项目经理的法律地位和法律风险.doc

由于项目经理直接承担着巨大的施工建设任务，其职责、权利重大，不仅决定着施工项目的成败，更可能影响施工企业的经营效益，因此，我们必须对项目经理的法律地位和法律风险有一个清晰明确的认识。 一、项目经理概述 （一）项目经理的定义 建设部在建筑施工企业项目经理资质管理办法中，将建设施工企业项目经理定义为受企业法定代表人委托、对工程项目施工过程全面负责的项目管理者和建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。在目前较为通行的GF-1999-0201建设工程施工合同（范本）的通用条款部份，也将项目经理确定为承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。 从上述定义中可以看出，项目经理作为建筑施工企业内部的重要岗位和企业法定代表人在具体工程项目中的代表，对工程项目施工负有全面管理的责任，是具体施工项目的最高领导者、组织者和责任人，在工程项目施工中处于中心的地位。 （二）项目经理的职责 在建设部建筑施工企业项目经理资质管理办法及中国建筑业协会新近公布的建设工程项目经理岗位职业资质管理导则中均对项目经理在具体项目施工中的职责作出了细致的罗列规定，从这些规定中可以将项目经理的职责归结为以下几个方面： 1、目标责任。即项目经理必须确保项目目标按业主和项目目标责任书规定的要求实现，这是对项目经理最基本也是最主要的职责要求； 2、规划与控制。即要求项目经理按项目总目标的要求，制定项目阶段性目标及编制项目管理实施规划，将项目目标分解成具体的工作内容和施工步骤，以利于实施、管理。 3、管理与决策。即通过选任的项目管理班子和建立各种专业管理体系，对项目实施、进度安排、人事任免、技术措施、设备采购、资源调配等方面进行全面的动态管理和及时决策，以保证项目的进展； 4、履行与监督。即项目经理不仅应认真履行施工合同规定的义务，也应当以合同为标准监督项目各方，严格合同变更、签证等各项制度，为工程实施、结算及索赔准备依据，将项目各方的利益和义务统一到合同条款的约束之下。 （三）项目经理的权力 同样根据上述二个文件的规定，可以把项目经理的主要权限归纳为以下几点： 1、施工指挥权。即项目经理有权根据项目实施情况，对人、财、物等生产要素投入进行即时调度指挥，并在保证项目目标实现的前提下，调整施工组织和实施计划； 2、组织选任权。即项目经理有权根据项目实施需要，组建项目管理部门，对内部人员的任免、调配、指挥、奖惩行使权力，制定内部计酬和经济分配方案； 3、财务决策权。即项目经理有权在财务制度允许的范围内，决定授权范围内的项目资金的投入和使用，并根据项目需要，作出适当调整； 4、分包与供应选择权。即项目经理有权参与选择和使用具有相应资质的专业分包和劳务分包企业及物资供应企业，并以施工企业法定代表人的代表身份与分包或物资供应订立合同； 5、企业法定代表人授予的其它权力。 二、项目经理在施工中的法律地位 如前文所述，建筑施工企业的项目经理作为受企业法定代表人委托的、在具体工程项目上负责管理的代表，其与企业法定代表人间是委托代理的关系。因此，从法律角度分析我国的代理制度，就成为了正确认识项目经理地位的必要前提。 （一）、项目经理是施工企业在项目施工中的委托代理人。 在建设部建设施工企业项目经理资质管理办法第二条中对项目经理作出了具体定义，同时在该办法第八条中还规定：项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应按建设施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内行使项目施工管理权力，从这些规定中，可以得出结论，即经过合法任命的项目经理，是建设施工企业在具体施工项目中履行施工合同的委托代理人，其法律地位具有以下特征： 1、项目经理是经过施工企业法定代表人任命，并向发包人明示的施工代理人。 