（诉讼法学专业论文）司法adr研究.pdf

内容摘要 司法a d r 是多元化纠纷解决机制中的一个重要组成部分，是近年来国际上兴 起的在司法程序内迅速解决纠纷的种新的方法和手段，它对于降低当事人的诉 讼成本、减少当事人之间的对抗、节约国家司法资源以及缓解诉讼迟延具有重要 意义。我国目前还缺乏国际上广泛流行的司法a d r 制度，理论上对于司法a d r 的研究也只是刚刚起步。因此，加强对司法a d r 的研究非常必要。本论文以司法 a d r 为主要的研究对象，研究的目的在于：通过对司法a d r 性质、特征、功能 等一系列基本问题的考察，以及在对世界范围内司法a d r 制度运作状况进行比较 研究的基础上，明确这种新的纠纷解决方法的完整内涵，它的产生原因、发展状 况以及在当前社会条件下对它的合理评价。并在此基础上，对我国的司法a d r 制 度的建构进行分析和论证。全文共分四部分，约三万余字。 f f 第一部分，司法a d r 基本问题的考察。首先对司法a d r 的内涵和性质进行 了界定。认为司法a d r 是以法院为主持机构，具有准司法性质的替代性纠纷解决 方法。其次阐述了司法a d r 的特征和功能，最后分析了司法a d r 与其他纠纷解 决机制的联系与区别。 第二部分，司法a d r 引起的争论与思考。司法a d r 的产生和发展，对于法 官和理论研究者提出了一系列值得关注的问题，例如法院是否应该引入a d r ? 司 法a d r 怎样才能最有效地发挥作用? 在司法a d r 中如何保持基本的公正? 在该 部分，笔者总结了各国理论与实务界对司法a d r 的诸多争论，也从不同角度阐明 了自己对法院引入a d r 的若干思考。 第三部分，两大法系代表性国家或地区的司法a d r 及其利用状况。在该部分， 笔者对两大法系代表性国家的司法a d r 制度进行了较为系统的介绍。通过这一介 绍，使我们了解到国外丰富多彩的司法a d r 制度，以及各国司法a d r 的利用状 况和运作方式，这就为我国司法a d r 的制度建构提供了可资借鉴的范例。 第四部分，我国司法a d r 制度的建构。要在我国建构司法a d r 这种全新的 纠纷解决制度，首先要对这一制度的必要性与可行性进行论证。既而，笔者立足 于本国国情，结合国外经验，探讨了法院附设调解和法院附设调解仲裁这两 种适合我国国情的司法a d r 制度的具体运作。卢一衫 主题词：司法a d r ；调解；仲裁 a b s t r a c t j u d i c i a la d ri s a l l i m p o r t a n tc o m p o n e u ti n t h e p l u r a l i s t i cd i s p u t er e s o l u t i o n m e c h a n i s m i th a sb e e nr a i s e di nt h ew o r l di nr e c e n ty e a r sa n di sak i n do fn e w m e t h o d a n dm e a n so fs o l v i n gd i s p u t e sr a p i d l yi nt h ej u d i c i a lp r o c e s s i ti so fg r e a ts i g n i f i c a n c e i n r e d u c i n g l a w s u i tc o s to f p a r t i e s ，d e c r e a s i n g c o n f r o n t a t i o nb e t w e e n p a r t i e s ， e c o n o m i z i n gn m i o n a lj u d i c i a l r e s o u r c ea n da l l e v i a t i n gl a w s u i td e l a y o u rc o u n t r yi s l a c k i n gi ns u c haj u d i c i a la d r w h i c hi saw i d e - s p r e a dp o p u l a r i t yi nt h ew o r l da t p r e s e n t b e s i d e s ，t h er e s e a r c ho fj u d i c i a la d r h a sj u s ts t a r t e da n du n d e r t a k e ni no u r c o u n t r yo na t h e o r e t i c a ll e v e l ，t h e r e f o r ei ti sv e r yn e c e s s a r yt os w e n g t h e nt h er e s e a r c h o f j u d i c i a la d r j u d i c i a la d r i st h ek e yn o t eo f t h ep a p e r t h ep u r p o s eo f t h er e s e a r c h i sa sf o l l o w s ：m a k i n gc l e a ro f t h ec o n n o t a t i o no f t h i st o t a l l yn e w d i s p u t er e s o l u t i o n ，t h e r e a s o nf o ri t s a p p e a r a n c e ，s t a t e o fd e v e l o p m e n ta n dr a t i o n a l a p p r a i s a l o fi tu n d e r p r e s e n ts o c i a lc o n d i t i o n st h r o u g ha ni n v e s t i g a t i o no f as e r i e so fb a s i cq u e s t i o n sa b o u t t h en a t u r e ，c h a r a c t e r i s t i c sa n df u n c t i o n so f j u d i c i a la d r a n dac o m p a r a t i v es t u d yo f j u d i c i a la d r i nt h ew o r l d b a s e do nt h ea b o v ed i s c u s s i o n ，t h ea u t h o ra n a l y s e sa n d p r o v e st h ec o n s t r u c t i o no f j u d i c i a la d rs y s t e mi no u rc o u n t r y t h ef u l lt e x tf a l l si n t o f o u r p a r t sa n d h a sm o r et h a n3 0 ，0 0 0w o r d s a l t o g e t h e r t h ef i r s tp a r t ： i n v e s t i g a t i o no ft h eb a s i cp r o b l e mo fj u d i c i a la d r f i r s t l y , t h e a u t h o rd e f i n e st h ei n t e n t i o na n dn a t u r eo f j u d i c i a la d r t h ca u t h o rr e g a r d sj u d i c i a l a d ra sq u a s i - j u d i c i a ld i s p u t er e s o l u t i o nn l e t h o dw h i c hh a sc o u r ta si t sp r e s i d i n go r g a n t h e nt h ea u t h o re x p l a i n sc h a r a c t e r i s t i c sa n df u n c t i o n so f j u d i c i a la d r f i n a l l yi nt h i s p a r t ，t h ea u t h o ra n a l y s e st h ec o n n e c t i o n a n dd i f f e r e n c eb e t w e e n j u d i c i a la d ra n do t h e r d i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s m s t h es e c o n dp a r t ：d i s p u t ea n dt h i n k i n gc a u s e db yj u d i c i a la d r t h ep r o d u c t i o n a n dd e v e l o p m e n t o f j u d i c i a la d rp u tf o r w a r d as e r i e so f q u e s t i o n s t h a ts h o u l db ep a i d a t t e n t i o nt ob yt h ej u d g ea n dt h e o r yr e s e a r c h e r , s u c ha s ，s h o u l dw ei n t r o d u c ej u d i c i a l l a d ri nt h ec o u r t ? h o wt om a k ej u d i c i a la d rf u n c t i o nm o s te f f e c t i v e l y ? h o wt o k e e pb a s i cf a i m e s sd u r i n gj u d i c i a la d r ? i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rs u m m a r i z e sag r e a t d e a lo fd