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第四讲合同法 一 合同的定义合同的定义 牛津法律大辞典 将合同定义为 合同是两人或多人之间为在相互之间设立合法义务而达成的具有法律强制力的协议 美国 合同法重述 RestatementofContract 将合同定义为 合同是一个或一系列的允诺 promise 对于违反这种允诺 法律将给其补偿 或将强制其得到实际执行 德国民法典 第305条规定 依法律行为设定债务关系或变更法律关系的 除法律另有规定外 应依当事人之间的合同 法国民法典 第110条规定 合同是一种合意 Consensus 一人或数人对于其他一人或数人负担给付 作为或不作为的债务 我国 合同法 将合同定义为 合同是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 二 要约 offer 一 何为要约要约是希望与他人订立合同的意思表示 或者说要约是一方想另一方提出的订立合同的建议或提议 提出要约的一方称为要约人 offeror 接收要约的一方称为受要约人 offeree 在外贸业务中 一笔交易的达成往往要经过 询盘 发盘 还盘 接受四个环节 实际上这四个环节对应着法律中的四个环节 要约邀请 要约 反要约 承诺 询盘 发盘 还盘 接受 inquiry offer counteroffer acceptance 要约邀请 要约 反要约 承诺 invitationforoffer offer counteroffer acceptance inquiry 二 有效要约的法律构成 1 要约必须具有订立契约的意图 要约区别于要约邀请Owenv Tunison2 要约中含有契约成立的基本要素 对权利义务的完整设计CISG 货物的名称 数量或如何确定的方法 货物的价格或确定价格的方法 三 要约与要约邀请 要约邀请 由相对人向自己发出要约 并有意识地将承诺的决定权留给自己 商业广告 一般视作要约邀请例外 美国 1 广告的条件具有确定性 并明确地使用了要约的措辞 2 广告的条件确定 且被邀请的对象不用经过进一步接洽就采取某一特定的行动 Lefkowitsv GreatMinneapolissurplusstore 3 要约中必须表明要约人放弃最后决定权的旨意保留条件 招聘广告 商业广告4 要约必须由要约人向其希望与之订立契约的人发出向公众发出的要约carlillvcarbolicsmokeballco 四 要约的生效及效力 1 要约的生效时间 受信主义2 要约的效力对要约人 大陆 要约一经生效 要约人即应受到其拘束 不得撤回 撤销或更改 只在特定条件下可英美 约因 三 承诺 一 一个具有法律效力的承诺须具备条件 1 作出承诺的人必须是受要约人2 承诺应当在要约规定的期限内作出3 承诺的内容应与要约的内容相吻合英美 镜相规则 mirrornile 波尔诉布朗斯威克实质性改变CISG4 承诺应向要约人作出 二 承诺生效的时间 发信主义受信主义契约成立时间一经发出合同成立到达才成立承诺信件本身价值证明丢失成立不成立承诺撤回无从撤回到达前可成立标的物毁损买方卖方 四 约因 一 约因理论创立的初因约因是法官用以判断在什么情况下作出的允诺应当产生合同性质的法律效力的一系列思维过程的完整化的总结约因就是判断标准 Anactorforbearanceofoneparty orthepromisethereof itthepriceforwhichthepromiseoftheotherisbought andthepromisethusgivenforvalueisenforceable 对价是使诺言对诺言人产生约束力的与诺言互为交易对象的东西 1 对价的作用在于使诺言对诺言人产生约束力 合意 对价 2 对价与诺言互为交易的对象3 所有作为诺言的交易对象的东西均可成为对价 一把胡椒面就可以满足法律对于约因的所有要求 对价的意义在于 一般来说 一项允诺须有对价支持才具有法律约束力 或一项合同须有对价支持才可成立生效 简单地说 对价是 将欲取之 必先予之 或为获得某种利益所应付出的代价 这种代价可以是作为 积极的行为 如承诺支付货款 或不作为 消极的行为 如承诺不从事某种行为 对价也可以视为 为购买允诺所支付的成本 对价是相对于允诺而言的 二 对价的类型 Executedconsideration已履行的对价 有效之对价 