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文档简介
精品文档第一讲 概述也许在座的律师知道卢埃林。他曾经有过这样一段话,他说:“律师的看家本领就在于技能在于实用、有效、有说服力、有创造力、能把事情办好的技能。”如果在座的律师不了解这个人物,大家可以看一下我这个PPT,卢埃林是一个非常有名的人,他曾经是美国现实主义法学的主要代表之一。他曾在耶鲁、芝加哥、哥伦比亚大学做教授,而且是美国统一商法典的总起草人。他的两本著作是法律学和扑通(普通)法传统上诉审,也许在座的律师看过,他很多独特的观点,如果有兴趣的话,在课后读一下,了解一下他的观点。他非常有名的观点就是:法律是解决社会纠纷的官方行为。无论是法官、律师还是其它(他)的书记员,他们所做的法律事业都是官方的行为。我们知道在美国,他是法学教授,并且有很多的经历,不像我们国家的教授,我们国家的教授可能有一部分是没有实务经历的,比如说我。所以我很愿意到这里和有经验的律师做一个交流。这句话是什么意思,我的意思的律师的成功不实(是)来自于学历和天赋,而是来自于技能。一、法律职业应具有什么技能首先是法律检索技能。在座的律师听说过法律检索吗?知道我们国内大学有这门课程吗?我刚才说了,我1992年在政法大学介绍这门课程。但在国内,这门课程的地位是属于选修课,选修课大家都理解,跟必修课是有差别的,你选你会知道,你不选你就不知道,现在各高校实行的是学分制,选修课开设得特别多,比如说政法大学,开了168门的选修课,我们学生选修的课程非常之多的,他可以挑选。知道法律检索并不是特别多,但法律检索和律师的关系是非常密切的,所以律师应该具有法律检索技能。除此之外,还有法律论辩的技能、文书写作的技能、文件起草的技能,法律谈判的技能,法律调解的技能等等。但是,法律检索技能是这些能力的基础。什么是检索?检索是为我们的学习、工作提供指南,我们可能有一些东西不知道,但是我们可以通过检索了解我们不知道的,我们的生活、工作都离不开检索,离不开这些帮助和指南。下面我就想跟大家探讨一下法律检索。在座的律师都有法学的教育背景,我们在大学法学院毕业之后,应该具有什么样的知识结构,或者说应该有什么样的知识素养,应该学会什么。二、法律职业与法律检索技能1最基本的法学知识、法学理论和理念,基本的法律技巧。这跟我们的工作密切相关的,法律知识是所有法律技能的基础,是前提。法律知识到法律技能的飞跃是律师通往成功途径,所以法律知识是必须具备的,法律原则、法律原理是需要掌握的。2法律职业特有的思维方式和分析、判断、解决问题的能力。我们知道,纯粹的知识是一堆信息,只有用思维把它们串联起来、组织起来才能成为有人性的东西。在座各位对法律思维、法学思维都有自己独到的观点和见解。法学思维又称作律师式思维,怎么理解这种律师式思维?法学院毕业的大部分学生从事的职业都是Lawyer(律师),比如说我们那几个学生,我们20年聚会的时候,大家说,从事教师的职业站起来,人不多;从事法官的站起来,人也不多;检察官的站起来,也不多;从事律师的站起来,就站起来了一大片。所以律师是我们法学院培养社会人才的主要组成部分。律师的思维被称作法学的思维,那什么是律师的思维?不同的人有不同的观点、见解,我的理解是:作为律师,你永远不要轻易地去落入别人所主张的逻辑思维当中,不能跟着别人的思维走,你必须要有自己的主张,特别是在法庭上,每个人都觉得自己是无辜的,但是事实真相只有一个,如果律师轻易地被别人感动,就会轻易地落入对方的圈套中,在法庭上的败诉也是不可避免的,这样的人就不适合做律师。这是我对律师式思维的理解。有了这样的思维,就会具有分析、处理、解决问题的能力。3查找法律信息的方法,驾驭、运用法律资源的能力。律师要想成功地解决问题,有效的法律技能是必不可少的,那什么是法律检索?简单地讲,就是对各种各样的法律资源的应用,这个法律资源有纸版的、电子版的,我们都知道,法律资源是记录法律及专门学科知识信息的一切载体的总称,包括法律文本,对法律进行解释研究的所有载体;我们也知道,法律资源是多种多样,国内的、国外的,古代的、现代的,纸质、电子的,浩如烟海,纷繁复杂,这是我们说起法律资源时,经常说到的。这期间,有用的、无用的、学术的和非学术的混杂在一起,如何在无边际的信息的大海汪洋中快速准确地去捕捉到我们所需要的那个学术资源、法律资源。这个已经成为法律职业或者说成为律师一种不可或缺的能力,这个能力就是信息检索能力。法律检索能力是在知识与实践相互作用中获得的,刚才我说了,你不具备法律知识你就不可能有法律检索的能力,法律检索能力是律师技能一个重要的的展现,以技能来展现法律知识,才能实现法律知识真正的价值。法国有一个国王叫路易十四,他曾经说过这样的一句话,他说:律师并不像人们想象的那样,知道或者是精通法律,但是他们知道去哪里找到法律。法律不是一成不变的,是更新的,不断地去修正、修订,还有新翻。四年所学习的是法律基本知识、基本理论、基本技能,也就是“三基”。不可能把一生中所需要用到的法律全部掌握,但是我们有了法律检索的技能,就可以去实现这一点。