i s p u t e sa b o u tj u d i c i a la d r a m o n gp r a c t i c ec i r c l e sa n da c a d e m i cc i r c l ei n v a r i o u sc o u n t r i e sa n de x p o u n d ss e v e r a lo fh e r t h i n k i n ga b o u tj u d i c i a la d rf r o m d i f f e r e n ta n g l e s t h et h i r dp a r t ：j u d i c i a la d ra n dc o n d i t i o n so fi t su t i l i z a t i o ni no t h e rc o u n t r i e s i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e ss y s t e m a t i c a l l yt h e j u d i c i a la d r se x i s t i n gi nt h et w o r e p r e s e n t a t i v el e g a lf a m i l i e s t h r o u g ht h i si n t r o d u c t i o n ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e st ot h e r e a d e rt h er i c ha n dv a r i e dj u d i c i a la d r s ，c o n d i t i o n so ft h e i ru t i l i z a t i o na n dw a y so f t h e i ro p e r m i o ni nt h e i rc o u n t r i e s ，t h u so f f e r i n gt ot h er e a d e rm a n ye x a m p l e st h a to u r c o u n t r yc a r ll e a mf r o md u m n g t h ec o n s t r u c t i o no f j u d i c i a la d ri no u r c o u n t r y t h ef o u r t hp a r t ：c o n s t r u c t i o no f j u d i c i a la d r i no u rc o u n t r y f i r s to fa l l ，t h e a u t h o rp o i n t so u tt h a tt h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo f j u d i c i a la d r m u s tg e tp r o v e d t h e n ，b a s e do nt h en a t i o n a lc o n d i t i o n sa n db o r r o w e de x t e r n a le x p e r i e n c e ，t h ea u t h o r p r o b e si n t oc o n c r e t eo p e r a t i o n so f j u d i c i a lm e d i a t i o na n dj u d i c i a lm e d a r bw h i c h a r e s u i t a b l ef o ro u r c o u n t r y , k e yw o r d s ：j u d i c i a la d r ；m e d i a t i o n ； a r b i t r a t i o n 2 司法a d r 研究 前言 2 0 世纪后半叶以来，在西方国家乃至整个世界掀起了变革民事司法制度的浪 潮，这场延续至今的改革是在特定的历史背景下展开的：二战后社会的迅速发展 所导致的诉讼数量和新类型诉讼的与日俱增对司法制度提出了大量新的要求和挑 战；然而，原有的司法制度由于自身的局限性无法有效地满足这种新的社会需求， 诉讼迟延、诉讼成本高昂成为大多数国家民事司法制度的一大诟病，当事人接近 法院的权利受到不同程度的侵犯，社会公众对于司法裁判的不满情绪日益增加。 对此，绝大多数国家纷纷推行司法改革来解决这一危机。这场全球性司法改革的 一个显著特征是：大力发展替代性纠纷解决机制( a r e m a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ) 来减轻诉讼机制的压力，促进纠纷解决机制的合理化、多元化，加强简易程序、 小额法院的作用，提倡诉讼中的和解等。o a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ( a d r ) 概念源于荚国，原来是指2 0 世纪逐步发 展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事 诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。