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证明责任问题研究 1 一 证明责任的概念二 两大法系证明责任理论差异三 证明责任制度的改革完善四 证明责任理论的现代发展趋势 2 一 证明责任的概念 证明责任是指公检法机关和当事人在司法证明和诉讼证明中国 应当承担获取证据 提出证据 审查证据 认定证据 证实案件事实和其他应行证明事实的分内事务和做不好分内事务所引发的后果 构建全面的证明责任体系 裴苍龄 3 证明责任就是证明中的责任 它是社会事务中众多责任中的一种 它的基本性质是承担分内事务和后果 司法证明和诉讼证明中存在三种证明责任 包括取证责任 举证责任 审证责任 4 举证责任与证明责任不分的原因 从古到今 从中国到外国 只确立了举证责任这样的一种证明责任 在这种情况下 当人们提到证明责任时 在法律所能看到的只有举证责任 这就是许多学者把证明责任与举证责任等同起来的根本原因 5 举证责任早在罗马时代就已经确立起来了 但是时至今日各国法律上仍然只有举证责任一种证明责任 从古罗马时代到现在 司法制度 诉讼制度 证据制度都有很大的发展 唯独证明责任制度还停留在古罗马时代仅有一种证明责任的水平上 这是很不相称的 6 二 两大法系证明责任理论差异 一般认为 两大法系证明责任的概念都包含双重含义 但由于两大法系在诉讼理念 诉讼结构和具体的诉讼制度等方面存在较大的差异 因此它们各自的证据责任理论也明显地展示出其鲜明的个性 英美法系的证明责任理论具有层次性 大陆法系的证明责任理论则是整体性的 因而它们的基本含义存有区别 适用条件也不同 而且大陆法系的证明责任理论在其刑事诉讼中的适用更具特色 王永明 7 一 英美国家证明责任的概念 我国学者对英美国家证明责任的概念进行了归纳 认为证明责任包括两个方面的含义 一是提供证据的责任 二是说服责任 前者包括了特定责任 证据责任和主张责任 后者包括一般责任 特定责任及证据性责任 8 二 大陆法系证明责任的概念 1883年 德国法学家尤利乌斯 格拉查率先提出了证明责任的双重含义说 一是主观证明责任 是指提出诉讼主张的当事人有提出证据证明自己主张的责任 二是客观证明责任 是指法律规定的某一要件事实在法院审理的最后阶段仍然真伪不明时 由何方当事人来承担不利或者败诉后果 9 客观证明责任经过莱昂哈特 罗森贝克等许多学者的发展 已趋致完善 当代德国学者汉斯 普维成为证明责任研究方面的 终结者 普维庭教授也认为证明责任包含双重含义 10 一是主观证明责任 亦称提供证明责任 形式证明责任 诉讼上的证明责任或者虚假证明责任 即哪方当事人应当对具体的要件事实举证 二是客观证明责任 亦称判定责任 实质证明责任 非常证明危险证明风险 争议风险或判定之风险 即如果当诉讼中一项事实主张最终不能被证明时 也即在法官自己对该项事实主张存在或者不存在是中国不清楚的条件下 由何方负担不利后果的问题 11 三 两大法系证明责任的差异 1 英美法系为分层次性证明责任 大陆法系为整体性证明责任 2 提供证据责任 并非 行为责任 1 在英美法的庭审过程中 一般不允许当事人收集新的证据来支持自己的主张 他只能利用以前收集的证据来说明 论证其主张的真实性 2 英美法的诉讼程序是阻断式的 当事人必须跨过一道关口之后才能进行下一轮诉讼 12 3 大陆法系国家可以说采取 证据随时提出主义 即在诉讼进程的任何阶段都有提出新的证据来支持自己的主张 所以大陆国家的 提供证据的责任 就是一种行为责任 也就是说只要针对自己的主张提供一定的证据就可以了 以至于其提供的证据要达到何种的程度 法律没有作出明确规定 因此法官也不能根据 真伪不明 的模糊心证来适用客观证明责任 让当事人一方来承担不利后果 13 3 说服责任 也不等于 结果证明责任 4 证明责任 的适用条件不同 14 三 证明责任制度的改革完善 龙宗智 一 我国现行刑事诉讼证明责任制度的特点与问题1 无明示性专门条款 而只有一般法理指导与某些散在规定约束 2 受 司法一体化 趋势的影响 证明责任与 客观义务 交织 未能明确区分当事人责任与法官责任 3 关于证明责任的规定过于简略 在证明问题上各诉讼主体具体的责任分配不清楚 承担证明责任的内容与边界不清晰 15 3中的不清楚 不清晰的情况有 1 检查机关承担证明责任的程度和范围不够清楚 2 被告人承担证明责任即责任倒置的情况不够清楚 3 法院是否承担及如何承担证据上的责任不够清楚 16 二 明确和适当强化控诉的证明责任1 我国检察机关作为公诉机关兼法律监督机关 是所谓 一岗双责 在监督法律关系的意义上 它超越当事人地位而与法院具有监督中的上下位关系 从总体上看 检察权力较为强大 而责任约束尤其是外部约束 制度约束不充分 这种情况下 似有必要进一步明确检察机关在指控犯罪中的责任 17 2 从我国刑事诉讼制度发展完善的趋势看 我国近年刑事诉讼制度的变革具有借鉴当事人主义的趋势 这种借鉴集中体现在庭审方式的变革 即控辩式庭审的确立 同时相应调整案件移送制度 适当增强庭前程序中的对抗性 3 从我国刑事诉讼实际运作情况看 也有必要进一步明确检察机关的证明责任 4 强调公诉机关有责任证明侦查起诉机关调查取证行为的合法性 18 三 被告人的证明责任与证明责任倒置规则1 首先应考虑的因素是公平性2 政策需要 eg财产来源不明的犯罪3 最后应考虑的因素是方便性与证据距离 包括证据所持 4其他 盖然性 经验规则 19 在上述原则下 由辩护方承担证明责任 1 在持有型犯罪中 由刑事实体法规定被告人应当承担证明责任的 2 被告人的行为已经使法律保护的利益受到威胁 被告人以阻却刑事违法性和有责性的特定事由辩护 3 被告方主张的某些程序性事实 4 被告人主张的 独知的事实 20 责任倒置的注意事项 1 只有在控方对被告人构成犯罪的基本事实进行证明之后 被告方才需要对法定的应由其证明的辩护事实承担证明责任 2 被告方承担的证明责任 在证明程度上应当有别于控诉方所承担的责任 因为在刑事诉讼中被告不具备控诉方的证明条件 因此一般情况下无法达到排除合理怀疑的证明标准 3 即使是法定的应由被告方承担证明责任的辩护理由 在被告方履行证明责任后 反驳该辩护理由存在的证明责任最终仍然由控方承担 21 四 法官的查证责任及其与检查官证明责任的边界1 法官对证据进行必要的调查核实是发现案件实体真实的客观要求 为了发现真实 我们应当保留法院进行补充性调查的职权 包括庭外调查权 2 法官对证据进行必要的调查核实是加强心证 从而做出正确裁判的客观要求 22 四 证明责任理论的现代发展趋势 从 证明责任分配 到 证明责任减轻 论证明责任理论的现代发展趋势 胡学军 23 德日等国在现代民事司法实践中为解决传统证明责任分配理论调整实践证明手段不足这一缺陷 相继发展出 证明责任减轻 理论这一弥补方案 证明责任减轻 的本质是通过证明行为规则与事实认定规则的功能来尽可能压缩真伪不明的空间 从而减少证明责