在上学时,大家准备课堂作业、论文时,已经掌握了一定的法律检索技能,但事实是,我们的法律实务部门,经常会抱怨我们律师的检索技能还需要长足地训练,有时候这种抱怨是来自于毕业生自己,他们会感叹:自己拿到了法律学位,但是并没有去真正地了解到法律图书馆的真谛。据我所知我们很多学生,在四年的法学学习当中,把图书馆都当作一种自习室,并没有发现它真正的价值,所以没有去很好地利用它。应该说法律检索是法律教育和法律实践重要的组成部分。美国法学院有一门课程,大一的学生有八门必修课,其中一门课程就是法律检索课,看到课程名称Legal Researchar and writing ,有些人就把它译作法律研究与写作。那门课程就是法律检索课,一年级要想获取JD学位的必修课,美国的法学学位是JD,“JD”是什么?Juris Doctor。这是美国绝大多数执业律师必须具备的基本学历,是美国律师人才资源主体。在美国的学位还有一个叫做LLM,叫法学硕士,那个法学硕士修满了学分,9个月就可以拿到。但是要在美国从事律师职业,必须要拿到最低的学位,如果拿到最低的学位,你得学一门必修课,就是法律检索课,因为大家知道,美国是案例法国家,在美国,它的Statue and case law是并行的,作为律师,接手一个案子,首先要想什么,查有没有相近的、相似的案子、案例,那个案例就是法律依据,然后要找相应的成文法规定。所以美国法学院的学生都知道:如果不懂如何去查找法律,是没有办法深入学习,将来也是没有办法工作的,所以学生都非常重视这门课程。而且在美国要从事律师职业,必须获得美国律师协会的准入证,就像我们国家司法考试资格证一样,美国律师协会,把法律检索明确地规定在律师的工作规范和职业道德当中,为什么?因为在工作当中,作为律师要先从法律检索入手,迅速准确地查到解决有关问题的法律依据,这是律师的基本的职能,这种职能关系到适用法律的准确性、严肃性、被代理人的利益,所以,美国ABA(美国律师协会),也把律师检索的一个技能作为律师的一个职业道德标准,要求律师在检索法律当中,做到恪守职责,这是大陆法。英美法系是一个代表。日本是大陆法系国家,日本几乎所有的大学都开设法律文献信息收集与利用课,以便法学院的学生能够系统地学习这方面的知识。我国政法大学开设的是法律检索课,开设的年头很早,但一直作为选修课,尽管我们国家的法律职业者已经意识到法律信息在法律研究和法律实践当中不可估量的作用,但较之法律课本身的研究,我们国内法学界,对于法律信息体系结构信息的获取,对法律研究和法律实践的信息化,对法律图书馆在与法律教育过程当中作用的关注,还是处于初级的地步。法律检索是一项复杂的技能,法律检索不是一蹴而就的,一学就会的。我在上课时,请一位同学谈一下他所意识到理解的法律检索,他说,法律检索不就是查找资料。一想到查找资料就想到图书馆那个厚厚的书,灰尘扑扑的,想起来就觉得非常枯燥、无聊,这是他的感觉。但他上了法律检索课之后,他的感觉就完全变了,他用四个字来形容:歪打正着。他当时选课时很盲目,后来学完之后,他用这四个字来形容。法律检索是一项非常复杂的技能,作为律师要掌握其技能。律师要掌握的技能:(1)必须要熟悉我们已经掌握的法律领域。法律知识、法律检索技能基础前提,这样才意味着你有能力去找到这些领域的法律,你不断地更新自己的所学,所以法律检索很重要的一个功能就是会更新,不断地更新法律。(2)具备做检索规划的能力。因为这种能力可以帮助我们更好地去利用时间和资源,对我们律师来讲,时间和资源都是非常非常宝贵的,(3)要具备全局的眼光,有时要需要一点点的创造力。法律检索是需要判断、需要想象的,我们在实际过程当中,所遇到的问题,远比书本上所列举的那些问题要复杂得多。书本上的案例、问题,都是经过筛选的,经过教师整理了。生活当中出现的问题都是千变万化的,很复杂。所以法律检索也是需要一些挑战,要求我们有相当的判断能力,实践当中,法律检索高手是怎样炼成的,实践加技巧。什么是法律检索的技巧?就是你能够在正确的地方合适的时间,采用科学便捷的方法以最小的成本获取你所需要的资源,同样一个问题,不同的人进行法律检索,有的人走了很多弯路找到了,你有捷径,有技巧,所以你的时间你的资源在利用方面非常perfect(完美),所以掌握检索技巧的,效率就不一样的,有的人费了很多劲,还没有找到他所需要的法律意境。所以对律师来讲,法律检索、技能、技巧是非常重要的,是具备其它能力的一个基础,我们如何去从事法律检索呢?法律检索应该遵循什么样的程序,给大家介绍一下法律检索的步骤。三、法律检索步骤有效的法律检索分为3个阶段:1. 检索计划的制定2. 检索计划的实施3. 检索结果报告的撰写事先做检索计划是非常重要的,因为这样可以避免浪费不必要的时间和精力,在这个计划的指导下,你便能充满自信地去找到自己所需要的法律资源,而且检索结果的撰写,将反映出你进行前两步的效率。(一)检索计划阶段1事实收集的技能。在座的律师都知道,法律上讲“以事实为根据,以法律为准绳”,所以在社会中接手了一个案子,首先要把主要的事实挑选出来,这是作为律师的基本功。好的律师合格的律师、成功的律师看一眼案情,听到委托人的介绍,就把主要的事实抓住。2法律知识。没有法律知识,就没有办法判断这个事实,这个案子该去检索什么样的法律领域,涉及到什么样的法律问题。3就是问题认知的技能。4事实分析技能。5法律分析技能。6事实深入收集技能。7检索方式的认知技能。