项目经理作为施工企业内部人员，本身并不天然地具有施工企业授权代表的身份，只是在具体施工项目中，受企业法定代表人的授权，并在工程承包合同中向发包人明示后，才取得在该施工项目中担任代理人的资格。 2、项目经理的委托权限由施工企业法定代表人授予，并受工程承包合同的制约。 项目经理的代理权限，来源于施工企业法定代表人的授权，但这种代理与通常意义的代理有所有同，其授权代理的标的只能是履行与发包人订立的工程承包合同及为履行合同而必须进行的各种法律行为，项目经理行使代理权限的界限受工程承包合同的前提性制约。 3、项目经理在项目施工管理中，有权独立地作出授权范围内的意思表示。 项目经理与其他施工企业内部人员在履行职责时的主要区别在于，一般内部人员在通常情况下无权脱离施工企业独立地作出有关意思表示，而必须通过企业管理层级的逐步审核后，由企业决策人作出意思表示，而项目经理在获得合法任命和授权后，在授权范围内有权就项目施工管理独立地作出意思表示，不需经过内部审批即可对外发生法律效力。 4、项目经理在授权范围内的代理行为所产生的法律效果由施工企业承担。 项目经理作为施工企业代表，其为履行工程承包合同而作出的对内或对外民事法律行为，只要不超出授权范围，其法律后果均由施工企业承担。 （二）、项目经理在工程项目施工中的代理行为分类。 工程项目施工，是一项纷繁复杂的系统工程，涉及众多的对内对外关系。作为项目经理，在项目施工管理中，也不可避免地要与方方面面发生往来，从其代理行为的对象区分，可将项目经理常见的代理行为作如下分类： 1、向发包人进行的代理行为 项目经理的主要代理行为是代表施工企业向发包人履行合同及与履行合同相关的行为。 由于项目经理的主要权限内容，是受托履行与发包人订立的工程承包合同，因此，其主要代理行为就是代表施工企业向发包人履行合同及与履行合同相关的行为，包括编制施工计划、组织管理施工进程以及合同履行中的通知、签证等相关事务。 2、向分包人、供应商、租赁商、销售商进行的代理行为 在项目经理的权限中，包括有参与选择专业和劳务分包企业及物资供应企业等项目经理与这些项目外部相对人之间订立、履行合同中进行的法律行为，如在施工企业授权中无特别限制，应视为代理行为。 3、在内部管理中进行的代理行为 由于项目经理在项目施工中，被授予了生产指挥权、内部人事决定权及一定范围内的财务决策权，其在施工进行中作出的与上述权责有关的法律行为，也应视为代理行为。 4、日常工作中的其他代理行为 如必要办公、生活用品购买，在施工安全、质量上与有关政府职能部门的往来协调等等，也都应视作代理行为。 （三）、项目经理与项目经理部 由于项目施工所涉及事项的系统性及复杂性，项目经理虽然作为受委托的施工企业代表，有权就履行合同的相关事项在权限范围内作出决定，但其一人不可能有精力和时间处理施工过程中的全部事项。为此，施工企业多在委托项目经理的同时，为其设立项目经理部以分担项目经理的繁重工作。此时，明确两者之间的相互地位与关系就成为理顺项目施工管理体制的必须。 1、项目经理是施工企业法定代表人任命和授权，并需在与发包人订立的工程承包合同中向发包人明示；而项目经理部则由项目经理根据项目施工的需要而组建，项目经理有权对其人员作出任免、调整、指挥和奖惩； 2、项目经理一经授权，即成为施工企业在具体项目施工中的代表，可以在权限范围内对施工事项作出决定或与外界进行相关的法律行为；而项目经理部除领取营业执照的项目法人外，一般仅是为实施特定项目施工而成立的临时性及一次性内部组织机构，多从事与项目施工有关的事务性工作，二者之间存在一定的从属关系； 3、项目经理的意思表示可独立作出拥有相对的独立载量权，且在权限范围内所产生的法律后果由施工企业承担；而项目经理部其他工作人员一般不能独立地向外进行法律行为，而需受到项目经理的指挥与控制，其意思表示能力受到限制，其行为后果除构成表见代理或有转委托授权的情况下由个人承担。 4、项目经理经指定后，不经施工企业法定代表人免职或法定事由不得更换，而项目经理部其他人员并不固定，可以随工程任务的变化而调整。 