（经济法学专业论文）受托人的善管义务与忠实义务研究.pdf

摘要 作为现代信托法的核心，受托人法由两大基本原则支撑，即忠实 义务和善管义务。忠实义务是对受托人道德方面的要求，即“做好 人”的义务；善管义务则要求是“做好事，是保证受托人充分施展 其专业技能，为受益人谋求利益最大化的前提。随着信托投资实践的 发展，信托成为一种专家理财制度，要求受托人必须具备信托投资和 信托管理方面的专业技能，因此注意义务，特别是忠实义务与善管义 务的关系和冲突处理原则，成为日益突出的问题。依据现代信托法律 原理，笔者提出善管义务与忠实义务之间存在着主从关系，具体表现 为：忠实义务做为实现信托目的和保障信托财产安全的基础，是受托 人应遵守的一般原则，具有上位义务的性质；而善管义务做为实现信 托目的的手段应服从于忠实义务。当二者发生冲突时，应以忠实义务 为先，以保证信托财产的安全。关于忠实义务的行使对象，通说认为 应当指向受益人，笔者基于现代信托关系的实际和信托的本质，对通 说进行了批判并论证了忠实义务的行使对象是委托人而不是受益人， 这一观点明显与通说相悖，但在现代信托制度下，却是毋庸置疑的。 关键词受托人；善管义务；忠实义务；信托法 a bs t r a c t a st h ec o r eo ft h em o d e mt r u s tl a w , t r u s t e el a wi ss u p p o r t e db yt w o b a s i cp r i n c i p l e s ，t h a ti s ，t h ed u t yo fl o y a l t ya n dt h ed u t yo fc a r e t h ed u t y o fl o y a l t ya s k sf o r d o i n gag o o djo b ，t h em o r a lr e q u e s to ft h et r u s t e e ， a n dt h ed u t yo fc a r ea s k i n gf o r d o i n gg o o d i st oe n s u r et h a tt h et r u s t e e f u l l yd i s p l a y st h e i rp r o f e s s i o n a ls k i l l s ，t h ep r e m i s eo fs e e k i n gm a x i m u m b e n e f i t sf o rt h eb e n e f i c i a r y w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h ep r a c t i c eo ft r u s t i n v e s t m e n t ，t r u s ta saf i n a n c i a le x p e r ts y s t e m ，r e q u i r et h et r u s t e ei st h e p a i dp r o f e s s i o n a la d m i n i s t r a t o r t h et r u s t e em u s th a v et h ep r o f e s s i o n a l s k i l l so ft r u s ti n v e s t m e n ta n dt r u s t m a n a g e m e n t t h e r e f o r e ，t h e i m p o r t a n c eo ft h ed u t yo fc a r e ， i np a r t i c u l a rt h er e l a t i o nb e t w e e n l o y a l t y a n d c a r e a n dt h ep r i n c i p l e so fc o n f l i c tm a n a g e m e n ti s i n c r e a s i n g l yp r o m i n e n t b a s e do nm o d e mp r i n c i p l e so ft r u s tl a w , t h e a u t h o rt h i n k st h a th a sa no r d e rb e t w e e n t h e l o y a l t y a n d c a r e9 9 , a n di t i n c o r p o r a t e sa su n d e r ：t h e “l o y a l t y i st h ec o m m o n l yp r i n c i p l e ，a n dt h e s u