采取什么样的方法,使用什么样的工具去检索,要有这样的能力。8关键检索词汇的生成技能。我们现在的检索资源主要是电子资源,也就是数据库、网络资源,而网络资源数据库的检索方式基本是两种:第一种是关键词;第二种是分类。关键词是大家常用的,通过这个案情,通过这个事实的分析、收集,然后把它和法律的分析链接起来之后,就能提取相应的关键词。通过这个关键词,去找相应的案例,相应的法律依据。这是第一个阶段需要具备的技能。(二)检索实施阶段1问题解决的认知能力。2相关材料的认知能力。3材料的查找能力。4对材料的有效利用技能。5检索结果分析技能。6检索结果的应用技能。7深层问题的认知技能。在实施阶段最重要的是掌握有哪些资源可供利用,可方便利用,可以最小的成本,花最短的时间去找到,并且能利用,这是实施阶段我们所需要的相关的能力。(三)检索结果撰写1客户或领导首先需要的是认知技能。委托你的客户或者领导交给你的案子,你要把它从头到尾地完成,到了这个阶段就是计划、制定、实施了之后,最后还要有一个交代,就是检索结果。你对你客户的要求,或者领导指派给你的案子让你交办,他有什么样的要求,你要有知晓,有这方面的认知的能力。2选择合适陈述报告的格式技巧,你是以什么样的格式来汇报最后检索的结果,完成任务的情况,是以信函、备忘录、报告或摘要的形式等等,这个你来选择。3简约明晰的语言运用能力4恰当的语言方式的运用能力,比如非正式的、建议性的、推荐性或其它。也许在座的律师会问,对律师的检索技能有没有一个基本的标准要求。我刚才已经给大家介绍了美国的要求,美国的律师协会明确把它规定在律师的工作规范和职业道德之中。据我所知,在国内,对律师法律检索的能力的要求应该是没有的。英国的律师应该具备什么样的法律检索?我把它的标准衡量说一下。在英国,对律师的法律检索能力有一个基准:这位律师必须了解前面调查一个案子的事实要点与法律要点的必要性,必须了解处理问题的最佳方式。要实现以上三个“必须”,应当具备这些能力:1对律师或者客户之意图的判断能力;2对事实材料的认知与分析能力;3对各类事实要点之间法律上联系的认知能力;4对相关事实调查方法的认知能力;5对进一步了解事实的必要性的判断力;6对法律要点的认知和分析能力;7将事实与相关法律规定相对应能力;8将关键法律与事实要点联系在一起的归纳能力;9对资料中呈现的法律、事实和其它要点的认知能力;10对客户指令的分析能力,以及对指令中的法律、事实和其它要点的认知能力;11对检索结果清晰、有力而可信的写作能力。这是英国对律师应该具备的检索能力的要求,明晰无误地呈现出来。以上列出的这些能力是你应当具备的,要实现那三个“必须”应具备的能力。为此,要实现上述的能力,你必须具备的能力是什么?就是法律检索运用原始资源和二次资源的能力。我想请教在座的律师,大家知道有一次资源二次资源的区分吗?什么是一次资源?什么是二次资源?大家知道吗?实际上这是国外对法律资源的分类,分类有不同的标准,有不同的显示。按照载体,我们分成纸版的、电子版的,但是按照法律信息资源的准确性、权威性、现实性来划分,可以把法律资源划分为原始法律资源,也叫一次法律资源和二次资源。什么是原始法律资源?主要指国家立法机构和政府制定颁布的法律、法规、行政性法规和政府部门的决定;在普通法系国家还包括司法判决。这是原始法律资源,这是有效力的,有权威的法律资源。什么是二次法律资源?是用以解释、查询以及更新原始文献的资源。二次文献是对法律原则的讨论和分析,是法律解释性和分析性文献,包括专著、法律百科全书和词典、法律期刊、参考工具书(比如索引、法律摘要、书目)等等。这是二次法律资源。为什么对法律资源做这样的区分,不同的区分标准有不同的划分,我在这里介绍一次资源和二次资源,完全是为了便于法律检索。二次文献法律信息资源是任何一个法律研究的起始点,所以我们的律师标志定在原始法律资源。查找法律,最终的目的是解决这个问题的法律依据,是原始法律资源就没有问题。但我们怎么去找到这个法律资源,怎么样把原始法律资源和相关的事实更好地结合起来。这个法律资源就是解决这个问题的事实。我们要通过二次文献资源去更好地证明这一点,更好地帮助我们去找到法律,最终我们所应用的有效法律资源。二次法律资源,是一个法律研究法律实务的始发点,是从事法律学习和研究的工具类、基础类的出版物。比如说,法律目录,我们在阅读法律图书时,在座的可能都会有一个习惯:先看目录。如果不翻目录,去翻图书,看起来就不知道该看什么。因为阅读一本图书时,要通过目录去了解这本书的主要内容,然后有选择地去阅读,如果一本图书没有目录,那在读这本书时是从头到尾看,浪费时间。如果你对法律目录学上的知识一无所知,会导致检索上的困难。大家可能都去过法律图书馆,在图书馆中,怎么能够找到自己所需的那本图书,这就要了解图书分类法。图书只有按类需求才能找到,否则你进入一个杂乱无章的书店,要想找到自己所需要的那本图书是非常困难的。所以有了目录,有了索引,有了其它的二次文献资源,可以帮助我们很好地找到最需要的资源。如果没有法律的二次文献,我们查找法律时,就如同进入了原始森林,肯定是要迷路的,因为法律本身、法律文献的复杂性决定了这些。我刚刚给大家讲了法律检索的三个阶段,每个阶段所需要的能力。