oa d r 最初仅存在于民间领 域内，与在法院进行的诉讼程序无关，但随着a d r 功能的不断拓展和地位的日益 提高，2 0 世纪7 0 年代以来，英美法系国家特别是美国一些州法院在法院内设立了 仲裁和调解等第三人解决纠纷的制度，这实际上是把a d r 当作了诉讼程序中的一 环，这种a d r 被称为司法a d r ( j u d i c i a la d r ) ，或称附设在法院的a d r ( c o u r t a n n e x e da d r ) 。在诉讼大国美国，9 5 的民事案件通过替代性纠纷解决程序以 及和解方式得到解决，只有不到5 的案件进入法庭审理阶段。 可以说，司法a d r 在缓解美国法院的诉讼压力，提高纠纷解决效率方面起到了举足轻重的作用。当 司法a d r 以其特有的优势在英美国家迅猛发展之时，也受到了其他国家的密切关 注，加拿大、澳大利亚、韩国、新西兰等国纷纷仿效，陆续开发出适合本国国情 的司法a d r 形式。日本和我国台湾地区传统的法院附设调解制度在全球性的司法 “范愉：吐界司法改革的潮流、趋势与中国的民事审判方式改革，法学家，1 9 9 8 年第2 期。 4 这一概念既可以根据字面意义译为“替代性( 或代替性、选择性) 纠纷解决方式”。亦可根据其实质意义译 为“审判外( 诉讼外或判决外) 纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。 8 l u 憾野惺：关于美国民事诉讼的运营情况，日本法曹会1 9 9 4 年版，第1 0 5 页。 l 司法a d r 研究 a d r 浪潮中也得到了进一步发展。如今司法a d r 已成为世界各国民事诉讼法学和 司法实践领域的一项重要课题。 与西方许多法治化程度较高的国家不同，我国仍处于法治现代化的进程中， 现代意义上的司法体制和诉讼程序尚未真正建立。8 0 至9 0 年代，当世界各国a d r 限在蓬勃发展之际，我国刚刚进入法治现代化建设的高潮。从9 0 年代开始延续 至今的民事诉讼制度改革的重点是改变“超职权主义”的审判模式，实现审判制 度的规范化、正规化；同时强调限制法官的职权，限制法院调解的作用，加强当 事人的举证责任，加强诉讼程序的对抗性。此外，在法治化进程中，我们当然地 把法院和诉讼作为建立法治权威的制度性象征，把扩大民众对诉讼的利用作为提 高社会法律意识、建立法治秩序和信念的基本进路；同时积极地以诉讼统合、替 代传统的调解、仲裁等纠纷解决方式。 尽管这些改革和发展思路具有一定的合理性，但我们在改革诉讼程序的同 时，却忽略了我国传统替代性纠纷解决机制的价值和现代a d r 的广阔前景；当我 们把诉讼量的日益增加作为衡量民众法律意识提高的一项重要指标时，却忽视了 这一思想背后潜藏的巨大危机：首先，对司法的过高期待和纠纷解决途径的单一 化，会直接导致法院压力加大，使得法院不得不向增加法官人数、简化诉讼程序 寻找出路。但是程序的简化总归有一定限度，过度简化的程序必然以牺牲程序保 障为代价，法官人数增加会影响法官队伍整体素质的提高，最终必将导致司法审 判质量的降低和民众对于司法的疏离。其次，过多的诉讼还会加剧社会关系的对 抗性和紧张，增加经济生活和市场运行的成本，贬损自治协商、道德诚信、传统 习惯等一系列重要的价值和社会规范，使社会和共同体的凝聚力逐步衰退。总之， 笔者认为，在我国法治化进程中，在完善民事诉讼制度的同时，不能忽略替代性 纠纷解决机制的配合与响应。否则，不仅不利于奠定一个良好的现代司法的基础， 而且会过早地引发现代西方法治中的一些固有弊端。 本文从分析司 法a d r 的基础理论入手，继而对两大法系的司法a d r 制度进行 了比较研究，最后论述了在我国设立这一制度的必要性与可行性以及我国司法 ：范愉： a d r 与法治的可持续发展纠纷解决与a d r 研究的方法与理念 一f 包愉：a d r 与法治的可持续发赢纠纷解决与a d r 研究的方法与理念 司法a d r 研究 a d r 带t j 度的具体建构。在本文中，笔者尝试对以下问题进行探讨：司法a d r 带i j 度 的内涵、特征、功能何在? 它与其他纠纷解决机制有什么联系和区别? 司法a d r 在当今世界的发展状况如何，我们从中可以得到哪些启示? 在我国设立这一制度 的理论依据是什么? 司法a d r 在我国的法治环境下如何运作? 等等。 一司法a d r 基本问题的考察 ( ) 司法a d r 的含义和性质 a d r 概念最早起源于美国，原指美国从6 0 年代逐渐发展起来的诉讼之外的 纠纷解决方式，现在已引申为对世界各国民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方 式的总称。根据主持诉讼外纠纷解决机制的主体的不同，a d r 主要可以分为：( 1 ) 民间性质的a d r ，主持这类a d r 的机关可能是民间自发成立的纠纷解决组织， 也可能是由政府或司法机关组织或援助的民间纠纷解决机构，如我国的人民调解 机构，日本的交通事故纷争处理中心和美国的邻里司法中心等；( 2 ) 行政机关或 准行政机关附设的a d r ，如消费者协会所设的a d r ，劳动争议仲裁等都属于这 种类型的a d r ：( 3 ) 司法a d r ( 又称法院附设a d r ) ，这种类型的a d r 是以法 院为主持机构的诉讼外纠纷解决方法。