p e r i o rd u t y h o w e v e r , t h e “c a r e s h o u l do b e yt h e l o y a l t y w h e n h a v et h ec o n f l i c t i o n ，t h e “l o y a l t y s h o u l db et h ef i r s t ，a n di t st h er e q u i r e f o rb e l o n g i n g ss a f e t y o nt h eo b je c to fl o y a l t yd u t y ，s a y st h a tt h ep o i n t s h o u l db et h eb e n e f i c i a r i e s ，a n dt h ea u t h o rt h i n kt h a tm o d e m r e l a t i o n s h i p o ft r u s tb a s e do nt h ea c t u a la n dt h en a t u r eo ft r u s t ，t h a ti sc l i e n t ，a n dn o t t h eb e n e f i c i a r y i t sd i f f e r e n tw i t ht h ec l a s s i cp o i n t ，b u ti t si n d u b i t a b i l i t y k e yw o r d st r u s t e e ；t h ed u t yo fc a r e ；t h ed u t yo f l o y a l t y ；t r u s tl a w 1 1 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不 包含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我 共同工作的同志对本研究所作的贡献均已在论文中作了明确的说明。 作者签名：雳饧 学位论文版权使用授权书 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留学位论文并根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文， 允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内 容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论文。同时授权中国科 学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 作者虢华导师签名冱细期：学年上月止 硕士学位论文绪论 0 1 问题的提出 绪论 2 0 0 6 年9 月，倍受业内人士瞩目的上海爱建信托投资有限公司( 简称爱建信 托) 诉上海金行房地产开发实业有限公司、上海银河投资有限公司( 简称“金行系1 一案暂时画上了句号。爱建信托诉“金行系”案肇始于2 0 0 2 年4 月，以股票为 质押品，“金行系 陆续从爱建信托获得总额高达4 0 0 7 0 万元的信托资金贷款。 在数次催还均无效果的情况下，2 0 0 6 年3 月爱建信托一纸诉状将“金行系 告 上了法庭。2 0 0 6 年9 月7 日，上海市第二中级人民法院开庭审理之后，认定质 押担保合同以及协议书为以合法形式掩盖非法目的，因而应属无效；爱建信托在 发放贷款之前及展期时均未尽到审慎义务，为犯罪嫌疑人实施贷款准骗行为客观 上提供了便利条件，故爱建信托理应自行承担一定的过错责任。 针对上述案件的审理结果，不少学者认为法院依据的是我国信托法第 2 5 条之规定：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托 事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理 的义务。”修改前的信托投资公司管理办法第8 条之规定：“信托投资公司管 理或者处分信托则产，必须恪尽职守，据于诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。 并把这里的“谨慎”理解为审慎。从案件的审理结果及相关分析看，爱建信托之 所以无法胜诉，并承担相应责任，其原因在于爱建信托作为专业的信托公司，没 有认真履行忠实义务及善良管理的注意义务，对信托资产贷款方没有进行认真的 审查，有违爱建信托作为专业信托公司所应付的义务。依据信托法及有关经济法 原理，爱建信托当然应付相当责任。