列出这些能力并不是为了说教,而是为了告诉大家,今后在从事法律检索时,要知晓怎样去进行每个阶段的工作。而且激发了大家去反思自己法律检索的能力,并鼓励大家按照这个标准去学习和提高。这是法律检索的步骤。第二讲 检索计划的制定怎么去制定这个检索计划,给大家介绍一个有名的人物凡勃伦。凡勃伦说商品价格定得越高,它的销售会越好。凡勃伦是非常有名的法学教授。他是伟大的美国经济学巨匠、制度经济学派的开山鼻祖,如果你有兴趣的话,可以去好好地了解这个人物,很有意思的一个人。上面价格定得越高,越能畅销。这被称作凡勃伦效应。凡勃伦曾说过这样一句话:在进行检索前,应当提出两个问题,而不是一个,这样才能有成果。什么意思?就是说,我们在进行法律检索前,不要着急,不是拿到一个案子、一个问题马上去找资源,去图书馆去查资料,冷静地坐下来想想,一步一步该怎么做,去做计划,如果你事前进行了高效的检索基本组织活动,无论怎么强调做检索计划,都是不为过的,制定了合适的检索计划,会为自己为客户赢得时间,赢得金钱,这是一个双赢的过程,而且能够保证你的检索结果令人满意。在法律检索上,最忌讳的是东一做,西一棒子,瞎猫去碰死耗子,碰上算,碰不上就拉倒的样子。不管什么样的资源、都要去翻去看去找,不讲究方法、时间、成本,这样的结果,不但要搞晕自己,而且可能会一无所获。作为一名律师,不可能每天去接触广泛深奥的学理,但我们每天都会遇到实际问题,你要准确地去认知这些问题的所在,然后投入一定途径去找到解决方案,所以,法律检索的第一步和基本要求是什么?是做检索计划。要对研制的课题,或者代理的案件情况有一个基本的事实分析和法律分析。头脑中要形成对课题、案件情况的认识,然后确定需要检索、研究和核实的法律要点和法律问题。做出检索计划。找出相应的关键词,确认这个问题该使用什么样的法律数据库或者网络资源去检索。将所要检索的问题列出清单,还要思考需要、查找和核实每一法律要点对整个课题案件的重要性,去定检索的顺序。有的案件必须在诉讼前要查找和核实清楚的要点,比如说管辖权问题,诉讼主体问题,谁是合适(适格)被告、谁是合适(适格)原告等问题,这个问题是需要马上核实的。而有的问题,可以随着案件信息的展开,逐渐获取。制定检索计划的步骤:1收集事实与事实分析(并找出相关的法律原则)。如果你是一个熟练的律师、合格的律师,这一点很快地就能抓住,如果你是一个初涉律师职场的律师,一个简单的方法就是去收集事实和事实分析。2找出事实要点和法律要点。3做出检索计划(挑选关键词,确定检索来源)。如果要使用外文的数据库,就要找到相对应关健词的外文表述,都是法律术语。确认检索来源。去哪里用什么样的资源去检索。这是制定检索计划的步骤。第一个步骤就是收集事实与事实分析。律师首要的工作是接到一个案子,然后要收集相关的事实,我们所需的法律知识会帮助我们找到和辨别相关的事实,你们都是受过法律专业知识教育的,你们在专业课堂上,老师在介绍法律规则、法律概念时,肯定会介绍一些相应的案例,现在讲究理论和实践相结合,特别强调的是实务教育,要讲案例,培养解决问题的能力,讲案例,就要收集事实。现在也有专门的案例分析课,案例分析课也是由同学去挑选相关的事实,你肯定有收集事实的经历,如果在座的律师阅读过法律的判决,就应该知道,法官在做出这个判决之前,都需要做事实的选择工作。如果你的上司领导要求你去阅读某一个案件相关的评审记录,你就会面临这些任务,庭审记录,一问一答,然后你要从中挑选案子的主要事实。收集事实有没有一个简单的方法,有的。给大家介绍一个技巧。在座律师肯定有自己相关的经验,因为时间关系,就不在这里交流。一、收集事实与事实分析当我们不知道去怎么收集案件时,我们可以列出以下6个问题:谁(who)?什么事故(what)?何时(when)?何地(where)?原由(why)?如何发生(how)?原告问他这六个问题,被告也列出相应的六个问题。一次性地填空,你的委托人找你了,你可以把这六个问题作为提示问题了解案情的提示者,帮助你向委托人提出基本问题。通过问这六个“W”问题,你会对委托人的案情有一个基本事实的了解和收集,事实收集一定要全面,千万不要遗漏有用的信息,这个重要性律师都是明白的。因为直接影响到找相应的法律依据。也会影响到下一步计划的实施。有些情况下,可能需要处理与你专业知识之外的问题,比如说,某人在交通事故中受伤了,他提出要赔偿,伤情如何,你没法光听他说,你必须去医院、去他的主治医生那去了解,获取医生的报告。如果是交通事故,你光听主治医生的一面之词,也不行,还要去了解交通事故的处理现场,肯定有警察的事故处理报告,所以你也要去相关地了解,所以事实要收集全面。接下来就要分析事实的意义是什么,你也许有过体验或者选择,与案情相关的事实并把它加以分析的经历,我在这里给大家介绍一些简单的技能,帮助大家进行事实分析的系统程序。我们可以从以下几个方面进行事实的分析,这是事实收集完了所做的事。从以下几个方面进行事实的分析:1当事人。你需要了解诉讼中当事人双方涉及彼此关系的身份状态。身份可能是法律适用的重要因素。比如说,当事人双方可能是不动产出租人的关系,或者是夫妻关系、授权关系、雇佣关系、中央政府与地方政府的关系,承诺人与受承诺人的关系等等,这个我们必须了解清楚。其中一方可能有一定的身份或者特征。