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海 外 教 育 学 院Overseas Education College Shanghai Jiao Tong University华山路1954号上海交通大学浩然高科技大厦9楼 200030 TelFax税法律资讯（双月刊）2008年第1期（总第1期） 主办单位：交大海外高级经理联谊会服务分会协办单位：上海市协力律师事务所总 编：交大海外高级经理联谊会服务分会会长 胡 阳副总编：交大海外高级经理联谊会服务分会执行会长 戴 震主 编：交大海外高级经理联谊会服务分会秘书长 陈之鹏上海市协力律师事务所 荣红梅编辑部联系方式：电话传真信箱：目 录创 刊 词4新法快递5财政部 国家税务总局关于企业向个人支付不竞争款项征收个人所得税问题的批复（2007-09-12财税2007102号）5国家税务总局关于阿里巴巴（中国）网络技术有限公司雇员非上市公司股票期权所得个人所得税问题的批复（2007-10-9国税函20071030号）5国家税务总局关于个人取得房屋拍卖收入征收个人所得税问题的批复（2007-11-20国税函20071145号）5国家税务总局关于外贸企业申报出口退税期限问题的通知（2007-11-22国税函20071150号）6财政部 国家税务总局关于土地使用权转让契税计税依据的批复（2007-12-11财税2007162号）6国家税务总局关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票已抵扣税款加收滞纳金问题的批复（2007-12-12国税函20071240号）6国家税务总局关于企业之间相互提供贷款担保发生担保损失税前扣除问题的批复（2007-12-18国税函20071272号）6国务院关于经济特区和上海浦东新区新设立高新技术企业实行过渡性税收优惠的通知（2007-12-26国发200740号）7国务院关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知（2007-12-26国发200739号）7国家税务总局关于生产企业正式投产前委托加工收回同类产品出口退税问题的通知（2008-01-08国税函20088号）7职工带薪年休假条例（2007-12-7国务院令第514号）8中华人民共和国劳动争议调解仲裁法8关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（2008-1-3劳社部发20083号）8风险警示9支付股权转让款，未代扣代缴税款遭处罚9代理商两次代收货款，法院认定构成表见代理9咨询解答10股东之间可否约定出资比例？10如何发送书面催款函？11最低工资如何确定？12案例评析13对取得虚开增值税专用发票的若干思考13创 刊 词在交大海外高级经理联谊会总会的大力支持之下，在交大海外学员的殷殷期盼之中，服务分会于2007年金秋时节在佘山正式成立，并于同年12月22日召开了第一次会员大会。会上，戴震执行会长介绍了服务分会2008年工作计划，并期望服务分会会员能从中受益，切实感受到服务分会之价值。鉴于多数会员企业尚处于成长期，为了给会员提供行之有效的服务，降低会员企业在经营中的法律风险，服务分会与上海市协力律师事务所联合创办财税法律资讯，内容将涉及最新法律法规简介、企业税务管理、日常经营合同管理、劳动关系管理、企业知识产权管理、公司治理、股东关系、中小企业融资、诉讼指引等方面，为会员企业的发展提供建议和参考。本刊为双月刊，一年六期，期末发行，期刊将以电子文本的形式发送至各位会员的信箱。此外，编委会将根据实际情况考虑是否针对特殊问题制作专刊。如对专刊有需要或者对本刊有任何建议和意见，请直接发送邮件至编辑部信箱，主编将会及时响应。他山之石，可以攻玉。其他企业在经营发展中的挫折、教训和成功经验，可以为我们提供很好的参考和借鉴，并减少发生类似的损失，降低经营风险，增加企业价值，更快、更好的发展壮大。由衷祝愿各位会员2008年波澜不惊、千帆竞发、百舸争流、再创佳绩！（服务分会会长 胡阳）协力律师事务所创建于一九九八年，为上海成立较早的综合性、合伙制律师事务所之一，以“勤勉、审慎、卓越”为宗旨，形成了稳健、高效、务实的工作作风，在知识产权、资本市场、房产建筑、基础工业、新兴产业、国际贸易等领域成功处理过中外客户数以百亿计的资本运作及各类纷争。