本案还反映出一个问题，就是爱建信托为什 么没有认真履行忠实义务和善管义务，而造成受益人利益的巨大损失? 除了爱建 信托本身操作不慎的原因外，我国信托法律法规中存在诸多缺失也是造成受托人 不认真履行应以义务的原因之一。由于我国信托法对受托人两大基本义务：忠实 义务与善管义务的规定原则性较强，具体的操作性规定相对不太完善，才使得受 托人执行信托不力，也给诈骗嫌疑人提供了可乘之机。 “英国人在法律领域最伟大的和最杰出的成就”，这是信托法律制度历来被 学者所称道之词，其极为显著的贡献就是丌创了独特的资产分离方式。尽管这种 方式实现资产管理的高效率，但不容置疑的是其中却蕴含着信托财产被侵蚀或者 疏散的风险。为确保信托法律制度的安全、有序运行，有必要对受托人的义务进 行一定程度地研究。同时，在我国信托法中关于受托人义务的条文多为强制 硕十学位论文 绪论 性规定而非规制性规定，致使在具体实施操作过程中容易发生问题，规避风险的 难度增加，再加上由于信托管理涉及诸多专业性领域的管理问题以及难以预见的 情况发生概率颇高，而我国法律在规定上又存在明显不足，因此也有必要对受托 人的义务作专门研究。 在很长的历史时期，特别是在信托作为消极的财产转移手段时，受托人基本 义务主要表现在忠实义务上，而随着信托制度转变为积极的财产管理工具，信托 法律在确保受托人履行忠实义务的同时，越来越重视受托人的善管义务，特别是 通过各种具体的义务设置以防范受托人不当投资行为而给信托财产带来的风险。 由此，信托法由早期的单纯强调受托人的忠实义务发展为忠实义务与善管义务并 举的局面。如今，大陆法系和英美法系国家均将受托人的基本义务概括为两方面： 一方面是忠实义务，另一方面是善管投资义务。受托人的善管投资义务与忠实义 务相互协力，共同保障受益人的最大利益，使积极信托的财产管理功能落到实处。 比较这两个义务的精神实质，对完善我国的信托法有着极其重大的意义。 0 2 国内外文献述评 源于英美法的信托制度，j 下在走向世界。二十世纪以来，一些大陆法系国 家和地区，如日本、韩国和我国台湾地区，也都以立法形式确立了自己的信托制 度。我国也于2 0 0 1 年颁布了规范信托领域的第一部法律，即中华人民共和国 信托法，以法律的形式确立了自己的信托制度。 从信托的历史发展来看，经历了由消极信托到积极信托，从民事信托到商事 信托阶段，其制度功能也从传统的谋求保值趋向追求财产的增值，随着信托资产 从不动产到金融资产的本质变化，相应地，受托人的义务也从以财产保管为中心 转向以管理、投资为中心。基于受托人处于信托关系中代为实际管理和处分信托 财产的重要地位，拥有相当之权力，而受益人对受托人的监控又处于较弱地位， 因此两大信托法制无不对受托人权力之行使课以多种义务，以确保受托人善尽其 职。例如，忠实义务、谨慎投资义务和善良管理人注意义务等。前以述及，委托 人和受益人已不再满足于信托财产的保值，而希望信托财产既保值又增值，因此， 在信托财产同益证券化的今天，受托人的谨慎投资义务的地位日趋突出，尤其在 信托投资最为活跃的英、美诸国，已将该项义务列为受托人最重要的义务。 作为信托发源地的英国，对受托人义务的两大原则：忠实义务与善管义务都 有明确而具体的规定。善管义务的规制采取了法定列表的方式，即对受托人的投 资项目以法定列表的方式予于限制，受托人的投资行为被限定于法律规定的范围 和程序。而对受托人善管义务规定最完善的当属美国，1 9 9 4 年，美国统一各州 法律委员会颁布了统一谨慎投资人法，从而确立了全新的谨慎投资人制度， 2 硕士学位论文 绪论 要求受托人在投资时要考虑多种因素，遵守“谨慎投资人规则 ，包含有三个层 面的内容，即注意的需要，技能的需要，谨慎的需要。观诸大陆法系日本、韩国 及我国台湾地区的信托法，仅原则性地规定了受托人应尽“善良管理人”之义务， 并没有明确规定受托人之投资义务，这样的制度设计显然不利于规范受托人的投 资行为，而我国信托法则未提出“善良管理人 的概念，要求受托人“为受益人 的最大利益处理信托事务”和“诚实、信用、谨慎、有效管理 信托财产，并且 关于受托人义务大多是强制性规定，这与我国经济的发展和社会的需求是不相适 应的。笔者认为，在我国信托投资市场日益活跃的情况下，这样的制度设计对保 障受益人权益的力度较为薄弱，应当予以进一步加强和完善。同时，研究二者关 系的文章却并不是太多，本文的创作愿意为这个领域提供一些理论素材。 0 3 本文的研究思路和研究方法 现代信托管理必然牵涉风险和不确定性，特定的受托人行为不可能预先完美 的设定，现代信托法的实践表明受托人的义务是开放式的。无论忠实或善管义务， 就其实质而言，为委托人与受托人之间协议中的最高统治原则，即受托人如何为 受益人的最大利益而管理财产的最根本原则：在要求受托人不可从信托管理中谋 利的同时，忠实和善管义务规则给予了受托人广泛的施展才能的空间，防范性的 忠实义务规则与保护性的善管义务规则构成了现代信托法最具特色的原则。 