以某一行为如付款来交换一项作为回报的允诺 Executoryconsideration待履行的对价 有效之对价 以一项允诺来交换另一项允诺 三 对价的规则 1 pastconsideration 在允诺作出之前已完成的行为一般不能作为允诺的对价 因为这不是对新允诺的交换 2 Adequacyandsufficiencyofconsideration对价的适当性与充分性 对价应该是充分的 但无须是适当的 法官在确认对价是否有效存在时要考察两个要素 Adequacy1842对允诺与对价之间的价值是否相等 法律一般不予干预 除非两者极度不公平 如因不当影响 胁迫 欺诈等原因而订立的合同 Sufficiency 对价只要具有一定的价值即可视为充分 HammervSindway忍耐或承诺忍耐 不做某件事 也可构成一项充分的对价 Forbearance该价值应从广义上理解 并不局限于经济价值 在精神上或心理上具有价值也可 四 Promissoryestoppel禁止反言 其意义在于使得某些缺乏对价支持的允诺具有法律约束力 理论依据 衡平双方利益 保护诚信 信赖利益Importantcases CentralLondonPropertyTrustvHighTreesHouse1947 常称为 高树 案 高树案 原告于1937年将伦敦的一套公寓楼出租给被告租期为99年从1937年9月起算租金为每年2500镑 由于第一次世界大战爆发很多人离开伦敦因此租住公寓的人很少 被告无力支付房租所以双方于1940年11月协商同意将租金减半征收但当时没有说明期限 到1945战争结束时公寓又重新客满于是原告写信给被告要求被告支付全额租金 被告主张1940年的协议应该持续到整个租赁协议期满 换句话说由于原告没有在1945年9月前要求支付超出的1250镑这就表明他放弃了要求支付超出金额的权利 原告胜诉 但在答应减租的那段期间这一协议是由约束力的尽管它没有对价的支持 丹宁法官 DenningJ 关于衡平禁止反言规则在英美合同法上合同能否有效成立取决于一个重要因素 对价 如果当事人之间的协议没有对价支持法院往往会判决他们之间不存在合同关系 然而这种做法有时却会产生不公正的结果例如一方当事人对另一方当事人作出欺诈性的陈述而另一方当事人却信以为真结果招致损害 在这种情况下如果进行欺诈的人主张其陈述没有对价支持那么另一方当事人就无法得到合同上的救济 尽管他可以提起侵权之诉然而由于侵权与合同在救济思路上的差别往往受损方得不到有效的保护 因此为了防止这种不公正的出现首先在衡平法上对这种对价制度进行了突破发展出对价制度的一种例外规则即衡平禁止反言规则 这一规则主要是针对存在虚假陈述的情况 这一规则的适用有两个条件 一是当事人陈述了与既存事实相左的事实 二是陈述目的是为了引诱对方作为或不作为 由于这两个条件的存在导致了衡平禁止反言规则的适用范围仍是有限的 例如如果陈述的对象不是既存事实而是将来的事实但确实这一陈述使对方产生了信赖在陈述缺乏对价的情况下这种信赖就不能受到保护 在当时法院认为没有必要保护这种信赖理由是要使对将来的陈述具有约束力当事人就应该将它列入合同之中如果这一陈述没有被包含在合同内那它表示的仅仅是当事人对于未来的构想是不具有约束力的 如果陈述要被包含在合同内前提便是合同有效成立在缺乏对价的合同中由于合同不能具有约束力所以陈述也不能具有约束力 基于这一理由在当时一般的允诺 对将来的陈述 是不能适用禁止反言规则的 在衡平禁止反言规则出现以后由于其适用日渐频繁所以很多普通法法院在判决时就直接适用这一规则以免以原来的普通法作出的判决被上诉法院推翻 所以这一规则逐渐地融入了普通法中成为普通法上的禁止反言规则 禁止反言原则的适用应注意 该原则只能用于抗辩 而不能用作起诉的理由 CombevCombe1951只适用于有关完全自愿放弃权利的允诺 DandCBuildersvRees1966该原则之适用必须有既存法律关系存在为前提 如存在合同法律关系 美国1933No 90 1 诺言人作出了许诺 该诺言是确定的和实质性的 2 诺言人有理由预见到其许诺会使受诺人相信 该诺言将得到兑现3 受诺人事实上发生了这样的信赖4 受诺人基于这样的信赖而实施了特定的行为或没有实施其本来有权实施的行为5 如果不强制诺言人兑现其诺言 将会导致不公正的结果 五 法国法上的原因 一 传统理论 客观原因说近因 保护个人的工具 二 现代理论 主观原因说动机 保护社会利益的工具 六 合同的效力 