四海者，规则也。离开了由种种正当行为规则编织而成的文明，人不可能生存一天。上引孟子的话也清楚表明，人的不忍恻隐之心完全有可能被遮蔽。如是，判断一个社会好坏的标准也就相当简单：一个社会的观念和制度体系，如能鼓励人们扩充自己的道德本能，发展成为健全的道德和伦理意识，并见之于道德与伦理实践，这个社会就是好的。反之，如果这套观念与制度体系妨碍人们扩充这种道德本能，这个社会就是坏的。所谓“人的发展”，恐怕就首先是这个意思。若用这个标准衡量，当代中国社会实在算不上好。本来，兴起于上个世纪初的反传统的现代传统，已大大地消解了种种鼓励人们扩充自己道德本能的信仰、价值与社会制度；上个世纪中期几十年的阶级斗争经验，则持续地鼓励人们从事反道德的行为；九十年代以来商业化的过度泛滥，激发了横流冲荡之欲望，遮蔽了很多人主要是精英群体的道德本能。不幸的是，看起来相当现代的法律与司法也在时不时地侵蚀着人们的道德本能。这方面最典型的例子就是近年来发生的与扶老相关之若干案例。本来，人们的道德感已经相当微弱，对于是否应当帮助陌生人，深受商业化影响的人们已在进行可怕的成本-收益算计。彭宇案的荒唐判决，经过媒体的广泛报道，对人们的传统道德直感产生了相当强烈的冲击。当时就有人预言，此后，人们再也不敢扶老了。事实果然如此，此后，媒体报道，全国各地发生了几起老人倒在街头、无人敢于扶起的事情。最近天津法院针对许云鹤案的判决，再度强化了不能扶老的反道德观念。卫生部也来凑热闹。该部近日发布老年人跌倒干预技术指南，指出看到老人跌倒，不可随意移动。从技术上说，这样的提醒也许很有必要。但在当下舆论语境中，貌似科学的技术指南在中国人心灵中本已摇曳欲灭的道德直感之火苗上，又泼了一盆冷水。看到倒在地上的老人，人们恐怕立刻会想起这个技术指南可能施加给自己的责任，灵光一现的恻隐之心，必然消退殆尽。凡此种种，令我们对中国的现代治理体系之性质和效用，不能不进行深入的反思，尤其是，我们恐怕不能不对中国法律与司法体系之非道德性质，进行深入反思。健全的法律不过就是生活的形式化表达而已，而在生活中，道德、伦理构成基础性规范体系，所以，自然而正当的法律一定是在道德伦理的基础上生长而成的，其目的也一定是借助于法律的强制执行力，维护道德、伦理秩序。舜典就已清楚地指出了司法活动的根本目的：“以刑弼教”。教者，借助教化而维持之社会自治。在社会治理体系中，法律只具有辅助性地位，司法活动的目的是辅助社会的自我治理。现代各国法律亦不过如此，尤其是下现代化最为成功的英美之普通法的立法与司法制度下，道德、伦理与法律之间形成密切的多向互动关系。中国的现代法律体系却完全切割了道德伦理与法律之间的内在联系。因为，现代法律之制定，乃是为了实现物质主义的现代化追赶目标，因而，立法活动是按照国家主义的立法原则展开的：掌握权力的立法官员借助于那些照抄西方法条、法理的法学专家提供的知识，在立法的流水线上，批量化地生产着他们自认为现代的法律：或者抄自日本，或者抄自德国，或者抄自苏联，或者抄自新加坡、法国、美国。这些法典看起来十分现代，但是，它们难免一个致命的缺陷：与中国普通人的生活形态没有直接关系。它们追求的是现代的概念与法律关系，而不管国人自然的生活本身。它依赖外来的理性知识居高临下地制造法律，而不管社会内生的道德、伦理、习俗。这就是立法的非道德主义。它们甚至于决意颠覆国人的道德、伦理、习俗，因为，在立法者和法学专家看来，这些规范是传统的、落后的，妨碍中国的现代化。这就是立法的反道德主义，这是全盘性反传统主义在立法领域中的表现。婚姻家庭法与伦理、道德关系最为密切，二十世纪初以来中国的婚姻家庭法也就最清楚地体现了上述非道德、反道德主义的立法取向。该世纪上半叶的婚姻法根本不承认传统的婚姻礼俗，五十年代以来的婚姻法积极鼓励青年男女颠覆传统婚姻观念，最新的婚姻法司法解释（二）更进一步，按照商业原则，把婚姻理解为两人开办、并以两人继续各自盈利为目的的企业。当代主流法学理论也根据肤浅的自由主义道德中立原则，竭力否认法律与道德、伦理之间的深刻内在联系，要求在立法和司法过程中排除道德、伦理因素。因此，完全可以推测：假如中国法院受理同性恋婚姻案件，其做出的判决之“进步”程度，一定会让美国联邦最高法院大法官们瞠目结舌。扶老案的荒唐判决，就是法官积极地实践上述非道德、反道德之法律精神之结果。本来，扶老首先是一个道德实践活动，由此引发的纠纷必须置于这个脉络中思考、判断。法官必须清楚，这个时代人们的道德处于何种状态，自己的判决可能对于人们的道德本能之扩充，产生何种影响。但看得出来，审理这些案件的法官根本没有进行这方面的思考。他们按照标准的现代法学教科书的要求，把道德维度从自己的思考中排除，而试图单独依靠法律进行裁决，而这个法律是与国人的生活形态无关的。法官在这个领域中做出败德的裁决，其实一点也不令人意外：法律和司法的精神本来就是非道德的、反道德的。总有人说，现代社