医疗损害赔偿法(龚赛红博士拟订之建议稿)(上).doc

医疗损害赔偿法（龚赛红博士拟订之建议稿）(上)第一章 总则第一条 为了维护医患双方的合法权益，促进我国医疗事业的发展，根据中华人民共和国民法通则（或未来的民法典）和我国的实际情况，制订本建议稿。第二条 医疗损害赔偿法调整因医疗机构或医师的过错所造成的医疗损害事件产生的损害赔偿问题。由医患双方的共同原因所造成的医疗损害事件的损害赔偿问题也由本建议稿予以调整。第三条 医院、个体医疗诊所、非法行医者造成对患者的医疗损害赔偿（另根据行政法规和刑法追究其行政责任和刑事责任），必须适用本建议稿之规定，本建议稿无规定时适用中华人民共和国民法通则（或未来的民法典）及其他相关法律。第四条 处理医疗损害事件时，应坚持公开、公平、公正、及时和便民的原则，使患者获得应有的赔偿和救济。第二章 医患双方的权利和义务第一节 医疗合同下的医患双方的权利和义务第五条 医疗合同是医方接受患者的委托或者基于职责，为患者施行治疗、防疫、保健或者医学检查等服务的合同。医方必须是持有行医执照的医疗机构、防疫机构、保健机构。第六条 有偿的医疗合同，医方应当按照国家规定的标准收取医疗费用。医疗费用的收取方法，由当事人约定或者依照习惯确定。患者拖欠医疗费用的，医方有权请求偿还，但不得滞留患者。第七条 对于可能采取收费较高的治疗方案的患者，医方可以要求其预付医疗押金，在医疗合同终止时，医方可以该押金充抵医疗费用。押金如有剩余，医方应当将剩余押金退还患者。第八条 医方有权安排医生携带适当数量的实习医生从事门诊和临床医疗活动。但医方不得单纯为教学目的对患者实施治疗。需将患者的治疗过程引入公开教学的，须事先征得患者同意。第九条 医方在医疗护理活动中应尽高度注意义务、忠实义务和保密义务。医方的高度注意义务是指医方因具有高度的专业知识或者专门的技能所产生的义务，一般以同专业领域的医师在医疗活动中所通常应履行的注意义务为判断标准。医方的忠实义务是指医方应为患者的最大利益而实施医疗行为，不得同时追求第三人或者自己的利益。医方的保密义务是指医方在执业活动中所知悉的患者的商业秘密和个人隐私。第十条 医方应当采取与其医疗能力和医疗条件相适应的医疗措施，对患者实施符合医学规范的合理处置。患者经医方处置不见效果的，医方能够证明已经作了符合医学规范的合理处置的，不承担违约责任。患者在医方处置后其病情恶化的，医方能够证明患者的病情恶化与其处置措施没有因果关系的，或者能够证明其已经尽了相当注意义务并且能够证明患者的病情恶化属于医疗风险的合理程度之内的，不承担违约责任。第十一条 门（急）诊病历应当由接诊医师在患者就诊时及时完成。 因抢救急危患者，未能及时书写病历的，有关医师应当在抢救结束后6小时之内据实补记,并加以注明。 抢救危重患者时，应当书写抢救记录。对收入急诊观察室的患者，应当书写留观期间的观察记录。 在医疗机构建有门（急）诊病历档案的，其门急诊病历由医疗机构负责保管；没有在医疗机构建立门急诊病历档案的，其门诊病历由患者负责保管。住院病历由医疗机构负责保管。 门急诊病历档案的保存时间自患者最后一次最后一次就诊之日起不少于15年。住院病历档案自患者出院之日起不少于30年。第十二条 为使患者或者监护人或者其近亲属能够合理的选择治疗方案，医方应当就决定治疗方案所必须了解的信息，对患者或者其监护人或者其近亲属做合理的说明。 应当说明的信息包括：疾病的状况、建议治疗方案的性质和目的、成功的可能性、可能发生的风险、不及时治疗可能发生的后果，其他可供选择的治疗方案及其利弊、药品的必要性和可呢感的副作用、可选择的手术方案或者非手术治疗的方案的可行性及利弊等。 医方认为告知某些信息对患者明显不利的，可以不告知该项信息。第十三条 医师对于患有自己专门领域之外疾病的患者或者依其病情超出自己的治疗能力之外的患者负有作出转易指示的说明义务。它包括医师对属于自己专门领域之外的病人劝说转医、对属于本领域之内但本医院或者本人无条件给予适当治疗的病人进行转医劝说。第十四条 医师杜宇本领域之外的患者或者超出本人治疗能力的患者进行安全、快速转运到有条件加以治疗的医院的义务。第十五条 医师在治疗过程中，预见到或者应当预见到有相当盖然性发生不良反应结果的危险时，应对患者或者其亲属就医师的诊断与现在的症状、治疗状况等进行说明，对具体的疗养方法与遵守事项进行指导，以回避已经遇见到的不良结果。第十六条 患者在住院医疗期间，其人身权利或者财产权利受到侵害的，由医方承担赔偿责任，但该损失是由患者的故意或者重大过失造成的除外。第十七条 患者或者其监护人可以要求医方如实告知病情，但医方基于患者病情和治疗方案可以选择告知的程度和告知的方式。 医方对病情的告知或者对病情的解释，须达到通常能够理解的程度。