一 合同效力的根源约因 积极标准主观原因论 消极标准合同个人利益自律社会利益他律 二 缔约能力 1 未成年人缔约 1 英美法 未成年人可撤销合同 相对方无权 而合同在被撤销前约束着各方德国 合同在经未成年人的法定代理人追认之后 始生效力 此前对各方并无约束力 2 合同被撤销的后果英国 均获得了利益 不能撤销与长期财产权益有关的 可以撤销美国 恢复原状法国 3 平衡双方利益的手段 a 承认未成年人对 必需品 有缔约能力b 对单纯受益的和没有损害的情况 不允许撤销c 对谎报年龄的未成年人作不利处理 英国 侵权责任d 使未成年人依一定情势丧失撤销权e 让脱离监护的未成年人受到约束 2 其他无缔约能力或受限的人 1 能力的认定英国 在签约时有无能力理解合同 认识标准 相对人须知道此种影响缔约能力的精神缺陷或认识障碍的存在 美国 No 15 1 一个有精神疾患或缺陷的人达成的交易仅使他负有可撤销的合同义务 如果 a 他没有能力以合理的方式理解该交易的性质和后果 或者 b 关于该交易 他没有能力以合理的方式行事而另一方有理由知道这种情况 禁治产人 2 如果合同是以公平的条件订立的 同时 另一方并不知道该精神疾患或缺陷 那么 依第一款拥有的撤销权在如下程度上发生终止 合同已被全部或部分地履行 或者 情况已发生变化因而合同的撤销将导致不公正的结果 在这样的情况下 法院可以给予为实现公正而有必要给予的救济 2 无能力或只有限制能力的后果 英美法 撤销德国 不生效力 3 法人 1 英美 公司的缔约能力 越权无效英国 1985CA 美国的规定 1979RMBCA3 04b 三种例外情况 在股东起诉公司以便阻止该越权行为的诉讼中 在公司起诉公司现任的或过去的董事 高管 派生诉讼 在由司法部长提起解散公司的诉讼中 大陆法系 法国1969No 69 1176 三 合同的形式 英1677 欺诈行为法 必须以书面形式三种 1 须以契据形式签署2 须以书面形式签署3 须以书面证据证明的合同美 采纳 欺诈行为法 作限制性解释 法国 对合同形式要求分为三类 公证合同一般书面合同实践合同 借贷 寄存和质押法院主张不符合形式的合同并不完全不发生效力 四 合同的合法性 英美1 合同违法的原因和表现 a 禁止从事限制贸易的活动b 禁止从事犯罪行为 民事侵权行为或欺诈行为c 禁止从事有损良好的社会道德的活动d 禁止从事危害公共安全的活动e 禁止从事造成公共生活中的腐败的活动f 禁止从事妨害司法公正的行为 2 合同订立或履行违法的后果 1775LordMansfield 对不法诉因不准予起诉 CopeVRowlands不能要求强制执行合同例外规则 1 违反法律或公共政策的性质以及由此决定的违法的严重程度禁止性法律1908Sirkinv FourteenthSt Store 2 合同双方过错的程度BloxsomeVWilliams3 强制执行合同与公共政策是否发生抵触ArmhouseLeeLtd vChappell4 允许恢复原状是否有恰当的理由英国 a 在请求方要求恢复原状时 合同的违法目的还没有付诸实施b BowmakerLtd vBarnetInstrumentsLtd5 能否对合同进行分解Lundv Bruflat 法国 公共秩序No 6分为两种立法上的和司法上的善良风俗由法院确定 德国 No 134No 138法院在裁案时注重对个案的具体情况进行分析 1983 9 22不轻易作使合同归于无效的解释 利益权衡 对私人的合同权利和后一种社会利益给予必要的重视和关注 五 错误和误解 1 英美法错误的概念错误的后果 一定条件下无效 可撤销错误与误解 错误所涉及的认识对象是特定的事实 误解所涉及的认识对象是相对方的认识共同错误与单方错误 单方错误的后果 一般有效例外 1 如果相对方知道错误方的认识发生了错误 但将错就错地签约 合同无效或可撤销 ChernickVUnitedStates2 如果一方的错误是另一方诱使的结果 合同不能约束错误方 以错误为由解除合同义务的条件 1 错误对合同项下的交易有重大影响英国 根本性的美国 重大的2 主张错误的一方没有承担发生错误的风险 2 法国 No 1110 1 错误 仅在涉及契约标的物的本质时 始构成无效的原因 实质性品质 客观性解释 对当事人订立合同的意愿具有决定性作用 实质性品质 主观性解释 买方订立合同的目的 动机的不相关性救济 相对无效 3 德国 No 119 1 表达错误涵义错误法官无须考查相对方的信赖 