为配合交大海外高级经理联谊会服务分会之工作计划，上海市协力律师事务所将鼎力支持服务分会之发展，并委派我所财税法律中心荣红梅律师定期为服务分会汇编财税法律资讯，旨在提供企业运营管理基本的法律知识和法律技能，并为会员开通法律咨询信箱，解答会员在日常经营活动中面临的具体法律问题，您的问题一般能在48小时内得到响应。我所将根据会员的需求和服务分会的安排委派律师举行法律专题讲座，真诚祝愿各位会员未雨绸缪，稳健发展，做大做强！（上海市协力律师事务所管理合伙人 游闽键律师）新法快递财政部 国家税务总局关于企业向个人支付不竞争款项征收个人所得税问题的批复（2007-09-12财税2007102号）资产购买方企业与资产出售方企业自然人股东之间在资产购买交易中，通过签订保密和不竞争协议等方式，约定资产出售方企业自然人股东在交易完成后一定期限内，承诺不从事有市场竞争的相关业务，并负有相关技术资料的保密义务，资产购买方企业则在约定期限内，按一定方式向资产出售方企业自然人股东支付不竞争款项，资产出售方企业自然人股东取得的该不竞争款项，应按照偶然所得项目计算缴纳个人所得税，税款由资产购买方企业在向资产出售方企业自然人股东支付不竞争款项时代扣代缴。国家税务总局关于阿里巴巴（中国）网络技术有限公司雇员非上市公司股票期权所得个人所得税问题的批复（2007-10-9国税函20071030号）阿里巴巴中国公司（非上市公司）是阿里巴巴开曼公司（上市公司）出资100%控股设立的阿里巴巴香港公司（非上市公司）全资子公司，阿里巴巴中国公司实施股权激励计划，允许境内员工按特定价格购买香港公司股权，对公司雇员以香港公司股票期权征收个人所得税规定如下：一、公司雇员以非上市公司股票期权形式取得的工资薪金所得，不能按照财税200535号规定缴纳个人所得税；二、该公司雇员以非上市公司股票期权形式取得的工资薪金所得，在计算缴纳个人所得税时，因一次收入较多，可比照国家税务总局关于调整个人取得全年一次性奖金等计算征收个人所得税方法问题的通知（国税发20059号）规定的全年一次性奖金的征税办法，计算征收个人所得税；三、该公司雇员以非上市股票期权形式取得所得的纳税义务发生时间，按雇员的实际购买日确定，其所得额为其从公司取得非上市股票的实际购买价低于购买日该股票价值的差额。购买日股票价值可暂按其境外非上市母公司上一年度经中介机构审计的会计报告中每股净资产数额来确定。国家税务总局关于个人取得房屋拍卖收入征收个人所得税问题的批复（2007-11-20国税函20071145号）个人通过拍卖市场取得的房屋拍卖收入在计征个人所得税时，其房屋原值应按照纳税人提供的合法、完整、准确的凭证予以扣除；不能提供完整、准确的房屋原值凭证，不能正确计算房屋原值和应纳税额的，统一按转让收入全额的3%计算缴纳个人所得税。国家税务总局关于外贸企业申报出口退税期限问题的通知（2007-11-22国税函20071150号）外贸企业在2008年1月1日后申报出口退税的，申报出口退税的截止期限调整为，货物报关出口之日（以出口货物报关单出口退税专用上注明的出口日期为准）起90天后第一个增值税纳税申报期截止之日。外贸企业确有特殊原因在上述规定期限内无法申报出口退税的，按现行有关规定申请办理延期申报。财政部 国家税务总局关于土地使用权转让契税计税依据的批复（2007-12-11财税2007162号）土地使用者将土地使用权及所附建筑物、构筑物等(包括在建的房屋、其他建筑物、构筑物和其他附着物)转让给他人的，应按照转让的总价款计征契税。国家税务总局关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票已抵扣税款加收滞纳金问题的批复（2007-12-12国税函20071240号） 纳税人善意取得虚开的增值税专用发票被依法追缴已抵扣税款的，不属于税收征收管理法第三十二条“纳税人未按照规定期限缴纳税款”的情形，不适用该条“税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金”的规定。国家税务总局关于企业之间相互提供贷款担保发生担保损失税前扣除问题的批复（2007-12-18国税函20071272号）企业之间签订贷款互保合同，相互提供的贷款担保，与企业的融资活动密切相关，签订贷款互保合同的一方（担保企业）为另一方（被担保企业）提供的贷款担保，在被担保企业为担保企业所提供的贷款担保总额之内（含）的部分，应认为与其本身应纳税收入有关，担保企业为被担保企业提供贷款担保，因承担担保连带责任所发生的损失，在被担保企业为担保企业所提供的贷款担保总额之内（含）的部分，可进行税前扣除，超过被担保企业为担保企业所提供的贷款担保总额的部分，不得扣除。