本文的研究，在总结前人研究成果的基础上，综合运用文献分析法和比较法， 从信托制度的历史入手探讨受托人的义务演变，并分别对受托人的善管义务和忠 实义务进行了分析。在分析的基础上，对受托人善管义务与忠实义务的辩证关系 进行了比较和论述。同时以受托人善管义务和忠实义务为立足点来对我国信托 法上有关受托人义务的规定进行了评析，指出了我国立法上存在的不足，对如 何完善我国信托法的相关制度进行了深入的探讨，提出一些完善受托人义务 的建议和想法，力图为我国信托法的发展与完善提供一些力所能及的见解。 0 4 文章的创新 第一，本文的研究内容，即对忠实义务和善管义务这两大受托人的基本义务 之间的关系进行分析论证，认为二者既存在互为补充、互为辅助的关系，又存在 相互冲突及其具有主从的关系。 第二，本文的创新之二在于对忠实义务和善管义务的主从关系进行确定，并 对二者发生冲突时的处理原则进行分析。系统地论证和提出了当忠实义务和善管 3 硕+ 学位论文绪论 义务发生冲突时，应当怎样处理的法律建议。 第三，本文的创新还在于，在对忠实义务的实施对象之通说批判的基础上， 提出了其实施对象应该是委托人，并对确立这一观点的根据和意义进行了分析。 4 硕士学位论文第一章受托人义务概述 第一章受托人义务概述 1 1 受托人义务的历史溯源 1 1 1 信托产生的历史背景 信托起源于英国衡平法上的用益制度，用益制度的构造是：甲将自己的财产 转移给乙，由乙为丙的利益管理和处分该财产。该观点是当今关于信托起源的通 说。正如英国著名法律史学家梅特兰所说：“如果有人要问，英国人在法学领域 取得的最伟大、最独特的成就是什么，那就是历经数百年发展起来的信托理念， 我相信再没有比这更好的答案了。这不是因为信托体现了基本的道德原则，而是 因为它是灵活性，它是一种具有极大弹性和普通性的制度。 用益制度被普遍认为是现代信托制度的雏形，它是英国1 3 世纪后出现的一 种土地利用方式，它之所以在英国产生是具有深刻的历史和社会原因。在1 3 世 纪前后，英国正处在封建社会，封建领主主要通过对土地的控制加强自己的统治。 封建领主与势力同益扩大的教会之间的矛盾、封建领主与农民的矛盾，主要就体 现在土地的权益之争上。正是为了回避封建领主对土地的控制，才产生了土地的 用益权，并逐渐被普遍采用，形成了一种用益制度。具体而言，英国用益制度的 产生主要有下列原因： 1 、教徒向教会捐赠土地 英国在1 l 世纪还处在以农业为主的农业社会，土地仍然是社会上最重要的 财产，也是农民唯一重要的财产。在封建制度下，封建领主和贵族领主统治着农 民和土地，领主直接从土地上获得两种好处：一方面，领主直接向农民收取地租； 另一方面，如果某个农民死亡后没有继承人，他的土地就要被领主收回。当时教 会的势力和影响逐渐强大，不少农民成为教徒。于是，一些教徒去世时自愿将自 己的土地全部或部分捐赠给教会，这种做法很快流行起来，在教徒中r 益普遍， 从而形成一种习惯。结果，许多农民的土地最后都集中在教会手中，直接危及了 封建领主的利益，激起了封建领主与教会的矛盾。这是因为教会本身具有特殊的 地位，他们享有特权，无需就拥有的土地向封建领主缴纳地租，使领主失去了这 些土地上的地租；另一方面，教会作为一个社会组织可以永久存在，这意味着它 可以永远占有土地，这又使封建领主取得农民死后无人继承土地的机会大大减 何宝玉英国信托法原理与判例法律出版社，2 0 0 1 1 5 硕十学位论文第一章受托人义务概述 少。在这种情况下，为保护封建领主的利益并阻止农民进一步向教会捐赠土地， 1 3 世纪末，亨利一世与爱德华三世颁行了没收法，禁止向教会捐赠土地。未 经国王特许，任何人向教会捐赠的土地，一律没收归国王所有。 这一法律颁布实施之初，对于阻止农民向教会捐赠土地起到了一定的作用， 但教徒们为了仍能向教会捐赠土地的目的，同时又能不触犯没收法的规定， 他们创造出了一种“u s e ”的方法。按照这种方法，教徒们不再把土地直接捐给 教会，而是先将土地转让给他人，再要求该受让人为了教会的利益管理土地，并 将土地上产生的收益全部交给教会。“u s e 的设计不仅实现了教徒们的目的而且 又未违背国家的法律，所以自此被教徒们广为采用。 2 、规避封建税赋 在当时的英国，普通法实行长子继承制，只有长子才享有法定的继承权，其 他子女和亲戚都没有继承权。要继承农民的土地必须符合两个条件：其一，作为 继承人的长子已经成年；其二，必须向封建领主缴纳一笔数额很大的土地继承税。 如果农民死亡时，作为继承人的长子未成年的，则在继承人成年之前，土地上的 收益将归领主享有。继承人成年后，如不能在规定的期限内向封建领主缴纳土地 继承税，他应当继承的土地就归领主所有。这样的法律规定，显然不利于继承人 顺利继承土地。