比如说,原告或者是被告,你的委托人可能是未成年人,或者说一方是警察、一方是破产人、或者是外国人等等。对双方身份或特征的认知有助于你认知相关法律领域,以及案子中有法律意义的因素。这都会影响到我们对法律的适用,帮助我们去判断,我们应该去找什么样的法律,这个案子涉及到法律的哪一方面。2地点。事情发生地具有法律意义,因此值得我们分析。比如说同样是交通事故,事故的发生地,就可能有一定的意义。事故发生地是处在繁华的路口?繁华的闹市?路口有没有交通灯,是不是急弯处发生了交通事故等等。这些都会影响我们对法律的适用。3物。每个案情肯定会涉及到一些物品,需要分析事实情境中物的意义,每件物品在不同层次上都有其个性或是共性,当我们分析物的时候,既要想到共性,还要想到它的个性。这是非常重要的,由此可创建检索的关键词。在美国的法官,他们接手一个案子,第一步就是事实分析,然后挑选关键词,去干什么?去找相关的案子、案情。因为他们的判例是法的,跟这个案子有没有相近的,如果有,必须去找,因为相近的案子就是法律依据,在这个相近的案子里,法官法律原则,对我们现在这个案子是具有指导意义的。可以作为法律依据。所以在物的分析上,大家不要轻视、忽略。4基础和辩护。这两者涉及到诉讼当中的法律基础和辩护方式。大家都知道,侵权法和我们日常生活联系最为密切的法律,而过失侵权是主要的一种侵权形式。我们知道,在界定一个行为是否构成过失侵权时,除了要具备实际损害这一要件之外,还必须要有行为人的注意义务的存在。所以过失侵权的案子,它的诉讼的法律基础就要看行为人注意义务的存在。违反了注意义务,他就侵权了。我们知道,法律上还有远因、近因的问题,是远因吗?法律只求近因,不求远因。这影响到我们辩护的方式。5救济。律师应该对委托人的目的和法律允许能达到的目的比较关心。我们应该留心委托人的愿望和喜好,而不能妄加揣测,不能说你来找我了,我一想,你应该怎么做。最后应该是什么样的结果,不能给他做主。一定要关心留意委托人的愿望和喜好是什么。因为一个案子里,你的委托人的目的可能不是说你想象的那样。比如说,你的委托人买了一件有瑕疵的商品,他来找你了,他就有不同的目的,也许他只是希望退款;还有一个目的可能是希望商品得到维修就可以;还有就是他想这个商品给我带来的损失,带来了不便;我希望得到合理的赔偿。这是他的目的,再有,他特别希望买他瑕疵商品的商店关门,这也是他的一个目的,那他究竟是什么目的,作为律师,一定要彻底地了解清楚、明白,不能说我跟你做主了,这些不可以。这是事实的分析。二、找出事实要点和法律要点大家也许会讲,这和法律检索有什么关系,关系太大了,你没确定这个案子所涉及到具体法律问题时,是没法检索的,所以这些都是法律检索必须的。收集完事实,要对事实进行分析,也就是去伪成真了之后,可以把它很好的组合起来,组合的目的就是把他们归到相应的法律原则的下面,集中进行检索的计划,也许你会认为,按照时间顺序去组织信息,会比较准确,但这样做的可能性是不大,为什么?除非你一开始接手这个案子调查的时候,你就仅仅地想要一堆事实报告,不能按照时间顺序去组织、去找事实要点和法律要点的。可以将分析好的事实放入下面的标题下,然后通过自我回答标题下面的问题,对放入的事实进行认知,这个过程完成之后,我们对整个案情的事实有一个充分的了解,我们也知道这个案子所要检索的基本法律问题是什么,涉及到的法律领域是什么?1诉因(或控告原因、适用原因)。因为你已经收集好事实,并且已经分析了,然后你把这些事实按照标题去给它填充一下。诉因是委托人的权利,还要了解委托人权利可以实现的管辖权,哪个区的法院管你。还要考虑到当事人是谁,谁是被告、谁是原告。作为律师还应该明白,如果我们要想在诉讼当中获胜,就必须精确建立起诉因所需要的证明事项,这些证明事项,在民事案件领域里,被称作诉因的组成部分,在刑事案件领域里,被称作犯罪构成。我们去回答这三个问题,然后对每个问题所需要的事实,我们都已经了解,并把他列出来了。2.特定事实:(1)在已知法律根据的基础上,找出对你的委托人的诉讼请求有用的事实。(2)比较一下,整体上你认为对你的委托人有利吗?有利的事实是哪些。律师代理谁的案子,就代表着这个人的利益。屁股坐在哪一方,我们就要为他的利益去争取去服务。所以要在法律框架内,找出有利于我们当事人的事实。3.答辩理由:(1)找出有可能提出的答辩理由。(2)支持这些答辩理由的事实有哪些?按照这样的问题把自己的事实列出来,你就可以认知即将要解决的特定问题是什么?列出这些,是为了让大家试着去结合案子找出案子所涉及的事实要点和法律要点,找出对委托人有利的事实是什么,不利的因素也要考虑到,而且还要考虑到对方律师会提出哪些事实要求,他的辩护理由等等,你找出相应的对策。这是找出事实要点和法律要点非常重要的环节,检索计划的环节,因为到了这个环节之后,你就可以找到这个案子所涉及到的关键法律领域和你要检索的法律问题是什么。三、关键词或检索术语的创建创建一组精确而富创造力的关键词汇(中英文),用于检索之重要性是无论如何也不会被高估。我刚才也特别提示大家了,对于法律专业的术语一定要掌握,如果使用外文数据,对外文的术语同样要留意,我在给学生讲课时,我希望他们每个人必备一本法律双语辞典的,因为在检索法律资源时,中文数据库和外文数据库都要介绍的,而且都要实际操作的,我们的课堂上都是多媒体教室,直接上网检索。