国务院关于经济特区和上海浦东新区新设立高新技术企业实行过渡性税收优惠的通知（2007-12-26国发200740号）根据该规定，深圳、珠海、汕头、厦门、海南五个经济特区和上海浦东新区内在2008年1月1日（含）之后完成登记注册的国家需要重点扶持的高新技术企业（即新设高新技术企业），在经济特区和上海浦东新区内取得的所得，自取得第一笔生产经营收入所属纳税年度起，第一年至第二年免征企业所得税，第三年至第五年按照25%的法定税率减半征收企业所得税。经济特区和上海浦东新区内新设高新技术企业同时在经济特区和上海浦东新区以外的地区从事生产经营的，应当单独计算其在经济特区和上海浦东新区内取得的所得，并合理分摊企业的期间费用；没有单独计算的，不得享受企业所得税优惠。上述区域内新设高新技术企业在享受过渡性税收优惠期间，由于复审或抽查不合格而不再具有高新技术企业资格的，从其不再具有高新技术企业资格年度起，停止享受过渡性税收优惠；以后再次被认定为高新技术企业的，不得继续享受或者重新享受过渡性税收优惠。国务院关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知（2007-12-26国发200739号）该文件规定，企业按照原税收法律、行政法规和具有行政法规效力文件规定享受的企业所得税优惠政策，自2008年1月1日起，原享受低税率优惠政策的企业，在新税法施行后5年内逐步过渡到法定税率，其中：享受企业所得税15%税率的企业，2008年按18%税率执行，2009年按20%税率执行，2010年按22%税率执行，2011年按24%税率执行，2012年按25%税率执行；原执行24%税率的企业，2008年起按25%税率执行。自2008年1月1日起，原享受企业所得税“两免三减半”、“五免五减半”等定期减免税优惠的企业，新税法施行后继续按原税收法律、行政法规及相关文件规定的优惠办法及年限享受至期满为止，但因未获利而尚未享受税收优惠的，其优惠期限从2008年度起计算。享受上述过渡优惠政策的企业，是指2007年3月16日以前经工商等登记管理机关登记设立的企业；实施过渡优惠政策的项目和范围按实施企业所得税过渡优惠政策表执行。继续执行西部大开发优惠政策。享受企业所得税过渡优惠政策的企业，应按照新税法和实施条例中有关收入和扣除的规定计算应纳税所得额。国家税务总局关于生产企业正式投产前委托加工收回同类产品出口退税问题的通知（2008-01-08国税函20088号）生产企业正式投产前，委托加工的产品与正式投产后自产产品属于同类产品，收回后出口，并且是首次出口的，不受国税函20021170号文件第四条第（二）款规定的“出口给进口本企业自产产品的外商”的限制。出口的上述产品，若同时满足 “1170号文件”第四条规定的其他条件，主管税务机关在严格审核的前提下，准予视同自产产品办理出口退（免）税。职工带薪年休假条例（2007-12-7国务院令第514号）该文件规定，单位职工工作连续工作一年以上即可享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。该文件还规定，在五种情形下，职工不得享受当年的年休假。中华人民共和国劳动争议调解仲裁法该法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。该法律规定了用人单位的示证义务，即劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。此外，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议，以及因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议，其仲裁裁决为终局裁决，用人单位无权向法院提起诉讼。该法自2008年5月1日起实施。关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（2008-1-3劳社部发20083号）全年休息日为104天，法定节假日11天，法定节假日不扣发工资，年工作日为250天，季工作日为62.5天/季，月工作日为20.83天/月，月计薪天数为21.75天。