美国是司法a d r 发展最快的国家，司法 a d r ( j u d i c i a la d r ) 的概念源于美国，属于现代a d r 的一种，但实际上它所代 表的纠纷解决机制在其它国家早已存在，例如日本的调停制度就具有悠久的历史， 它和我国台湾地区的法院调解一样，同属于司法a d r 的范畴。澳大利亚的昆明兰 州早在1 8 9 2 年就已制定了法院调解法案( 现在仍有效) 。 目前，许多国家的司法a d r 尚处于创立和发展的阶段，学界对于司法a d r 并 没有明确而统一的定义。笔者对司法a d r 内涵的界定是以以下要素为标准的：首 先，司法a d r 是以法院为主持机构的替代性纠纷解决方法；其次，司法a d r 与 诉讼程序相关联，它可以作为诉讼程序的前置阶段。如我国台湾地区的法院调解 发生在起诉前，其目的是通过调解解决纠纷，避免案件进入诉讼程序。另外，司 法a d r 也可以作为诉讼程序中的一环，如美国的法院附设调解、法院附设仲裁。 。袁泉、郭玉军：a d r 西方盛行的解决民商事争议的热门制度，法学评论，1 9 9 9 年第j 期。 3 司法a d r 研究 它们虽然是诉讼程序的一环，但按照法院解决纠纷的传统方法来说，仍然被视为 诉讼外的即不经过判决解决纠纷的程序。再次，司法a d r 是替代诉讼的诉讼外纠 纷解决方法，解决纠纷是司法a d r 最基本的功能。基于以上分析，笔者认为司法 a d r 是指以法院为主持机构，与诉讼程序相关联，但与诉讼程序截然不同的具有 准司法性质的诉讼外纠纷解决方式的总称。虽然司法a d r 一般不适用民事诉讼 法，而另由特别的程序法或法院规则加以规定，但其与法院的诉讼程序又有一种 制度上的联系，可以被作为诉讼程序的前置阶段。 司法a d r 具有准司法性质，这种准司法性质可以从两个角度来分析。首先， 与传统诉讼程序相比，司法a d r 具有非司法性质。这主要表现在以下三个方面： 其一，对于传统的审判程序而言，法官必须严格按照实体法和程序法认定事实， 作出裁判。而法院附设a d r 程序从本质上说属于合意解决纠纷的机制，解决纠纷 的根据可以是当事人自主选择的地方习惯和行业惯例或其它社会规范，而不必然 要遵从法律规范，同时解决纠纷的程序简便快捷、灵活多样。其二，主持传统审 判程序的是法官或陪审团。在法院附设a d r 的程序中，无论是促进双方和解的中 立人还是作出评价性判断或假定性裁决的“法官”，通常都是来自于法院之外的律 师、退休法官、相关行业专家或法院的辅助人员。而且司法a d r 程序进行中，法 官通常不直接介入双方交涉的过程。其三，传统审判程序的判决裁定生效后具有 终局性，这是司法最终解决原则的要求：但通过司法a d r 程序获得的调解结果， 仲裁裁决通常是非约束性的，或者司法a d r 程序只是为当事人提供了评价性判断 或参考性意见，当事人可以拒绝接受并要求法院重新审理。其次，与法院外a d r 相比，司法a d r 又具有一定的司法性质，这主要表现在以下两方面：第一，法院 对于司法a d r 程序的管理和监督。根据美国1 9 9 8 年a d r 法，每个联邦法院应 当指派在a d r 程序方面富有经验的雇员或一位司法官员来执行、管理、监督和评 价法院的a d r 程序，他们还负责招收、考查和培训在司法a d r 程序中充当中立 人和仲裁人的律师。圆第二，司法a d r 程序与法院的诉讼程序有一种制度上的联 系，在某些法定条件下，可被作为诉讼程序的前置阶段，法院还可对其进行司法 审查。在此意义上，它们也就构成了司法系统的组成部分。同时司法a d r 也可以 1 范愉：非诉讼纠纷解决机制研究中国人民大学出版社2 0 0 0 年版第3 7 7 页。 参见2 8 us c & 6 5 1 ( d ) 4 司法a d r 研究 被看作是案件进入法院之后的非审判的纠纷解决途径，这种途径与审判途径相辅 相成，共同承担着解决纠纷的司法职能。 ( 二) 司法a d r 的基本特征 】牛目对于诉讼，司法a d r 具有附属性特征。司法a d r 对于诉讼的附属性可 以从三方面来理解，首先，“司法是解决法律争端与讼案的最文明、最公正因而是 最可信赖的法律机制”已为世界所公认，因而诉讼应当是解决民事纠纷的最主要 形式。法院附设a d r 虽然有公共权力的参与，但公共权力的影响程度仍然有限， 当事人的意志对于纠纷的最终解决仍然起决定作用。法院附设a d r 不能有效解决 的争议，最终仍要通过诉讼解决。故司法a d r 的价值取向与其它一些旨在提高诉 讼效率的改革措施一致，都是在承认既有的审判制度作为解决纠纷最高或最重要 方式的前提下对其进行补充；其次，并不是所有的争议都可以用司法a d r 来解决， 比如一些复杂的宪法或公认问题还是要由法院以诉讼机制解决。所以司法a d r 对 于诉讼的替代性是有限的。正如美国的桑德( s a n d e r ) 教授所言：“我并不认为主 张新的宪法权利的争议应该由仲裁或调解解决；恰好相反，a d r 的目的是为了使 法院免于陷入那种不需要他们参与也能解决的案子中，使法院能集中精力解决必 须由他们解决的争议，因此有必要保留法院( 诉讼) 作为解决争议的最终机构。 