因为法律检索是一门操作课,是方法技能课,不是讲授课。所以我在这里,也只能跟大家介绍一些基本的法律检索的技巧和原理,这些技巧和原理都是在实践当中,所总结的,希望对大家在实际运用当中,能够起到一些作用,能够有一些帮助。四、确认检索来源(检索数据库)我们需要的检索工具是什么?检索系统是什么,我们可以利用的检索工具是什么?检索系统是什么?而这个检索来源正是法律检索的第二个阶段所需要介绍的内容。也就是检索计划的实施。到此为止检索计划制定就结束了,事实的时候有分析,找出事实和法律要点,然后找出关键词。接下来确定检索来源。下面给大家介绍一下法律检索的第二个阶段。在介绍之前,给大家总结一下,关于检索计划。法律检索第一步是法律检索计划,你的准备工作做得越好,检索越有效力,结果就越有用,当然检索计划没有固定的程式,我只是按照我的理解给大家列出了一些步骤,而且每个步骤给大家提供了一些简单的技巧和技能,以帮助大家进行检索计划,你可以照常使用也可以有所改造。作为律师,要有自己的经验,有自己好的检索习惯,最后,希望大家能够形成做检索计划的方法。方法本身没有检索结果来的重要,只是有效的检索计划会帮助我们节省检索的时间,时间对你的委托人来讲,都是非常宝贵的,时间就是金钱。做检索计划,肯定要占用你的时间,如果把花在做计划和准备阶段的时间压缩到最短,从长远看,这被证明是最糟糕的时间安排方式,如果你的检索,工作做得不完整,你的检索结果也不会周全;如果你在检索结果里去找漏洞,你的委托人会不满意,领导、上司不满意,你就不得不花大力气去添补,重新开始一个工作或把已经开展的工作再重新去做、重复去做一遍,这样的感觉是不一样的;如果你将就的话,法律服务就会打折扣。往坏的说,你的职业素养就有了问题。接手一个案子之后,做检索计划的跟没有做检索计划的做一个比较,给自己一个做计划的强有力的理由,或者说不做计划的强有力理由,这是律师检索第一个阶段,检索计划制定之后,我们就可以按照这个计划去实施了。所以我们来看第三讲。第三讲 检索计划的实施法律检索是对各种法律文献资源的利用。法律文献资源是多种多样纷繁复杂,而且是杂乱无序的,为了便于检索的利用,就专门编制了系统的检索工具,法律文献信息检索,如果展开讲,就是运用检索工具和检索系统,采用科学的方法从众多的法律文献信息源中找到所需特定资料的过程和方法,法律检索的对象离不开法律检索工具和检索系统,那么什么是检索工具呢?检索工具是将大量分散无序的文献资料经过加工整理,按照一定的规则和方法编制起来,用来报道、存储和查找文献的工具,是附有检索标识的某一范围文献条目的集合,用来检索一次文献的二次文献。法律的一次文献具有法律效力,权威的法律法规、司法解释等等。二次文献是对一次文献的阐述、分析,是用来帮助我们去找到一次文献。传统的检索工具我们称之为工具书,工具书大家应该都不陌生,而且在座各位还会经常使用,工具书是图书的一种,但和图书有区别。工具书是专门按照某种体例编排的专门用于查找特定资料,而不是供系统阅读的图书,我们都有法律(知识),都熟悉法律教材、法律专著,它们是图书。工具书也是图书,但工具书这类的图书是用来查找特定资料的。法律教材、法律专著不是工具书,因为它们只可以系统阅读。工具书就是大家经常使用到的,法律知识点、法律百科、法律书目、法律索引、法律摘要,还有法官、律师、检察官口袋里经常揣的那种法律适用手册,这一类是工具书,美国有一个工具书专家叫路易斯肖尔斯,他在图书馆学与情报学百科全书里有一段表述:“使用工具书的频率与某人受教育的程度成正比,一个受教育较少的人很少查检参考源。具有讽刺意味的是受教育愈多使用的工具书查找资料的机会也更多。”传统意义上的工具书是像各类的字词典、百科全书、手册、文摘书目,是人们用手工方法编制的,而且这些工具书对日渐增多的知识进行分析、归类、释义、总结,这是我们最早的信息检索工具。1992给大家讲述这门课时,我介绍的都是这类工具书,每类工具书知识结构当中所起的作用都不一样,比如说字词典用来干什么,去查抄一个法律概念,会想到使用什么?法律术语、字典还是是法律教材专著、法律百科?在美国,非法律人士很少去读专业的法律专著、教材,因为看不懂,因为美国的法律与我们国家的法律不一样,太复杂了,早期的法律还有拉丁文、有法文,而且分类非常详细,所以很难懂。如果非专业人士多少了解一些法律,他入门的工具书是什么?就是法律百科。法律百科就是解决六个“W”问题,它用通俗易懂的语言把法律当中的问题分成多少个论题,每个论题就是一篇论文。如果我们写个文章,我们对某一个法律术语下一个概念或定义,要给出它的出处,这个出处来自于哪,通长是来自于公认的比较权威的字词典、法律术语辞典,如果你的术语来自于在网上随便都能搜到的,可信度就会受到怀疑。我在人大读硕士时,写论文,我的一个指导老师他看论文的习惯,不是从头往后看,而是从尾往前看,他看参考文献,你写这个学术论文的所有参考文献,他看你引用文献了来源,就能判断论文写得怎么样?如果所有的来源都是网络上的,这篇论文他都不想看了。所以我们在使用工具书时,一定要使用认可度高的、权威性的工具书,去查找术语概念时,会使用百科、字词典。也可以使用专著,专著是带有个人性质的,这个是比较正宗的。