浅谈商业特许经营中的欺诈行为.doc

浅谈商业特许经营中的欺诈行为北京市奕明律师事务所陈巴特商业特许经营是从国外引入的一种崭新的商业运作方式。近二十年来，我国的商业特许经营迅猛发展，已成为我国商业流通体制改革的战略方向之一。特许经营在给中国企业和个人带来巨大商机的同时，也带来诸多的风险。可以说，我国的特许经营目前仍处于高风险、高投机的初级阶段，离建立一个有序、理性、规范的成熟市场的要求还很远。欺诈行为泛滥，就是这一阶段非常突出的问题之一。一、商业特许经营中欺诈行为较严重的原因究其原因，大概有四个方面：一是由于特许经营在我国是一个新兴市场。大凡一个新兴行业的兴起，必定会经过一个粗放经营、铺摊子抢占市场的高速成长期。无论是特许人抑或被特许人，都很容易陷入一种浮躁、狂热、急功近利的气氛中；二是到目前为止我国特许经营的法律规范很不完备，虽有专门的立法，但执法力度不大。在这种情况下，欺诈者就有机可乘、有利可图；三是特许人数量少，规模小，历史短，使特许体系品牌暂时成为一种稀缺的市场资源，一定程度上出现卖方市场的情形，追逐暴利的趋向使许多特许人眼光盯在加盟费上，不去努力打造品牌。一些毫无特许经营资格和能力的企业也混杂其中，蒙骗加盟者；四是被特许人不成熟。当今中国，民间资本投资正处于迅猛发展时期。与自行创业的艰难相比，加盟特许品牌，“克隆”成功模式的创业方式具有其独到的魅力。但这些中小投资者对特许经营的了解普遍是皮毛之见，风险意识比较低，很容易被不良特许人利用，成为受欺诈的对象。二、商业特许经营中欺诈行为的两种类型特许经营中的欺诈行为，主要表现为特许人欺诈被特许人，骗取加盟费或赚取产品高额差价。因为，在特许经营中，特许人处于主导地位，其作为该行业的有营业记录的主体，拥有行业经验，掌握信息和资料，有一整套复杂的技术和管理文件。被特许人加盟前已经处于劣势。而且，特许人的主导地位还表现在签约加盟后的经营上。经营权主要集中在特许人总部手上，被特许人的经营自主权受到严格限制，可以说对特许人必须唯命是从。特许人的这种主导地位，往往会被滥用来欺诈处于劣势的被特许人。特许人的欺诈行为，可分为积极型的欺诈行为和消极型的欺诈行为。最高法院关于贯彻执行民法通则若干问题意见的第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”据此，可将欺诈行为分为积极型和消极型两种。（一）积极型的欺诈行为。特许人故意告知被特许人虚假情况，是一种积极的“作为”。在这里，“告知”是行为本身，其表现有多种方式，如口头（含电话）当面告知，书面（含传真、电子邮件）告知，或通过广告媒体针对不特定的潜在的被特许人告知。“虚假情况”是行为的内容。所谓虚假情况，就是客观上不存在的情况，是无中生有捏造出来的。特许人提供的虚假情况，往往是哪些似是而非，足以影响被特许人作投资决定的情况，如捏造一个国外的品牌，捏造自己的经营历史，捏造根本不存在的示范店，捏造一个不存在的单店营业赢利记录，捏造自己获得权威认证或荣誉证书、资格等。总之，投被特许人之所好，使被特许人受骗上当。一般来说，积极型的欺诈行为，比较容易认定，虚假的东西终归是不存在的，缺乏证据佐证的。被特许人应通过要求特许人提供证明文件，委托查询，行使要求解释合同条款的权利等方式，发现欺诈行为，掌握欺诈的书证，从而保障自己的合法权益。（二）消极型的欺诈行为。特许人故意隐瞒真实情况，是一种消极的“不作为”。与积极的欺诈行为不同，消极的欺诈行为有一个前提，就是特许人必须有法律上或合同上的义务将真实情况告知被特许人，而特许人没有作出这种行为，消极地对待，使被特许人在无法得知真实情况的情况下，作出加盟决定。如果没有法律上或合同上的义务，被特许人又不用明示的方式要求特许人提供某一真实情况，事后才发现遗漏了这一真实情况，则特许人的行为不构成欺诈。对特许人隐瞒的真实情况作出这种限制性的解释，是非常必要的。