风险警示支付股权转让款，未代扣代缴税款遭处罚案情顺德某有限责任公司由三个自然人股东A、B、C出资设立，股东A与股东B、股东C签订股权转让合同书,将其拥有的该公司33.33%的股权和在公司的债权6,500,000元以10,000,000元分别等额转让给股东B和股东C，股东B和股东C各受让股权5,000,000元，股东A先后取得转让收入10,036,000元（其中36,000元是超期付款违约金），减除在公司的债权6,500,000元和税务机关查补的税款罚款各自负担的部分303,951.97元，实际取得股权转让收入3,232,048.03元，减除股权原值（注册资本）1,700,000元，余额为1,532,048.03元。股东B、股东C未代扣代缴股东A个人所得税税款，股东A也未主动向税务机关申报纳税。因股东之间有矛盾，后股东B向税务机关举报股东A未缴纳股权转让个人所得税税款。税务机关经核查后认为股东B和股东C负有代扣代缴股东A的个人所得税税款的法定义务，故对股东B处以处应扣未扣股东A财产转让所得应缴的个人所得税153204.81元百分之五十的罚款76602.41元（说明：股东A财产转让所得缴纳个人所得税306,409.61元（1532048.03元20），股东B和股东C各扣缴50%。），对股东C另案处理。股东B不服，提起行政诉讼，认为代扣代缴只能是单位或者税务机关委托的个人，自己无权代扣代缴，且股权转让个人所得税税款计算复杂，要求撤销处罚决定。一审、二审均维持了税务机关的处罚决定。提示个人所得税法第八条规定，“个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。”故个人也属于代缴税款的法定主体。扣缴义务人不是征税主体，它履行的是法定的扣缴义务，而不是征税权，该扣缴义务不以税务机关的委托为前提。税收征收管理法第六十九条规定，“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。”故在受让自然人股东股权时，应注意履行代扣代缴税款的法定义务，否则可能遭致处罚。代理商两次代收货款，法院认定构成表见代理案情某电梯制造商A公司通过代理商B（电梯安装和维修公司）的向C公司销售电梯10台，总货款（包括安装款）共计275万元，合同明确约定，C公司应将款项付至A公司指定的账户，否则不视为C公司履行了付款义务。在合同履行过程中，C公司向A公司直接支付了两笔货款，共100万元，C公司通过B公司向A公司支付了两笔货款共50万元，A公司均认可并向C公司开具了150万元的发票，后C公司又向B公司支付了A公司的货款125万元，因B公司和A公司之间因某电梯工程的安装费及代理费发生争议，B公司扣留了该125万元。后A公司起诉C公司，要求C偿付125万元货款。法院经审理认为，B公司无权代理A公司收取货款，但B公司两次代A公司向C公司收取货款并得到了A公司的认可，使得C公司有理由相信B公司有权代收货款，其行为构成表见代理，C公司向B公司的付款行为对A公司发生法律效力，C公司付款义务已经履行完毕，判决驳回A公司诉讼请求。提示合同法第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”虽然在合同订立时明确约定付款方式，但在合同履行过程中双方并未严格按约履行，导致法院认定B公司的行为构成表见代理，其收款行为对A公司有效，A公司无权要求C公司支付未收到的货款。如果A公司在第一次收取B公司代收货款后，立即函告C公司A公司的追认行为仅针对该次付款，以后均不得将款项付至B公司，则不会遭遇败诉。咨询解答股东之间可否约定出资比例？问：我公司注册资本50万元，现有3名股东，出资比例分别为60%、20%、20%，现欲增资扩股250万元，引进新投资者，新投资者以人民币250万元认缴全部新增注册资本，增资后其所占的股权比例为48%。请问可否直接约定新股东的出资比例为48%，各股东按照出资比例行使表决权？答：公司法第二十六条规定，“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足，其中，投资公司可在五年内缴足。”从公司法的规定来看，只要股东整体完成了出资义务即可，并未明确要求出资由股东各自完成。