商品房维修基金到底应该由谁来收取和保管？ - 中伦文德律师事务所.doc

商品房维修基金保管与使用制度的法律分析 评建设部住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法北京市中伦文德律师事务所 陈文律师最近在房地产交易领域和物业管理领域里相继出现一些怪现象。怪现象一是许多购房者在支付了几十万或数百万元购买了商品房，但却无法取得产权证，原因是发展商要求购房人在办理产权证之前必须按总房价款的百分之二或三交足维修基金。而购房人认为自己已足额交清房款，理应办理产权证，为什么发展商必须要求自己再付清维修基金。他们认为办理产权证是发展商履行买卖关系中的义务，而缴付维修基金是另一个法律关系，不应该混在购房买卖关系中。怪现象二是有些小区的购房人在办理产权证时将维修基金交给了发展商，发展商将维修基金又转交给了物业公司，物业公司却因为某些业主因服务质量问题拒交物业费，而将维修基金当做物业费使用。怪现象三是某些小区业主将维修基金交给发展商，又由发展商将维修基金移交给房地产行政主管部门代管，当房屋需要维修时，有关房地产行政部门又以小区未成立业主委员会或业主委员会不合法而拒绝向业主提供维修基金，使得小区的房屋正常维修得不到保证，这种怪现象林林总总，不一而足。之所以出现上述诸多问题，是和人们当前对物业管理的认识及对维修基金的性质及有关政府部门颁布的相关规章制度有很大的关系。维修基金到底该由谁收取和由谁来管理是一个值得探讨的法律问题，下面我们分析一下维修基金的法律性质。维修基金是房产所有人对小区内共用部位、共用设施和设备进行正常维修保养所提供的资金。维修基金来自所有业主，其所有权应归所有业主。根据民法原理的基本原则，所有权人可以对其所有物拥有和行使占有权、使用权、收益权和处置权。维修基金是属于所有业主共同所有，所以只能是业主才有权利使用和支配维修基金，又因为小区内有众多业主，对使用维修基金不易决策，所以全体业主授权业主管理委员会对维修基金进行管理和使用。除此之外，任何人或机构在未征得全体业主或业主管理委员会的同意下管理、使用或支配属于业主们的维修基金，都构成对业主们的侵权，严重的甚至构成犯罪。尽管物业管理已经出现有几年了，但相比较其他行业，它还属较新的行业，所以无论国家立法还是地方政府颁布的规定或制定的政策，都难免表现出一定的滞后性和不完善性，有时有的规定还会引起一些歧意。如建设部颁发的住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法（以下称“该办法”）中的某些条款对维修基金的收取、使用和管理所作的规定便是这样的例子。这使业主和物业管理公司和发展商之间常会产生不易解决的争议。例如该办法第五条规定：“商品住房在销售时，购房者与售房单位应当签订有关维修基金缴交约定。购房者应当按购房款23%的比例向售房单位缴交维修基金。售房单位代为收取的维修基金属全体业主共同所有的，不计入住宅销售收入”。一般情况下，发展商均为项目公司，其经营期为项目开发完毕，一旦项目开发完毕，发展商将其所建商品房售完，就会自行解体或另开发新的项目。在目前专业分工越来越细的情况下，发展商一般不参与物业管理，而由业主们另聘专业物业管理公司来进行管理。既然发展商不参与物业管理工作，发展商为什么要承担义务来收取维修基金呢？再者业主与发展商的法律关系是买卖关系，业主付完房款，发展商交付房产，两者之间的交易完毕，根本不存在业主必须让与自己毫不相干的人去管理自己的钱财的必要性。他们之间不存在委托与被委托的法律关系。另外，从安全性方面讲，没有人敢保证发展商对于收取业主的这一大笔维修基金是否能妥善保管，这里还存在一个信托管理问题。由于发展商的临时性问题，基于其与业主没有任何法律委托关系，又没有人对发展商是否随意动用维修基金进行监督管理，所以在理论上存在发展商有可能随意使用维修基金而侵犯业主权益的可能性。商品房维修基金的性质是其属于业主所有，目的是为业主的共用设施和共用部位维修保养之用。因为发展商已售完房产，发展商没有义务再去为已卖出去的房产进行维修。所以以后几十年的维修只能由业主们委托物业管理公司根据房屋损坏的情况不断进行维修。因此，维修基金到底需要多少，尚是个未知数。如果规定维修基金锁定在购房款的23%，如果这23%的维修基金用完了，是否房子再损坏就不需要维修了。