错误方可以撤销No 119 2 关于人或物的性质的错误实质性对不公平结果的补救 信赖 赔偿 六 欺诈 1 英美过错欺诈性的不真实表示过失的不真实表示无过错的不真实表示侵权法上的欺诈之诉 恢复到侵权行为实施之前违约赔偿 使受损方处于合同履行时的地位 行为关于事实的表示与opinion的区别当卖方基于自己的专业知识就其出售的产品的品质或性能等发表意见 视为对事实表述当一项表示涉及发生在过去的或正在发生的事实时 成为对事实的表示 当事人对自己的想法的表示可以构成对事实的称述表意人所说的本身只是一种看法 但它暗示着特定事实的存在 这样的表示也会构成产生法律后果的不真实表示对法律的表示 英 不构成 美 可能构成 保持沉默能否构成不真实表示 一般不构成 例外 a 表意人负有最大诚信义务的情况 保险合同b 原来的陈述因情况变化而变得不真实c 因片面披露事实而不真实d 因存在信义关系而有义务披露fiduciary 因果关系 指表示引起了被表意人的信赖 成为该方对有关事实发生错误认识的原因 救济 有权撤销合同 导致损失 有权要求赔偿 法国 No 1116欺诈仅指恶义的不实表示 而不包括过失的不真实表示 过错 以有故意的动机为前提行为 商业上的吹嘘或夸张并不构成欺诈 区分标准 卖方的手法应否为习惯所容忍以及在特定的行业中当事人应有的期望是什么 结果和因果关系 欺诈手段必须导致受害人主观认识的错误 七 胁迫 早期 人身强制或受到暴力威胁的情况下货物胁迫经济胁迫动机 行为 威胁为手段 英 由合法手段构成的威胁例外 a 以提起刑事诉讼相威胁b 在实施海上救助c 当合法手段被用于敲诈的目的 美 不恰当 improper 的威胁因果关系 美 威胁是否已让特定的被威胁者 没有合理的选择余地 noreasonablealternative 救济 撤销 法国 No 1111和No 1112 如行为的性质足以使正常人产生印象并使其担心自己的身体或财产面临重大且现实的危害者 即为胁迫 行为 只有违法的威胁行为 才能导致意思表示的瑕疵和法律的制裁 因果关系 只有当威胁导致了重大而现实的危害时 胁迫才能发生 德国 威胁是关于某种未来的危害的宣告 进行威胁的人宣称 对于该危害的发生或不发生 他具有影响 而该危害将会实现 除非受到威胁的人作出该进行威胁的人谋求的意思表示 八 显失公平 英 1983AlecLobbLtdv TolalOilLtd 1 一方处于严重不利的地位2 另一方以一种不道德的方式利用了这种弱势地位3 所产生的交易对于弱方不仅是苛刻的或 没有远见的 而且是极为过分的和让人不能容忍的 程序上的和实体上的显失公平 美国 1952No 2 302 1 如果法院发现 作为一个法律问题 合同或合同的任何条款在合同订立时是显失公平的 法律可以拒绝强制执行该合同 构成要件 实质性显失公平 合同的条件不合理地有利于一方而不利于另一方 程序性显失公平 另一方在合同订立时没有作出有意义的选择 格式合同Weaverv AmericanOilCo 法国 No 1134附和合同保护消费者的立法加以扩大对买卖的概念做扩大的解释 德国 1977 标准合同条件法 七 合同的内容和履行 一 合同的解释1 英国和美国 1 主观意思主义与客观意思主义英国法院 对一个书面协议的条件所作德尔全部解释的目的 是为了发现该协议当事人的意思 主观主义 弊端 不利保障交易安全美国 No 200对含义的确定 还包含对当事人意思的补充 2 合同解释的证据来源 英 一般原则 当事人的意思只能从合同文本本身去确定 不看外部证据 例外原则 接受外部证据 目的为了使合同的解释合理 公平 探求当事人的真意 与口头证据规则 Parolevidencerule 是关于合同内容的范围的规则 美国 法院有权考察围绕合同双方间的交易而发生的全部情况 当事人也可以向法院出示外部证据 3 依合同当事人的真实意思解释合同 4 依推定意思或合理的意思解释合同或宣布合同不存在不能确定当事人的真实意思 a 宣布合同不存在b 对当事人的意思进行推定c 由法官赋予当事人一种意思Rafflesv Wichelhaus英 法院推定当事人意图的权力是有限的美 法院不仅可以依合同的语言推定当事人的意思 还可以为当事人补充一个合理的条件 2 法国 No 1156 解释合同时 应探究当事人的意思 而不应拘泥于合同文字的字面意思 现代判决 公平作有效推定 对已订立的合同 与其使之无效 不如使之有效 有利于债务人 不利于起草合同的一方的解释 