因为，一个特许体系的真实情况非常复杂，被特许人的思想状态也很难把握。如果没有法律规定，没有合同约定，或被特许人不将“意思”“表示”出来，特许人不会知道应该告知被特许人哪方面的真实情况。在这里，明确哪些真实情况是应该披露的，亦即特许人应该向被特许人披露哪些真实情况，其范围很重要。商业特许经营信息披露管理办法已经作了详细的规定。但是，毕竟特许经营所涉行业广泛，需要披露的信息资料千差万别，法律不可能作出过多、过细的强制性的规定。因此，一些可能对特许人有不利影响的信息，很可能不在特许人法定义务之列，特许人当然不去披露。即便有法律的规定。有些特许人在执行时也是敷衍了事，大打折扣。三、商业特许经营中欺诈行为的构成要件根据最高法院关于贯彻执行民法通则若干问题意见第六十八条的规定分析，特许人欺诈行为的构成要件，可以划分为三个方面：一是客观上特许人须有提供虚假情况或隐瞒真实情况的行为；二是特许人的上述行为主观上必须出于故意。故意是以“明知”为前提的。即特许人明知该情况是虚假的，仍提供给被特许人，或者明知该真实情况是被特许人所需要得知，根据法律或合同约定应该提供给被特许人却不提供。这两种故意行为，前者是积极的欺诈行为，后者是消极的欺诈行为，也可以说，前者是直接故意，后者是间接故意。不管哪一种情况，其法律后果是一样的。如果特许人并非出于故意，即使给被特许人提供了虚假情况或遗漏了应该告知的真实情况，由于特许人的行为本身没有过错，也不构成欺诈。这种情况如果导致被特许人作出了错误的意思表示，可以按被特许人产生重大误解处理，被特许人同样可以行使撤销权来撤销合同；三是特许人欺诈与被特许人作出的加盟行为之间有直接的因果关系。由于特许人一方欺诈，另一方被特许人因此而作出的意思表示，就不是其真实的意思表示，而是错误的意思表示，有违初衷，特许人和被特许人双方意思表示实际上并没有达到一致，加盟合同的法律效力就要重新确定。被特许人应有事实和证据，去证明自己加盟是特许人欺诈造成，证明两者之间存在着直接的因果关系，否则无法认定欺诈合同。通常，欺诈还会使欺诈人或第三人获利而使受欺诈方受损，但这是欺诈的情节，不是欺诈的构成要件。目前由于我国的商业特许经营仍处于初级阶段，大多数特许体系均不规范，问题多多。从鼓励促进特许经营发展，扶持民族品牌的特许体系与外来品牌竞争的大方向来看，在打击欺诈行为，保护中小投资加盟者利益的同时，也应为特许人提供一个相对宽松的法律环境，而不能用国外已经成熟的特许人标准来衡量我国现有的特许经营组织。现在有相当一部分特许人由于尚欠规范，在与被特许人之间的诉讼中，在法律上往往处于被动挨打的局面。许多被特许人仓促草率加盟，开业经营后就拒交权利使用费，不听特许人总部的指挥，不遵守特许体系的统一规则，脱离特许体系“单飞”，一旦经营陷入亏损停业，就反过来状告特许人无资格开展特许经营，要求判定合同无效或撤销合同，退回加盟费，赔偿损失。这种现状对特许经营的市场发育同样不利。因此，我们在处理特许人欺诈的纠纷时，应该考虑到目前我国特许经营所处阶段的特殊性，既要打击不良特许人欺诈行为，又要注意扶持真正从事特许经营的特许品牌的成长。四、商业特许经营中欺诈行为的法律后果特许人欺诈的主要手段，有下列两种：一是针对不特定的潜在被特许人发布欺诈性的广告。这种欺诈行为触犯的是广告法，其法律后果是行政处罚和侵权赔偿。二是针对具体的被特许人利用合同欺诈，其法律后果是合同被撤销。如果损害了国家利益，还可能导致合同无效。此外，根据商业特许经营管理条例的规定，欺诈行为如果和违反信息披露规定的行为相竞合的，也可能导致合同解除。这种欺诈行为通过向具体的被特许人作出要约或承诺，签订加盟合同来达到骗取加盟费的目的。通常，广告是一种要约引诱，发布欺诈性的广告，是合同欺诈的前奏，两种欺诈手段是一种自然的延伸过程，但分处于不同阶段，所发生的法律后果显著不同。特许经营合同大多只涉及一般商业行为，与国家利益无关。因此，多属可撤销合同范畴