最后，当事人利用司法a d r 解决纠纷实质上是在“法律的阴影( s h a d o wo ft h e l a w ) ”下，通过讨价还价的方式进行的。因为当事人在用司法a d r 解决纠纷时必 然会预测如果案件付诸诉讼的话，法院将会作出何种裁判。另外，司法a d r 的许 多程序规则也是仿照诉讼规则来制定的，两者有某些相似之处。这也反映出司法 a d r 对于诉讼的附属性。 2 司法a d r 具有程序灵活、简便的特征。与诉讼程序的严格复杂不同，司 法a d r 具有简便和非形式化的特点，因此就具备了诉讼程序所没有的便捷迅速， 成本低廉等优势，司法a d r 的灵活性体现在采用a d r 方式处理案件的时间、地 点，可以根据实际情况以便于当事人参加的原则来确定，而不必受法院排期开庭 的限制。同时，运用a d r 解决纠纷的整个程序不像诉讼程序那样严肃僵硬，当事 人往往容易在轻松自由的环境下达成和解。此外，当事人不必像在诉讼中那样严 “杨严炎：美国的司法a d r ，政治与法律，2 0 0 2 年第6 期。 ”f s a n d e r , v a r i e t i e s o f d i s p u t e p r o c e s s i n g , t of d r w e s t p u b c o 1 9 7 6 ，p p1 3 0 - 1 3 3 繁引自郭玉军、甘勇：美国 选择性争泌解决方式( a d r ) 介评中国法学，2 0 0 0 年第5 期。 5 司法a d r 研究 格遵守举证、质证等规则，毕竟司法a d r 的目标是寻求当事人的和解而不是“寻 找判决”。 程序的灵活简易既是司法a d r 的优势所在，也是引起诸多争论的问题所在。 现代司法诉讼机制是以程序保障为基本原理和出发点的，程序的确定性、平等性 和技术性源于其本质的规定性；。诉讼就是通过程序实现正义，解决纠纷。那么司 法a d r 的灵活简便性是否能够保障基本的公正呢? 所以司法a d r 需要发展的一 个重要的领域是设计统一的道德和程序标准以确保公正的程序和结果。美国学者 r i c h a r dr e u b e n 把法院附设a d r 所要求的正当程序的核心问题分为公正审理的权 利、提出和质疑证据的权利以及由律师代理的权利。 3 司法a d r 在规范适用上的不确定性特征。对于审判程序而言，法院作出 判决必须依据一定的实体性法律规范或法律原则，尽管法官拥有一定程度的自由 截量权，但这种权利的行使也是要受到法律约束的，不能随意地裁量。而且法官 所依据的审判规范具有明确的特点，因为审判规范作为法官不顾当事人意愿而作 出强制性的判决时所凭借依照的根据，必须具有较明确固定的内容，且得到前后 一致的普遍适用，爿能使法官的判断不致流于个人随意性而获得正当化的保证。 而司法a d r 程序可以援用多种规范来解决纠纷，并没有必须适用某个法律条文的 要求。当事人可以自主选择某种地方习惯和行业惯例或其它社会规范。只要当事 人援用的社会规范不违反强行法的规定，就应该具有解决纠纷的效力。以调解为 例，调解应该遵循的这些规范在日本民事调解法第1 条中表达为“条理”，关于条 理，一位学者指出这个概念可以用“道德、自然法、衡平、事物的法则、健全的 常识、道义、法的精神、社会生活上一般的规范意识、习惯、公序良俗、信义诚 实等等语词来替换。在司法a d r 中可以根据实际情况灵活选择以某种规范来解 决纠纷，而且这些规范的内容不像法律那样具体明确，只有在具体的案件中与实 际情况相结合才能显示出妥当解决纠纷的作用来。毕竟司法a d r 大多还是属于当 事人自主决定、自行负责的情况，当事人的合意可以成为结果正当化的依据。因 此，促成当事人达成合意的某种规范在形式上可以灵活多样，这也正是司法a d r 。范愉：简论马锡五市判方式一种民事诉讼模式的形成及其历史命运清华法律评论( 第二辑) ， 第2 2 3 页。 。d e v e l o p m e n t si nt h el a w - - t h ep m h s o f c i v i ll i t i g a t i o n ，h a r v a r dl a wr e v i e w ，v o l u m ei1 3 ，m a y2 0 0 0 ，p 1 8 7 1 参见 h l d 、山升：民事调解法( 新版) ，转引自王亚新：对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构清华 大学出版社2 0 0 2 年版第9 3 页。 6 司法a d r 研究 能够根据实际情况，妥善解决纠纷的优势所在。 4 司法a d r 与诉讼程序的关联性特征。在各种形式的a d r 中。司法a d r 与民事诉讼程序的关系最为密切。在与诉讼程序的关系上，司法a d r 一方面可以 作为诉讼之外的另一种纠纷解决程序，或者说作为诉讼的前置阶段。例如我国台 湾地区的法院调解，不论是强制调解还是任意调解，都是在当事人起诉前进行的。 如果调解未获成功当事人可以向法院提起诉讼，调解程序中当事人所作的陈述或 让步，不能作为后来裁判的基础。这种情况下的司法a d r 与诉讼程序是前后继起， 但又泾渭分明的两种司法程序。