3 德国 No 133和No 119法官的任务不是探求当事人的心理活动 而是确定其法律意思 是为实现有关利益而创制的规范 其内容应符合这些利益的要求 并照顾到习惯 诚信的需要与公平原则 二 履约义务因障碍或情况变化而免除 1 英国 合同受挫制度frustration1863TaylorvCaldwell情形 a 合同标的物灭失b 当事人期望的事件未发生使订立合同的目的落空1903KrellvHenryc 当个人性质的服务构成合同的标的时 提供服务的人的死亡或意外地生病造成履约的不可能RobinsonVDavision D 合同订立后法律的变化使合同的履行违法1943E 使合同的履行成为不可能的其他情况1916FATamplinSteamshipCo Ltd主张合同受挫的限制条件a 承担风险的后果 因市场情况变化而导致的履约成本的增加 b 合同受挫是由当事人自己导致的后果1935 C 合同部分受挫的后果 合同订立之后情况的变化使合同特定义务的履行成为不可能或使合同的履行变得暂时不可能 而合同在整体上并未受挫 D 合同的履行依然成为可能的后果 履行的不可能是相对的有无义务通过自付费用提供替代的履行 义务根本改变 说 2 美国 目的受挫frustrationofpurposeNo 2651 某一事件的发生使订立合同的主要目的 实质性受挫 substantiallyfrustrated 2 该事件的不会发生是合同赖以订立的基本假定3 该受挫不是请求免责的一方的过错所导致的4 该方没有在法律强加的义务之外承担额外的义务履行不能impracticable 3 法国 No 1147当债务的不履行是由于不应归咎于债务人的 外部原因 时 债务人对之不承担民事责任 外部原因 1 不可抗力2 第三人的行为3 债权人自身的行为不可抗力 不可预见性不可抵卸性外在性 第三人的行为 免责取决于该事件是否不可预见债权人自身的行为 免责取决于该行为可否预见和债权人有无过错 4 德国 1 履约的 嗣后不能 合同在成立后因出现阻碍合同履行的情况使合同无法被履行 强调债务人过错2 交易基础的瑕疵 交易基础的事后丧失 合同成立之后不复存在 交易基础的自始欠缺 合同订立时 当事人假定其存在 但实际上并不存在 如何界定它的适用范围 1 当新出现的情况处于一方分担风险的范围时 新情况的出现并不导致原有交易基础的丧失 市场条件变化 2 只有当情势出现重大变化时 才能认为原有的交易基础已经丧失合同双方交易的等价是否被破坏情势的变化是否可以被预见约定给付目的对一方是否具有至关重要的意义一方的目的是否为另一方了解一方的给付能力不应被过分强调合同是否已经履行也不具有重要意义 履行不能impracticable 八 违约及其救济措施 一 解除履约义务1 英国1 条件与担保的划分conditionwarrantyessentialsubsidiary中间条款是否涉及合同的根本受损害方的义务是否独立于违约方的义务违约方承担的是否是一种完整的义务 2 美国 重大违约materialbreach暂停履行suspendingperformance纠正tocurethebreach法院考虑 履行的拖延会在多大程度上剥夺受损害方有权期待得到的利益违约方有无可能纠正其违约行为立即解除合同会不会导致对违约方没收的结果 3 法国 No 1184解除合同 以违约方有过错违约的严重程度与解除合同的权利 4 德国 履行不能和履行迟延损害赔偿和解除合同选择一种 二 预期违约 英国和美国毁弃合同repudiateHochstervDelaTourLovelockvFranklyn可以用言论 也可用行为表示可以立即解除合同 获得赔偿坚持合同效力 三 双务合同履行中的抗辩权 1 英美KingstonvPreston 推定的交换条件 对流条件 concurrentconditions 履约次序 2 法国 同时履行抗辩权解除合同的权利不同不安抗辩权 四 实际履行和损害赔偿 1 英美损害赔偿普通法的救济方法实际履行衡平法法院法官要考虑的 1 交易的标的物是否具有独一无二不可替代的性质2 作出实际履行的判决是否会与公平 公正和诚信等道德准则相背离 3 对涉及人身性质的服务的合同 不作实际履行的判决4 实际履行的判决在执行上的可能性和难度是应予考虑的重要因素 5 在被告实际履约之后 原告是否会履行对应的义务 确定损害赔偿范围的一般规则1 使受损害方在经济上处于合同得到履行时本应处的地位2 损害赔偿仅限于