但因2006年之前垫资设立公司太多，导致出资不实公司泛滥，严重损害了公司管理制度和债权人利益，故上海市工商行政管理局、上海市财政局、中国人民银行上海分行、中国银行业监督管理委员会上海监管局于2006年11月1日印发的关于规范本市公司货币验资工作的意见的通知（沪工商企2006251号），要求验资款的汇缴人必须是认缴出资的股东本人，对资金从单位银行结算账户划转至个人银行结算账户的，银行严格审核该资金支付的合法性，对每笔超过5万元的，要求单位提供付款依据，并核对登记，未提供付款依据或付款依据不符合规定的，银行应拒绝办理。出资比例是根据股东出资金额自动形成的，从各股东出资情况来看（假定不存在老股东以资本公积或者留存收益转增资本的情况），各股东的出资额分别为30万元、10万元、10万元、250万元，其对应的出资比例（即占注册资本的比例）为10%、3.33%、3.33%、83.34%。为了实现新股东股权比例为48%的法律效果，有三种方案：第一种方案，约定各股东不按照出资比例行使表决权、分红权等股东权益，及新股东按照48%的比例行使股东权益，老股东同等比例稀释；第二种方案，先增资再转股，即先由新股东增资扩股，并按照出资比例行使表决权，然后再由新股东向老股东无偿转让出资，转股后新股东的出资比例为48%；第三种方案，新股东直接以106万元现金无偿赠予老股东认缴新增注册资本，自己以144万元认缴48%的出资，各股东按照出资比例行使表决权，在这种方式下，新股东的投资成本仅为144万元，而非250万元，如果新股东为法人股东，其存在会计处理上的困难，且影响税收成本，新股东通常不愿意采用第三种方案。公司法第三十五条规定，“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”；第四十三条规定，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是公司章程另有规定的除外”。根据上述规定，股东可以在章程中约定表决权、分红权等的行使比例，但出资比例是按照股东的实缴出资金额计算确定，不可直接约定，在部分股东无力认缴新增出资，又希望将新增资本完全作为注册资本（即全部记入“实收资本”而非部分记入“实收资本”、部分记入“资本公积”）的情况下，第一种方案具有可行性，且工商管理机关对该类约定也予以认可并备案。如何发送书面催款函？问：债务到期后，债权人经常碰到的问题是已经通过传真方式给债务人发送了书面形式的催款函，但对方既不付款也不回复，有可能过了两年诉讼时效导致债权人债权不受司法保护。那么请问：发传真给对方是否具有法律依据？有没有其他办法？答：这个问题是企业经营管理实务中经常碰到的，也是合同管理中一个重要工作，即我们通常所说的催款证据的形成和固定。通常情况下，发传真是可以的，但是为了证明你发过传真，你不能在自己单位发送，自己不能证明自己的行为。你最好到电信局去发，电信局的收费单据上会列明发送给对方的号码、日期和时间，也可以到宾馆去发，因为一般三星级以上的宾馆传真机功能比较好，发送成功后有一个OK单，并且在宾馆发送传真要收费的，你可以要一张发票。这样你手里就有了三份证据：一份传真原件；一张发送成功的OK单；一张发票。至于有没有其他的办法，上面是第一种办法，叫“电信发传真”，还有三种办法。一种叫“快递送来回”，如果要发送文件内容比较多，发送传真成本太高，就可以让快递公司送达。快递公司也有一个类似OK单的是一个送件通知，方便送件人填写催款单一共多少份、多少页，可以让快递公司写清楚。送到对方以后，快递公司要对方盖图章签收，不盖图章快递公司是不给文件的，有些快递公司只要对方前台签收个人姓名，在诉讼中对方不承认其员工身份的事情也存在。承包人要在快件送达后要求快递公司返还签收的其中一联，还要向快递公司索要发票（但很多单位是定期结算）。这样我们手里至少也是有三份证据，一份发送文件的原件，一张对方盖了公章的送件通知，一张快递公司出具的发票，同时快递公司和我们没有利害关系，一旦发生诉讼，可以凭这些证据作为债权人的证据。当然，如果债务人刻意赖账的话，可能不签收文件。第三种方法叫“挂号信邮寄”，就是在寄挂号信的同时先复印留存一份信件内容，邮寄后保留挂号凭证原件，挂号凭证会注明收件人，并贴在复印件上，同时邮局会开具发票。虽然有时双方会对送达的内容发生争议，但一般情况下，法院根据这些证据都会认可催款行为。对于非常重要的催款函，可以在挂号邮寄的同时办理公证，首先挂号信有一个挂号凭证，办理了公证就会同时有一份公证书。