所以，既然损坏是长期的，维修也应该是不间断的。有鉴于此，维修基金的数额不宜定死，而应该是每年都要由业主拿出来，至于拿多少，根据房屋的不同档次应该由业主委员会根据具体情况定。该办法第七条规定：“维修基金闲置时，除可用于购买国债或者用于法律、法规规定的其他范围外，严禁挪作他用”。这就是说，维修基金可以进行证券投资，而买国债是证券投资的一种形式。该办法第九条规定：“在业主办理房屋权属证时，商品住房销售单位应当将代收的维修基金移交给当地房地产行政主管部门代管”。我们知道从发展商开始卖房到给业主办理产权证，一般需要1年或3年甚至更长的时间。在这么长的时间里发展商保管的维修基金的安全系数到底是多少，没有人敢肯定。一般情况下，在这一阶段业主们也早应该成立业主委员会，而且也早该聘请物业公司进行管理了。而该办法在这时却要求发展商将维修基金再转交给房地产行政主管部门代管，显然不合适。政府部门主要的职能是宏观管理和制定规则，而不应参与业主具体事务的日常管理。房地产行政主管部门的职能不应包括如何管理购房人的维修基金，房地产行政部门更不具备管理巨额基金的功能，也无能力去按第七条所说进行证券投资。国务院颁布的证券投资基金管理办法早已对基金的管理人，托管人的资格条件予以规定。维修基金虽不是投资基金，但该办法第七条规定维修基金可以购买国债那么在理论上就存在，当房地产行政主管部门在管理巨额基金期间出现国家发售国债时，这个基金管理人就会购买国债，而这样做显然与其政府职能是相违背的。以北京为例，目前为止已有上千个小区正在开发销售，这上千个项目的总售价在几千亿，几千亿的3%也是一个天文数字。不知道北京的房地产行政主管部门是否已经做好接受移交这个天文数字金额的准备。更何况目前关于维修基金的使用、管理监督条例尚未出台。维修基金到底该由谁收取，由谁来保管是由经济活动中所确立的法律关系来确定的，而不是由人为或行政命令确定的。经济法律关系是由于契约而产生，也是由于经济法律主体各自在经济活动中所处的位置确定的。经济法律关系的确定应有其合理性、科学性、公平性和可操作性。该办法第十条规定：“业主委员会成立后，经业主委员会同意，房地产行政主管部门将维修基金移交给物业管理企业代管”。我们看到至此为止，大笔的巨额维修基金已经被移交了三次，每一次的基金移交都伴随着基金数额的变动，即有利息的变动，又有国债收益的变动。由于维修使用导致的基金减少，或由于交基金的人数变多等。所以每次的移交都伴随着巨大的财务风险，由谁来承担这些不可预测的风险呢？无论是开发商，还是房地产行政主管部门，或是以后的物业管理公司都不会承担这个风险。这个风险只能由该基金的所有人业主们来承担。让业主们来承担由于第三人三次移交基金而给其带来的风险，在法律上实际上就是对业主们的侵权。这样做既缺乏可操作性，又存在极大的财务风险，让不具备管理财务职能的房地产行政主管部门去承担这样的风险也未免太难为他们了。到底维修基金应该何时交，交给谁，由谁来管理，是否必须经过三次大的移交？实际上仔细分析起来我们便会明白。众所周知，任何产品一旦制造出来，销售出去成为商品，它都有一定的保修期，即在保修期内，商品的制造者应该保证其质量在合理的时间内，商品的生产制造者必须免费保修其产品。商品房也像其他商品一样具有保修期。在保修期一年内，发展商必须无偿地对商品房的任何部位，包括共同部位和共用设施设备都要免费维修。所以在商品房售后的第一年，无需使用维基金。也就是说维修基金应该在保修期满后才能使用。更何况商品房保修期一年的概念还在讨论中。在正常情况下，在发展商开始售出第一套房子一年后，该小区应该成立业主委员会。在发展商开始卖房子时也应该聘请物业管理公司了，虽然最初的物业管理公司是由发展商选聘，但当一年后业主委员会成立以后，业主委员会有权决定重新选聘或续聘物业管理公司。业主委员会代表全体业主选聘物业管理公司，他们之前的法律关系是委托与被委托的关系，这实际上是一种信托关系，即业主委员会是产权所有人，产权所有人以信托方式，委托物业管理公司来管理自己的小区，物业管理公司是基于契约关系，即根据与业主委员会所签的委托管理协议进驻小区予以管理。基于上述法律关系，业主委员会可以委托物业管理公司收取业主委员会可以的维修基金，另立专业账号，并代为保管。业主委员会代表全体业主拥有维修基金的所有权，物业管理公司无权擅