另一方面，司法a d r 的采用是在当事人起诉后， 案件进入法院管理权限后开始的。例如美国的法院附设调解，法院附设仲裁等 a d r 形式，可以被视为诉讼程序的一个环节。不论这种司法a d r 是强制性的还 是当事人自愿选择的，它们终归是法院提供的解决纠纷的另一条途径，如果司法 a d r 未能成功地解决纠纷，那么案件通常直接或在经过一定时间后自动进入诉讼 程序。 ( 三) 司法a d r 的基本功能 1 解决纠纷的功能 有社会便有纠纷，于是就需要解决纠纷的方法和制度。对于民事纠纷的解决 可以采用不同的方法，不同的研究者经常从不同的角度对这些方法进行划分并以 此作为研究的出发点。如果我们采用自力救济、社会救济和公力救济的划分方法 来研究民事纠纷的解决机制，那么民事诉讼和司法a d r 都可以归入公力救济的 范畴，其中诉讼应是公力救济的典型机制。人类社会的纠纷解决方法经历了从私 力救济到公力救济的发展演变过程，其间伴随着社会救济的发展。随着国家司法 权的诞生，诉讼成为解决纠纷的最高形式，但诉讼从来不是也不可能是解决纠纷 的唯一途径，即使那些可以进入法院的案件也不意味着一定要以审判的方式来解 决。因为个国家有限的司法资源决定了它不可能对于所有的案件无限制地投入， 在巨大的诉讼压力面前，迫切需要开辟新的纠纷解决途径。其次作为一种纠纷解 决机制，诉讼本身存在许多固有的弊病，这些弊端极大地限制了诉讼的功能和效 果，而司法a d r 的许多优势恰好可以弥补诉讼的不足。因此，今天许多法治国家 已经认识到a d r 解决纠纷的重大作用，开始积极将a d r 引入法院系统。 解决纠纷是司法a d r 最为重要的功能，是其它功能存在的前提。无论司法 司法a d r 研究 a d r 是通过斡旋促成当事人达成和解，还是通过模拟性的裁判来促成当事人达成 和解，解决纠纷始终是它的最终目的。司法a d r 也只有在这一功能层次上可以与 诉讼审判产生互补和替代的关系。( 当然一些宪法和公法案件是排除在司法a d r 解决范围之外的) 因为诉讼除了解决纠纷以外，还承担着其它一些重要的功能， 例如通过审理案件确认和发展法律规范，创设判例，填补法律空白等。摩利凯因 认为：“实际上，法院所进行的工作就是不断反复地阐述规则，重申在我们社会构 成使用权( 所有权) 法律基础的权利和义务。”。司法a d r 尽管也有一定程度的发 展法律的功能，但它的意义和重要性是无法和诉讼在这方面的功能相提并论的。 基于解决纠纷的基本功能，司法a d r 可以从同向和异向、“质”与“量”两方面 与诉讼程序并存互动：越来越多地承担起纠纷解决的重要功能；分担法院压力， 维护其主导地位及权威；提供一种缓冲机制，缓和法律与社会的冲突，解决特定 主体的解决特定纠纷的需求。由于司法a d r 程序旨在减少对抗性，增加和解的机 会，因此较之司法和诉讼在促进社会的安定平和上独具优势，无论是对于市场经 济秩序的合理有序发展，还是对于家庭、邻里、以及各种错综复杂的人际关系、 社会关系的安定平和的维系，以及促进社会文明道德程度的提高，都具有诉讼所 不及的特殊价值。 2 对于传统诉讼机制补偏救弊的功能 诉讼制度是人类社会发展到较高阶段的产物，但是没有哪种制度是尽善尽美 的，诉讼亦不可避免地存在着固有的弊端和局限性。同时二战以来，社会、经济 的迅速发展向诉讼审判制度提出了更新、更高的要求，但固有的诉讼、审判制度 由于自身的局限性，无法有效地满足新的社会需求，呈现出机制陈旧、滞后的迹 象。这是引起西方国家司法改革的社会背景之一，司法a d r 运动试图用非诉讼 的纠纷处理来代替审判处理的要求在很大程度上就是人们对传统诉讼机制的矛盾 和弊端的反应。司法a d r 在一些国家的成功经验证明，它具有许多诉讼所不具备 的功能优势，当然我们不能况诉讼的弊端或局限性就是司法a d r 的优势所在，但 司法a d r 确定起到了对传统诉讼机制补偏救弊的功能。以下笔者用比较研究的方 法柬论证法院附设a d r 的这一功能。 - 【英】罗杰科特威尔著，潘大松等译：法律社会学导论t 北京华夏出版社1 9 8 9 年版t 第2 4 4 页 。范偷：世界吲法改革的潮流、趋势与中国的民事审判方式改革法学家，1 9 9 8 年第2 期。 8 司法a d r 研究 ( 1 ) 西方近现代民事诉讼制度的本质特征之一是它的形式主义和理性主义。 民事诉讼机制被设计为一种极其缜密的，必须由职业法律家参与运作的程序或过 程。4 7 所以通常律师参与诉讼是必不可少的。这就蕴藏着当事人的意志在由法律家 主持的诉讼中遭到异化的危险，同时当事人的日常生活逻辑与法律家的专门技术 逻辑之间也存在矛盾，因而当事人在诉讼程序中会产生被排斥、被强制之感，对 于司法的疏离也就在所难免。解决这一问题的关键在于促进司法程序的民主化， 增强程序的常识化运作水平，强调应该以当事人的理解和合意为基础，支持当事 人通过协商和调解自主处理案件中的各种问题。司法a d r 所强调的正是当事人以 合意自主解决纠纷的机制，它以简易的事实认定代替了诉讼中严格的举证责任， 以当事人通俗易懂的程序代替了复杂深奥的诉讼程序，它有效地保障了当事人的 自主、自律精神。而司法a d r 的常识化运作具体表现为程序的非形式主义( 不拘 泥于严格的形式) 、当事人便利主义，解决争议可以没有律师的参与。