医方为安慰患者或者鼓励患者所作出的不符合实际病情的陈述，不视为侵害患者的知情权。第十八条 当存在风险不同、费用不同的治疗方案时，患者可以选择治疗方案。患者不能理解医疗风险或者不能表明意思或者不愿选择治疗方案的，由患者的监护人或者近亲属代为选择。患者及其监护人或者近亲属不能或者不愿意选择治疗方案时，医方应当根据最有利于患者利益的判断，选择适当的治疗方案。第十九条 治疗方案中包括药物或者医疗方法的临床实验的，医方应当向患者充分告知风险并征得患者书面同意后，方可实施该治疗方案。第二十条 病历的所有权属于患者。 患者及其监护人或者代理人可以查阅并复制患者的病历。复制病历的，须向医方支付适当费用。医方必须以合理的目的使用病历。第二十一条 在医疗目的之外，除了法律、行政法规规定的情形，医方不得向患者及其监护人或者近亲属之外的任何人，告知患者的病情、病史。 为医学研究、教学而引用病例时，应当保护患者的隐私。第二十二条 患者可以随时解除医疗合同。 患者解除医疗合同的，应当负担医方为实施治疗方案已经支出的费用。患者预付医疗费用的，医方应当退还解除时尚未使用的预付医疗费用。第二十三条 患者应配合诊疗的需要，据实告知症状、据实回答医师之问诊，按时服药、按时就诊等，力求诊疗效果之完美。第二十四条 患者可以与医方约定治愈某种特定的疾病。患者与医方对治疗中发生的医疗损害不承担责任的条款不能当然生效，只有当医方无过错时，该约定才能生效。第二节 无因管理下的医患双方的权利和义务第二十五条 医方没有法定的或者约定的义务，为避免患者的生命利益受到损失而为患者进行治疗，称之为医疗事务的无因管理。第二十六条 医方对患者医疗事务的管理，应依患者的明示或可推知之意思，以有利于患者的方法为之。医方应负医疗合同下的所有义务，“为取得有效承诺的说明义务”除外。第二十七条 医方在无因管理时，以能通知为限，应即通知本人；如患者处于昏迷状态，医方须继续管理至本人活其家属前来与医师订定医疗契约，或合法的转院为止。第二十八条 患者本人、法定代理人、配偶、亲属或者其他关系人承认医方的管理，而回到管理开始是后，适用关于医疗合同之规定。第二十九条 医方在实施医疗事务的无因管理时，应取得通常情形下的报酬。第三十条 医方为患者支出必要或有益之费用，得请求偿还，并得请求自支出时起，依法定利率计算之利息。第三十一条 医方无因管理患者医疗事务而受有损害时，的请求患者赔偿。第三节 强制医疗下的医患双方的权利和义务第三十二条 强制医疗是指国家基于社会集体防卫之目的，以行政强制措施，强制患者接受治疗。如预防接种、传染病防治、精神病人的强制治疗等。第三十三条 强制医疗下医方的权利和义务与医疗合同下基本相同。但可不履行“为取得有效承诺的说明义务”。第三十四条 患者的权利仅限于对自己病情的知情权；其义务仅仅限于诊疗协作的义务。第三十五条 医师在执业活动中，有以下行为的，应当认定为医疗过错：（一） 违反有关法律法规、医疗行业和医院各种管理规章制度和操作规程进行诊疗护理操作；（二） 未经患者或其进亲属同意，擅自对患者进行诊疗或者实验性诊疗；（三） 未根据病情的需要，及时将患者转往其他的医疗机构治疗或者未充分履行转医指示说明义务；（四） 对患者未进行充分问诊或者未将诊断的有关情况及准备采取的治疗方法之可能的风险、副作用、后遗症等告知患者或者其监护人、近亲属，而直接予以诊治。医疗损害赔偿法（龚赛红博士拟订之建议稿）(下)第三章 医疗损害的处理第三十六条 医疗损害，它是指因医疗行为引起的对患者不利的一切后果和事实。第三十七条 当医患双方对发生的医疗损害有争议时，应当在医患双方在场的情况下将死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录封存和启封。封存的病历可以是复印件，由医疗机构负责保管。第三十八条 疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，医患双方应当共同对现场实物进行封存和启封，封存的现场实物由医疗机构保管；需要检验的，应当由双方共同指定的、依法具有检验资格的检验机构进行检验；双方无法共同指定的，由卫生行政部门指定。 疑似输血引起不良后果，需要对血液进行封存保留的，医疗机构应当通知提供该血液的供血机构派员到场。第三十九条 患者死亡，医患双方不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冰冻条件的，可以延长至7日。 尸检应当经死者近亲属同意并签字。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。 尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业技术人员进行。承担尸检任务的机构和病理解剖专业技术人员有进行尸检的义务。 医疗事故争议双方当事人可以请法医病理人员参加尸检，也可以委派代表观察尸检过程。第四章 医疗损害鉴定第四十条 本建议稿中所规定的医疗损害鉴定是为了确定医疗损害赔偿的事实依据，因此，通过医疗损害鉴定须确定以下事实：（一）医疗行为是否有过错；（二）医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系；（三）医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度。第四十一条 医患双方协议解决医疗损害赔偿，须进行医疗损害鉴定的，应共同书面委托医疗损害鉴定机构进行鉴定。后因协商不成提起诉讼的，该医疗损害鉴定结论可以作为书证。卫生行政部门接到医患双方要求处理医疗损害事件的申请后，须要进行医疗损害鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，对专门性问题认为需要鉴定的，应当由人民法院司法鉴定机构坚定；或者由司法鉴定机构统一委托对外鉴定。第四十二条 医疗损害鉴定机构包括司法鉴定机构、医学会和其他获得人身伤害鉴定资格的鉴定机构。协议解决医疗损害赔偿的，可以任意委托医疗损害鉴定机构予以鉴定。要求卫生行政部门处理医疗损害事件的，由卫生行政部门委托医学会予以鉴定，卫生行政部门与医患双方另有合意的除外。提起损害赔偿诉讼的，由人民法院的司法鉴定机构予以鉴定，或者由人民法院的司法鉴定机构统一对外委托鉴定。第四十三条 医学会组织的鉴定实行专家组鉴定。专家候选人组成专家库，医学会应提前通知双方当事人，在指定时间、指定地点，从专家库相关学科专业组中随机抽取专家鉴定组成员。司法鉴定机构组织司法鉴定人进行鉴定，司法鉴定人必须有司法鉴定人职业资格证书和执业证书，并在司法鉴定机构中执业。司法鉴定机构应建立司法鉴定人名册，根据鉴定对象对专业技术的要求，随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定。第四十四条 鉴定人应本着对医患双方负责的态度，坚持以事实为依据的原则，实事求是，严肃认真的进行这项工作。在鉴定过程中，如发现材料不全或情节不清，有权要求医疗单位补充材料或者对有关事实进行复查；查对医患双方提交的病历（以患者有权拥有病历的复写本为前提）。如果医方丢失、涂改、隐匿、伪造、销毁病案和有关资料的，则推定医方有过失。第四十五条 鉴定人员依法执业，受国家法律保护，不受任何组织和个人的非法干涉。鉴定人独立地发表对于提请鉴定的事件的看法，在进行讨论后如不能达成一致的结论，以半数以上鉴定人的一致意见作为鉴定结论。鉴定人须在鉴定结论上签名。有不同意见的鉴定人可以不在鉴定结论上签名，并且有权将不同意见附在鉴定结论之后。第四十六条鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院允许，可以书面答复当事人的质询。第五章 医疗损害赔偿第四十七条 发生医疗损害赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以想卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。第四十八条 在患者症状固定的情况下，医患双方可以就医疗损害赔偿数额自愿达成协议，该协议具有法律效力。如果在协商解决后，病情发生较大变化、使损害扩大的，可以要求重新处理。协商解决医疗损害赔偿时，应当制作协议书。协议书应当载明双方当事人的基本情况、医疗损害发生的原因和医疗损害情形、双方当事人协商确定的赔偿数额，并由双方当事人在协议书上签字。第四十九条 医患双方可以请求卫生行政部门调解解决医疗损害赔偿问题。调解时应当遵循当事人双方的自愿原则，并根据有关行政法规计算赔偿数额。经调解，双方当事人就赔偿数额达成协议的，制作调解书，双方当事人应当履行；调解不成或者经调解达成协议后一方反悔的，卫生行政部门不再调解。如不服卫生行政部门调解，可以向人民法院提起诉讼。第五十条 患者就医疗损害提起民事诉讼的，按照下列项目和标准计算赔偿数额。（一）医疗费。医疗费是指患者为治疗因医疗过失所造成的损害后果已经支出的和继续治疗将要支出的必须的医疗费、药品费，不包括原发疾病的医疗费用。已经发生的费用，凭据计算；结案后须继续治疗的，可以凭据计算，也可以根据双方自愿，根据病情一次性结算。（二）误工费。误工费是指患者接受治疗和康复所须时间的时间的收入损失。