对一些专职性咨询问题或者不态复杂的检索课题,使用这类工具书是可以帮助我们很好有效地解决问题。使用纸版的工具书也是可以的,但现在很多的工具书都有了电子版,最初是光盘,现在有了电子版,因为计算机技术在工具书编纂领域广泛应用,所以分析整理信息,知识的周期、大大缩短了,原来大部头的工具书出版周期都是很长的。我们要找一个新的概念,或者找更新的问题,我们没法使用工具书,因为还没有出来,现在不一样了,所以信息检索工具有了较大的发展、变化,现在对信息检索技术影响最大的是什么?是数据库技术和网络技术。所以在检索计划实施里,我给大家介绍的是都有哪些检索资源、检索工具、检索系统供我们利用、使用。因为法律检索对我来讲,这是一门课,我们要上36个学时,因为时间关系,我就给大家介绍一些主要的概况。一、中文法律资源在座的律师主要利用的是中文法律检索工具,当你需要对大范围的问题获得一般性的知识或对陌生的问题需要初步了解的场合。在检索上会想到使用什么样的检索工具?图书,包括工具书。在座的每个人都有一定数量图书的收藏,但是数量是有限的,我们要查找图书,最重要的是利用图书馆,尤其是法律图书馆,无论怎样改变自己的检索方式,都不要忽略图书馆的资源,这是非常重要的。我们现在转入了社会,有了工作,不像在学校,学校的法律图书馆是专供我们使用的,公共的图书馆也是可以利用的,那里是专业数据、专业图书集中的地方。除了图书馆,还有现在的数据库,比如说我们国内发展得比较最早的法律图书数据库有超星,方正图书。这些数据库有一些免费的资源,我们通过这些数据库可以找到很多的图书,我们可以投入书店去了解,如果不想去实体的书店,我们可以在去当当网、亚马逊看。如果实在不想利用这些资源,通过这些途径找不到我们需要的法律图书时我们可以查法律图书的出版机构,跟他们联系,这也是可以的。查找法律图书、实物的图书馆、网上专门做图书的数据的公司,更多的只是对某一问题进行深入的了解。这时,需要报刊资源,无论是图书还是报刊资源,都是法律二次文献。报刊资源我们运用得比较广,中文的报刊资源,检索途径有哪些?首先是纸质的报刊,现在纸质报刊都有自己的电子版、网站,报刊网站检索是一个途径,还有,新闻门户网站,新闻门户网站是用来查新闻报道资料,从事律师者,要了解法律方面的热点及重要的案子,关于这些社会上都有很多的评论,一些社会新闻评论对于政策制定、法律有一定的影响,所以新闻门户网站是用来查找报载资料的。还有一个是搜索引擎,我们学生擅长用的是搜索引擎,但对于专业的检索来讲,我们不太主张,一般的小问题可以用搜索引擎,这可以给我们的生活体提供很多的帮助和指南,但是专业检索建议大家用专业数据库。为什么?因为搜索引擎搜索出来的信息必须进行筛选,在给出来源时,如果来源不正当,或者权威受到质疑,很多高校的老师对学生写论文特别忌讳通篇的参考文献是网络资源,而且给的网络资源不清晰,因为网络资源是千变万化的,如果对搜索引擎基本的原理有了解,就会知道,他每天不停地去抓取互联网上的资料,不停地剔掉已经获取过的资料,今天去网上检索资料,第二天再去找的时候就没了,这是非常正常的,所以专业检索不建议去用搜索引擎。在做专业检索之前,如果自己的思路不清晰,可以用搜索引擎帮助你做相关的改进,改进你提问的方式,这是可以的。相关数据库检索,中文的报刊资料检索,主要是这四个方面,下面我简单地说明。报刊网站。现在除了有纸版的还有电子版的,另外本没有纸版,只有电子版,比如说,跟我们法律专业比较相关的,一个是法意周刊,北大法意网站的一个电子周刊,只有电子版没有纸版;北大法律信息网的北大法律周刊,没有纸版,只有电子版;还有一个是中国报道周刊。这三个周刊是纯电子版的,它们用数据记载中国法治的进程,而且刊载的是具有深度和看点的文章,可以帮助我们拓宽法律学习和研究事业,他们的学术性非常强。作者在法学领域都是非常活跃的一些人,这些刊物不同于综合性的咨询网站,它的内容有一定的权威性,而且专业性非常强,在互联网上进行学术研究和交流的一个平台,即便是报纸,纸板和网站也是有区别的,网站的内容要比纸版的内容丰富得多,加进了很多网站特有的内容,报纸的版面有限,所以内容也有限,但是网站就不同了,网站可以放进很多内容,非常丰富,这我们可以用来查找。什么是检索报载资料,就是报纸上的文章,一个是使用新闻搜索引擎。比如说搜狐新闻搜索、新浪新闻搜索、雅虎新闻搜索。除了用这些之外,是用搜索引擎的新闻搜索功能,如果你了解百度就会知道,百度有几个专题,比如说图片、视频、新闻。你到雅虎、新浪、搜狐也好,没有找到你想要的报载资料,你可以用百度新闻来搜索,也可以用中国搜索,他们都可以用来搜索报载资料。搜索报载资料,因为他们有很多新闻媒体联盟,可以互享搜索,这个可以把你想要的报纸上刊登的文章一网打尽。查找学术论文、查找有深度看点的文章,使用权威杂志,有电子版,有网站,但只能查找它的专刊资料,比如说,权威期刊,国内权威的法学期刊,中国法学研究。法学研究的网站,就只能看法学研究的文章,而不能看其它的文章。报刊网站提供的检索功能只能查找专刊资料,搜索引擎不能查找群刊资料,查找的资料非常有限,不停地抓取,不停地舍弃,不稳定。有没有一种可能把很多的报刊资源上具体法律方面的文章都搜索到呢?这就要利用数据库了。商业数据库以其雄厚的财力和技术支持,帮助我们解决特定资料的群刊检索问题,这是我们最需要的。