三、项目经理制度下的施工企业法律风险防范 由于项目经理在项目施工中处于施工企业代表人的法律地位，对外有权代表公司与业主及分包、材供单位处理合同有关的重大事项，对内负责组织项目施工的实施、是项目施工的直接领导者和组织者。因此，施工企业具体施工项目的成败、效益都与项目经理密不可分，需要对项目经理可能给施工企业带来的法律风险进行规划和防范。 （一）项目经理风险示例 案例(一) 2002年7月，江苏徐州某公司就其生产厂房施工事宜，与某扬州公司签订施工承包合同（GF-1999-0201施工范本合同），并在合同中指明由“李某”担任项目经理，负责项目施工，并约定了工程价款及工期要求。此后，李某却与另一家建筑公司签立合同，约定将该工程全部交该公司进行施工并加盖项目部印章，同时，在施工过程中，李某还向发包人要求，将部份工程款项支付给李某指定的某家公司。后因工程进度拖延，发包人向某扬州公司主张解除合同，赔偿损失。 本案中双方争议的焦点集中在李某作为项目经理，其将工程转包的行为以及指定发包人将工程款项支付与承包人以外的公司到底是个人行为还是代理行为，同时，项目部经理印章可否用于与他人订立合同也是双方争议所在。由于某扬州公司并未在订立合同时向发包人明确对项目经理的授权范围，也未对项目部印章的刻制、使用作出限制，导致在案件审理中处于不利地位。 案例（二） 2003年9月，南京某公司（发包人）与南通某建筑公司（承包人）采用GF-1999-0201合同范本签订施工承包合同，合同中指定刘某担任工程项目经理，并就价款、工期等事项达成一致。施工中，刘某与发包人补充订立工程质量及进度保证书，就所施工的工程质量达标等级作出保证，并承诺如工程未能按合同期限竣工交付，愿每天支付3万元的延期违约金，刘某在承诺书上签字并加盖了项目部印章。该工程竣工后，承包人与发包人进行工程结算时，发包人提出因竣工交付延误，应从未结工程款中按保证书中确定的标准扣除延期违约金。 在该案例中，双方争议的焦点同样集中在项目经理权限范围及项目部经理印章的使用上，如果承包人在订立合同时就将项目经理的权限范围及项目部印章的使用事项作出明确的限定，本案中的纠纷是完全可以避免的。 案例（三） 某建筑公司在青海承包一建筑工程，由贺某作为项目经理负责具体施工。贺某为施工方便，私刻一枚公司项目部方章，与西宁某物资租赁有限公司签订租赁合同，从该租赁有限公司处租赁了施工设备，但仅支付部份设备租赁款项，另外，贺某还为另一分包商向其供应商提供了付款保证担保。施工中贺某从发包人处结获部份施工款项并携款潜逃，此后租赁公司及供应商均因未得到付款而向发包人主张清偿。 在本案中，贺某向外订立合同，从发包人处获得付款及对外提供担保的法律效果是否由公司承担是本案的争议焦点，其症结仍然在于项目经理权限范围的约定与限制不明。 以上案例虽然无法包括项目经理给施工企业带来的全部风险，但从中可以集中反映出项目经理的授权范围不明确是导致大多数风险的根源所在。 （二）施工企业项目经理风险防范建议 1、严格选任。在施工开始前的项目经理选任中，应考核项目经理是否具有符合项目管理要求的能力、经验、业绩及专业技术、管理、经济、法律和法规知识，并着重考察其职业道德、团队精神及过往违纪情况。 2、授权限制。项目经理的施工代表人地位与权限来源于施工企业法定代表人的直接授权，因此，从授权内容上对项目经理权限进行适当的规范与限制是防范项目经理引发法律风险的源头措施。具体有以下几点可资注意： （1）明确授权。在开工前，以授权委托书的方式明确项目经理的授权事项、授权范围和期限，并将该授权委托书作为合同附件或在施工开始前向发包人和已确定的分包商及材供单位送达，保留其签收记录。 （2）授权排除。在对项目经理的授权中，将不希望或不适宜由其决定的事项加以明确排除，包括事项如合同修改与变更、重大施工技术方案的变更、重大分包事项、重大材料及设备采购、重大财务事项（如接受发包方付款等）以及对外提供担保等。 （3）控制印章。由于项目部印章具有不需备案、易于伪造的特点，因此，在项目施工中，其制作与使用应格外慎重。如必须使用项目部印章，应当在工程承包及分包、材供合同中就项目部印章的使用范围及事项作出明示，并可在项目部印章表面作必要的权利限制标记。 3、责