在一定限度 内甚至也可以说a d r 的广泛采用正是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂 化的必然结果，反映了某种更加彻底的、非对抗的当事人主义，可以使法院更容 易为市民所利用和亲近。 ( 2 ) 法庭为双方争论、对抗的场所，诉讼当事人和法官都认为当事人的利益 是根本对立的，判决具有“赢者全赢，输者全盘皆输”的特征。在一些普通法系 国家，对抗制诉讼程序受到了许多批评和指责。批评者认为对抗制程序助长了律 师们争讼好斗的本性，法庭成了律师玩弄诉讼技巧的场所，使得诉讼成为为辩论 而辩论。而且由于好争辩引发了对争点和程序的不必要的争执和纠缠，从而使得 对抗制既代价高昂又难以控制操纵。司法a d r 程序提供了协商和双赢设计，它 通过法院所提供的中立人的帮助，加强了当事人的交流与协商，可以早日明确争 执点之所在，在非对抗的和谐友好的气氛下达成和解或接受中立提示的和解方案 及评价性决定。司法a d r 还通过对话和斡旋缓和了当事人之间的对立情绪，克服 了由对抗制度所产生的敌意并引导当事人解决他们的差异，不仅避免了诉讼判决 非黑即白、一刀两断的特征，而且有利于当事人长远关系的维持。 范愉：简论马锡五审判方式一种民事诉讼模式的形成及其历史命运，清华法律评论( 第二辑) ， 第2 2 3 页。 。季卫东：世纪之交日本司法改革的述评，环球法律评论，2 0 0 2 年第2 期。 。s t e p h e nns u b r i n ，m a r g a r e t y k w o o 著，蔡彦敏、徐卉译；美国民事诉讼的真谛，法律出版杜2 0 0 2 年版 第3 j 页。 9 司法a d r 研究 ( 3 ) 传统诉讼审判的一大特征是仅对争议的事实关系进行审理并作出裁判， 对当事人之间的其它关系则不加考虑，审理对象的这种局限性是由诉讼程序的复 杂性和诉讼资源的有限性决定的。问题是许多案件的发生是源于与当事人有关的 社会、经济和心理原因，当事人之间的关系往往是复杂和多重的，如果不考虑案 件背后的这些复杂的关系，作出的判决可能是片面的或不合情理的。例如，一些 纠纷解决的关键不在于权利义务的确定，而是在权利义务的界定比较清楚的前提 下对利益关系作出微妙的调整。还有一些纠纷难以通过适用实体法规范来确定权 利义务的方法而得到妥善解决。正如日本学者谷口安平所说：通过诉讼达到判决 使纠纷得到解决，指的只是以既判力为基础的强制性解决。这里所说的“解决” 并不一定意味着纠纷在社会和心理意义上也得到了真正解决。当事人对于判决的 不满，有可能使表面上己解决了的纠纷有可能在其它方面表现出来。司法a d r 程序则不会受到正式的法院程序和诸多证据规则的限制，它会把众多的利益和关 系纳入视野之内，同时灵活运用各种规范，以达到对纠纷合情合理的妥善而彻底 的解决。 ( 4 ) 伴随着市场经济和现代化的发展，出现了更为复杂的案件，这些案件往 往涉及多数当事人和多个诉讼请求，涉及巨额的标的额以及复杂的科学、社会和 道德问题。法官在处理这类新型诉讼。案件时没有现成的实体法作为裁判基准，同 时案件所涉及的重大而复杂的社会因素。决定了不宜采用传统的“非黑即白”的方 式。可以说，这些新型诉讼的出现对于传统诉讼机制提出了严峻的考验，实践证 明，传统诉讼机制解决这类案件往往显得力不从心，而采用调解或和解的替代性 方法则是一条有效的途径。原因在于：首先，法院附设的替代性方法在法律规范 相对滞后的情况下，能够提供一种适合社会和科学技术变化的灵活的纠纷解决程 序，它便于平衡多重复杂的关系，使争端得到妥善的解决；其次，法官是法律专 家，但不一定有其他专门知识。司法a d r 提供的中立人可以是具有某方面知识的 专家，具有处理专门问题的经验。因此可以利用a d r 来处理法官缺乏充分的知识 和经验的新型案件。 1 【同】谷u 安平著，王亚新、刘荣军译：程序的正鬈与诉讼，中国政法大学出版社 9 9 6 年版，第4 8 页。 。司法a d r 程序适合十解决那些当事人之间存在复杂的相互依赖关系或多重利益冲突的案件例如在美国 的卅法院。司法a d r ，特别是调解，是小额索赔法院、家事法院和房屋法院最常用的方法。 1 新型诉讼被区别于所滑“纠纷解决模式”的一般民事诉讼，而称之为“行为调查模式”或“公共诉讼”、“制 j 叟改革诉蹬”等。 1 0 司法a d r 研究 3 保障当事人接近正义机会之功能 在西方语境里，司法与正义本来就享有一个指称的符号j u s t i e e ，所有诉讼 程序制度的目的都在于寻求正义的实现、。因此在民事诉讼领域谈论保障当事人接 近正义的话题，实质就是探讨保障当事人如何接近法院、接受司法裁判权利的问 题。在现代民主法治国家里，接受司法裁判权是宪法赋予人们的一项基本权利。 虽然这项权利受到了宪法的保护，但并不意味着它在现实中的实现就毫无障碍。 币如台湾学者邱联恭所言：“从人类的历史过程来观察，权利的侵害之所以未能得 到应有的救济，往往是白始肇因受害人被杜绝了走向法院，接近法官的途径，而 无法求得司法的救济；其次才涉及审判程序上听审裁判权利遭到剥夺的问题。”然 而一种真正现代的司法裁判制度的基本特征之一必须是，司法能有效地为所有人 接近，而不仅仅是在理论上对于所有人可以接近。否则，再完善的诉讼制度设