公证书可以记载：某某，某公证处公证员，某年某月某天几点钟，某公司的某个人把某文件装进了挂号信，投进了几号邮箱，然后将寄出文件的复印件附在公证书内，且把挂号凭证粘贴在公证文书上。公证文书上会盖有该公证处的图章。由公证机关进行发送文件的证据保全，其证明力也更高，不过要支付一定数额的公证费。第四种方法，就是通过律师发送律师函进行催款，已经聘请了常年法律顾问单位的企业可以采取这一方式，催款律师函一般不单独收取费用。最低工资如何确定？问：我公司有50多名工人，每周工作6天，每天8小时，因利润不高，工人月平均工资刚刚落在最低工资标准线上，即840元，但依法给工人缴纳保险，该做法是否合法？答：根据最低工资规定（劳社保部令第21号）之规定，最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。所称正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育（产）假、节育手术假等国家规定的假期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。下列项目不作为最低工资的组成部分，单位应按规定另行支付：一、个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金；二、延长法定工作时间的工资；三、中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；四、伙食补贴（饭贴）、上下班交通费补贴、住房补贴。目前，上海市月最低工资标准为840元。贵公司的840元工资包含了加班工资，存在违法之处，应予纠正。案例评析对取得虚开增值税专用发票的若干思考（上海市协力律师事务所 荣红梅律师）案情概要2005年11月，A省某公司（系增值税一般纳税人）经客户介绍B省某公司上海直销处李某某（真实营业执照系个体工商户）签订购销合同一份（合同由B省某公司加盖公章），约定购入生产原料一批，并取得B省某公司增值税专用发票18份，发票金额1,586,778元，税额269,751元，发票全部通过金税系统认证并抵扣了税款。货物由李某某从上海运输，货款均通过银行转账支付。2006年4月税务机关查明该发票系虚开的增值税专用发票，并于2006年9月做出税务行政处理决定书和处罚决定书，认定A省某公司没有与B省某公司有过直接的业务，属于第三方取得增值税专用发票，构成偷税，要求A省某公司补缴税款和滞纳金，并处偷税金额一倍的罚款。法律评析一、公司是否可以异地经营并回注册地开具增值税专用发票根据国家税务总局关于企业所属机构间移送货物征收增值税问题的通知（国税发1998137号）“中华人民共和国增值税暂行条例实施细则第四条视同销售货物行为的第（三）项所称的用于销售，是指受货机构发生以下情形之一的经营行为：一、向购货方开具发票；二、向购货方收取货款。受货机构的货物移送行为有上述两项情形之一的，应当向所在地税务机关缴纳增值税；未发生上述两项情形的，则应由总机构统一缴纳增值税。如果受货机构只就部分货物向购买方开具发票或收取货款，则应当区别不同情况计算并分别向总机构所在地或分支机构所在地缴纳税款”，国家税务总局关于纳税人以资金结算网络方式收取货款增值税纳税地点问题的通知（国税函2002802号）“纳税人以总机构的名义在各地开立账户，通过资金结算网络在各地向购货方收取销货款，由总机构直接向购货方开具发票的行为，不具备国家税务总局关于企业所属机构间移送货物征收增值税问题的通知规定的受货机构向购货方开具发票、向购货方收取货款两种情形之一，其取得的应税收入应当在总机构所在地缴纳增值税”之规定，对于企业在异地设立的分支机构，其中销售的货物由分支机构直接移送给各最终客户的，若分支机构既未向最终客户收取货款，也未向最终客户开具发票，而是由总机构直接与最终客户签订合同，收取货款的，则应当由总机构就这一货物销售行为向其机构所在地税务机关申报缴纳增值税，并向最终客户开具增值税专用发票。 因此，总机构向异地设立之分支机构移送货物并对外销售的，可由总机构直接开具增值税专用发票给最终客户。本案中B省某公司在上海设立之办事机构，在向各最终客户销售货物时，符合前述规定之条件的，则依法可由B省某公司对外开具增值税专用发票。二、A省某公司是否构成善意取得虚开增值税专用发票税务机关认为A省某公司和李某某个人进行交易而从B省某公司取得发票，属于从第三方取得发票，构成偷税。