有固定收入的，按照本人因误工而减少的固定收入计算；没有固定收入的，按照医疗损害发生地上一年度职工平均工资计算。（三）住院伙食补助费。按照医疗损害发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。（四）护理费。患者在接受治疗和康复期间须要专人护理所花费的费用。护理人员有收入的，按照误工费的规定计算；无收入或者雇佣他人的，按照医疗损害发生地上一年度职工平均工资计算。（五）残疾生活补助费。根据伤残等级，按照医疗损害发生地居民年平均生活费计算；自定残之月起至当地平均寿命岁时至。超过平均寿命的患者，残疾生活 补助费不超过5年。（六）残疾用具费。因残疾须要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照市场上该用具的平均价格计算，将来要购买的用具，根据将来可能消耗的数量和目前时常的平均价格计算。（七）丧葬费。按照医疗损害发生地规定的丧葬费补助标准计算。（八）被抚养人生活费。以死者生产或者残疾者丧失劳动能力前实际抚养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地平均生活费计算，对不满18周岁的，抚养到18周岁。对年满18周岁但无劳动能力的，抚养到75周岁；75周岁以上的，不超过5年。（九）被抚养人教育费。被抚养人是未成年人的，医方应当支付被抚养人的教育费至中学毕业为止。（十）交通费。包括患者、患者家属、护理人员在患者接受治疗期间支出的必要的交通费。已经发生的交通费，凭据结算；将来发生的交通费，可凭将来的票据结算，也可根据将要接受治疗地与受害人的住所地情况估算。（十一）住宿费。按照毅力老损害发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算。已经发生的住宿费，凭据计算；将来发生的住宿费，可凭将来的票据计算，也可根据将要棘手治疗地与病情估算。（十二）精神抚慰金。精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人饿过错程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地的平均生活水平。第五十一条 参加医疗损害事件处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本建议稿第50条的有关规定计算，计算费用不超过2人。患者死亡的，参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本建议稿第50条有关规定计算，计算费用人数不超过2人。第五十二条 对于患者已经造成的损失，医方应当一次性支付赔偿金。赔偿金的支付义务从损害实际发生时产生。对于患者未来损失的赔偿采用一次性赔偿方式的，应当扣除合理的法定利息。第五十三条 患者未来的医疗费用、护理费用、康复费用以及被抚养人的生活补助费赔偿可以采用定期金的方式。当事人采用定期金的方式达成协议的，经法院审查不违反法律并具有可行性的应当予以认可。法院判决适用定期金的方式支付未来的医疗等费用的，应当同时判决医方提供确实可行的担保。第五十四条 医疗损害导致的人身伤害的损害赔偿请求权，诉讼时效为10年，从加害行为发生时、义务违反时或者损害被发现时候开始计算。人身伤害的损害赔偿请求权，虽然诉讼时效期间届满，但认定请求权基础事实的证据完整、确凿，且加害人有赔偿能力，适用时效完成的效果明显违反社会正义的，人民法院有权决定不适用时效。第五十五条 因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。因涂改、伪造、隐瞒、销毁病历资料及毁弃药物或者输液、输血、注射、医疗器具等导致无法认定事实真相的，推定医方有过错及医疗行为与损害后果之间有因果关系。因未做必要的检查而直接予以诊治，导致无法认定患者所受损害与医方的过错之间是否有因果关系的，推定医方的过错与患者所受损害之间有因果关系。第五十六条 在下列情形，如医方无过错，不承担损害赔偿责任；如医方有过错，应按过错大小承担相应的损害赔偿责任。（一） 发生难以避免的并发症和诊疗意外的；（二） 因患者的特异体质发生难以预料的并发症和诊疗意外的；（三） 因患者一方的原因延误治疗致发生不良后果的；（四） 输血感染不良后果的。因血液制品、药品、医疗器械等有缺陷致患者遭受损害的，适用民法典关于产品责任的规定。第五十七条（一）医疗机构的医师在履行职务、进行诊疗活动过程中发生损害的，其损害赔偿责任由医疗机构承担，医疗机构向受害人赔偿后，可根据医师过错的大小，向医师进行部分追偿。（二）医疗机构的医师未经本单