我们查检法学研究、中国法学核心期刊,只能查找专刊里的某一个文章,如果想把这类所有法律文章找到,就只用数据库。商业数据库是收费的,没有免费的中文报刊数据库资源,但是我们可以利用商业报刊数据库为了吸引人气,为了有更多的人使用他们的产品,他们有免费资源,去它的目录,因为所有的目录都是免费的,有免费的提录检索供我们使用。全文是要收费的,通过提录所有的检索点都在上面,一个文章的作者是谁,标题是什么,哪个刊物发表的,发表的时间是什么时候。有了这些,我们在去其它方面去找,就可以了。大家也可以使用高校的试用数据库来检索全文的文章,怎么才能搜索到试用数据库,国内有规模的数据库法大都有。这些数据库对法大师生是免费的,但只有在校园网的基础上,因有IP限制。外面是用不了,因为这些数据库资源不停地向高校推销它的产品,所以在推销时都有一定的试用期,我想使用中国知网数据库,就在百度上搜索。你会找到哪些高校正在试用中国知网,如果你进入高校,试用这个数据库阶段,一般是三个月到半年,在试用数据库时,不收费,可以全文检索,如果政府没有IP限制,你就可以查到全文了。去找数据库的资源,主要是全文资料,你可以用这个方法试一试,如果正好有高校试用,就可以检索到全文。对个人来讲,一个律师事务所没有问题,主要的数据库会购买,给律师查找资源使用。个人购买数据库,有难度,因为贵,但可购买它的阅读卡。(一)数据库资源中国目前主要的数据库资源有哪些?我们国家目前学术电子资源的数据库基本是被其它数据公司所垄断的。1. 清华同方所在的中国期刊网。中国期刊网又叫CNKI,有人叫CNKI,就不知道是中国期刊网,中国期刊网(CNKI)跟中国知网是一回事。我们国家倾其财力、物力、财力、人力建造数据库产品。它的数据量非常庞大,质量非常高,比如说,中国期刊全文数据库,而且它的时间跨度非常长,中国报纸全文数据库,中国优秀硕士论文全文数据库,还有中国重要的会议论文数据库。国际国内每天都会开展大型的学术会谈,这些会议论文很多都是不发表的,CNKI把主要的会议论文国家二级以上的学术会议论文都收集了,会议论文也是我们可利用的重要资源。2008年7月时中国期刊网创建了中国法律知识资源总库,把法律、合同、案例等所有的跟法律相关的知识连在一块。大家可以专门购买它的阅读卡,订购这一个库就可以了,这是专门的法律数据库。中国期刊网的重要特点就是它创建的引文链接,什么是引文链接?就是找到一篇文章和这个文章有关的在不同的字库里相关主题的文章全部给显示出来,不是以一代十,而是以一代百,非常好的期刊网。我们要查找法律文章方面的论文、查找法律法规查找合同、查找案例,都可以使用这个数据库。接(一)数据库资源我们接着介绍数据库资源,介绍中文法律资源的检索,刚刚给大家介绍了中国期刊网,希望在座的律师能够关注数据库,因为数据库的成品非常有份量,而且整个检索资源的质量比较高。刚才跟下面律师探讨了一下法律检索的问题,我举了一个例子,我们经常查法律法规时,过去是根据我们立法规定,我们查法律法规使用的是公告,这是法律规定的,而且只有公告规定的公布的法律法规才是标准文本,我们在引用法律法规法条时,我们要给出公告的来源,这是没得挑的。到2013年时,新闻出版署有一个规定,所有的公告,改为免费征阅了,不向社会征订了,这样,这些文本就有了难度。2如何去查找最需要的最原始法律资源、法律法规、法律依据(1)使用公报。因为所有的公报的颁布的部门,都有网站,我们可以上他的网站就可以了。(2)使用数据库资源。在律师界,在我们国内法律界,比较有名的两个数据库资源,一个是北大法宝,一个是北大法意。北大法宝是北大法律信息网的一个品牌产品,是2006年推出的,我们知道,北大法律信息网,是我们中国法律综合网站、国际排名名列前茅。在业内享有很高的声誉,北大法宝是北大法律信息网的一个产品。3北大法宝的特点(1)首创法条联想功能。说到这些,我们在座肯定不陌生,因为很多用的是北大的法宝,这个法条联想功能对我们律师来讲,是非常需要的,因为找到了一个法条,和这个法条相关的法条都会有,比如说适用法条的判例,这些法条的司法解释,具体的操作规定,还有法条的修订严格的信息,条文的释义等等实务指南,全方位都能通过法条联想的功能在检索到。一个法条跟这个法条相关的方方面面词语都可以检索到,这对我们理解这个法条、应用这个法条都是非常帮助的。这是北大法宝非常显著的一个特点。请大家能够很好地去利用这方面的特点,不是说我查到这个法条之后,这个法条是不是还在应用,怎么应用的,就不用去找其它的资源,通过北大法宝就可以。找到一个法条后,它有链接,其它相关的信息都可以直接查到,这非常好。(2)标出法律修订严格的信息。法条整个发展变化的一个情况,我们国家的法律法规来由、历次修订相关法条的情况进行梳理,至于我们检索用户就可以回溯法条整个历史变动情况,还有相关的法律案例论文等资料,跟法律相关所有的资料的链接非常好。在业内还经常使用一个数据库产品,就是北大法意。这两个是竞争对手,就像国外两个大的法律数据库,他们的数据资源品种越来越丰富,不可能特别全面,但是在向这个方向去发展,对于广大法律职业
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