律师认为，B公司在取得增值税专用发票的过程中不存在恶意，属于善意取得虚开增值税专用发票，不应当认定为偷税。从一般交易的外观来看，本案A省某公司的交易对象为B省某公司而非李某某个人；即便税务机关最后认定实际交易主体为李某某个人，但A省某公司不应当知道也不可能知道其与李某某个人进行交易。后查明B省某公司虚开专用发票，从交易形式符合商业惯例、资金支付全部通过银行转账和增值税发票形式完全合法且已经通过金税系统认证来看，A省某公司取得该发票应认定属于善意取得，而非出于偷逃国家税款为目的的恶意取得虚开专用发票的行为。恶意取得虚开增值税发票构成需要满足以下条件：（1）出于非法抵扣进项税额，偷逃国家税款的目的；（2）明知道其所交易的主体不存在；或者交易标的不存在；或者交易对象为非开具增值税专用发票的一方等；（3）造成了后果。而本案中不存在这些情况，A省某公司主观上没有偷逃国家税款的故意，相关证据亦表明其购销活动完全符合现行商业惯例和交易实践。国家税务总局关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票处理问题通知（国税发2000187号文）规定，“购货方与销售方存在真实的交易，销售方使用的是其所在省（自治区、直辖市和计划单列市）的专用发票，专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符，且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的，对购货方不以偷税或者骗取出口退税论处。但应按有关规定不予抵扣进项税款或者不予出口退税；购货方已经抵扣的进项税款或者取得的出口退税，应依法追缴”。根据该规定，对于善意取得专用发票的纳税人，只作进项税额转出处理，而不定性为偷税。三、对善意取得虚开增值税专用发票之行为是否应该加收滞纳金根据中华人民共和国税收征收管理法第三十二条“纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金”，及国家税务总局关于偷税税款加收滞纳金问题的批复（国税函1998291号）第一条“根据中华人民共和国税收征收管理法及其实施细则的规定，滞纳金不是处罚，而是纳税人或者扣缴义务人因占用国家税金而应缴纳的一种补偿。只要纳税人或者扣缴义务人未按照法律、行政法规规定或者税务机关依法确定的期限缴纳或者解缴税款的，税务机关均应当从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款千分之二（现为万分之五）的滞纳金”之规定，无论出于何种原因，只要纳税人存在不缴或者少缴税款的事实，就应当从滞纳税款之日起，依法加收滞纳金。而“善意取得”的虚开增值税专用发票依法是不能抵扣税款的，纳税人却在取得的当期或者在法律规定的期限内予以申报抵扣，在税务机关发现该发票系虚开而予追缴税款时，同时加收滞纳金似乎是于法有据的。但是，纳税人在不知道取得的发票系虚开的情况下，却以此申报抵扣进项税额的行为，能否认定为“未按照规定期限缴纳税款”呢？“未按照期限缴纳税款”应当是一种在故意或者过失的主观意志支配下而实施的行为，对于这种行为，即使行为人不是故意的，但其因过失造成不缴或者少缴税款，致使国家税金被占用而不能及时缴入国库，而纳税人却暂时获得了一笔额外的资金，自此纳税人至少应对其过失行为对国家作出一定的补偿，即支付滞纳金。然而，在善意取得虚开增值税专用发票的场合，纳税人根本不知道也不可能知道所取得的专用发票系虚开的，其主观上不存在任何故意或者过失，是纳税人难以控制的因素导致的；而且从实际情况看，税务机关在认证专用发票的当时，也没有发现该专用发票系虚开，不能不说税务机关自身对此负有一定的责任，将责任全部归之于纳税人并据以加收滞纳金难言公平，也不符合税法关于加收滞纳金规定的精神。因此，对这种情况造成的不缴或者少缴税款，不能适用“未按照期限缴纳税款”的规定而予以加收滞纳金。也正是基于此，国税发2000187号文规定，对于善意取得虚开增值税发票，只是不予抵扣进项税额或者不予出口退水，并没有规定应同时加收滞纳金。四、在目前的法律条件下，纳税人本金和滞纳金损失如何弥补发票管理办法第二十条规定，“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。”因B省某公司系虚开专用发票，实际的交易相对人为李某某，其负有向购买人开具合法发票（包括可以抵扣进项税额）的法定义务，如因交易相对