对于广大农民而言，他们即希望自己死后能够由长子继承自己的 土地，又希望不用向领主缴纳大笔土地继承税，同时也可能希望其他子女和亲戚 也能从土地上有所获益，维持他们的生计。为此，农民们也采用了“u s e 的方 法，农民甲在生前将自己的全部或者部分土地以转让的名义交给乙，并委托乙经 营管理，但同时要求乙，将经营土地所得的收益交给甲，由甲用于抚养家庭，在 甲过世后，则将经营土地获得的收益交给甲的长子丙，或者交给丙和甲的其他子 女、亲戚，用于保障他们的生活。“u s e 的这种做法，不仅克服了当时继承的不 足，而且更重要的是规避了封建税赋。 到了1 5 世纪，用益制度已经变得非常普遍，甚至一些达官贵人也采用这个 办法处理自己的土地。但在1 3 世纪到1 5 世纪的近2 0 0 年间，用益制度并不被普 通法所承认。用益制度下，委托人将土地转让给受托人，受托人便成为土地的所 有人，委托人对受托人所有权的限制不是法律上的，而是道德上的。总有一些受 托人背信弃义，不履行承诺，而委托人和受益人的权益不受普通法的承认，自然 不可能在普通法院得到救济。由于普通法的僵硬、保守，受益人的利益无法获得 普通法院的保障，因此，受到损害的人只得向国王或大法官请求实现正义。尽管 普通法不承认委托人或受益人的权益，但这种权益在衡平法院得到了承认。衡平 法院并不否认受托人是财产的法定所有者，但它更进一步强迫受托人为了受益人 的利益行事。 6 硕十学位论文 第一章受托人义务概述 大法官的干预促进了用益制度的发展，然而封建领主和国王却失去了许多土 地上的利益，使他们的钱包空空如也。1 5 3 5 年亨利8 世颁布了一项新法案用 益法，企图全部禁止用益制度，其核心内容是将受益人衡平法上的用益权转化 为普通法上的所有权，从而剥夺受托人对信托财产的所有权利，进而使国王和封 建领主的土地税收得以恢复。该法案确立了这样一个法律原则：“今后，在合法 占有的情形下，有用益权的人应该维持原状，实质上他应被视为依法裁定享有占 有权。 然而，由于该法案的疏漏以及衡平法的再度介入，用益法取消用益 制度的努力最终以失败告终。 为了规避用益法的适用，1 7 世纪以后，英国人又创设了“双层用益”( u s e u p o nau s e ) 。所谓双层用益，也叫双重用益，是指在一种用益之上再设定一种用 益，其构造是：甲将土地转让给乙，规定乙为丙的利益、丙又为丁的利益而占 有土地。在这里，丙的用益为第一层用益，但只是名义上的用益，丁的用益为第 二层用益，为实际上的用益。但是普通法上不承让双层用益，只对第一层用益适 用用益法。这样，上例中的丙将成为法律上的所有权人，而丁的用益则不受 普通法的保护。相反，衡平法院却通过对第二层用益的认可，承认了丁的权利， 并运用衡平法对它加以保护，在1 6 4 3 年“s a m b a c hv d a l s t o n ”一案中， 大法官 就确认了第二层用益，也是在该案中，大法官在判决书中第一次使用“t r u s t 一 词，用来指称第二层用益。由此，衡平法将仍适用用益法的用益制度称为 u s e ，而将第二层用益称为t r u s t ，直到1 9 2 5 年英国财产法颁布才废除了用 益法，从此所有的u s e 和t r u s t 的区别完全不存在而统一于t r u s t 概念之中。现 代信托制度由此得以最终确立。 1 1 2 原始信托时期受托人的主要义务 信托产生在1 3 ，1 4 世纪的英国，信托一开始的主要功能为通过将土地转让给 受托人而巧妙的规避对土地转让的封建负担和限制，使土地利益按照委托人的意 愿传承到受益人手中。在早期信托中，受托人的义务仅仅为在信托期间保管好信 托财产，然后在信托结束后向受益人转让信托财产。所以，最初的受托人仅仅是 信托财产的“二传手 ，他并无对信托财产为积极管理的权利和义务，这一时 期的信托为转让型的消极信托。在信托的早期发展史，消极信托扮演了主角，究 其原因：一方面，信托产生的那个时代，尚处于农业社会，土地为主要的社会财 富。另一方面，封建法律对于人们死后处分土地的自由加以种种限制并课以名目 【英】s e c 密尔松著，李显东等译普通法的历史基础中国大百科全书出版社，1 9 9 9 2 3 8 程汉大主编英国法制史齐鲁书社。2 0 0 1 1 8 6 何勤乍主编英国法律发达史法律出版社，1 9 9 9 3 0 2 卢晓亮现代信托法的理念以及透过英美法看信托投资之含义w w w t r u s t l a w s n e i 7 硕+ 学位论文 第一章受托人义务概述 繁多的税赋，而利用受托人的人头设计，则能成功的规避此种限制与税赋。于是， 消极信托主导了信托的早期发展史。 在早期的u s e 中，委托人和受托人之间的关系纯粹是一种信任关系，无论是 委托人还是受益人都没有任何法律上的方法或手段来约束受托人。受托人享有普 通法上的所有权，他对受益人不承担任何法律上的义务，相应地，从法律上看， 受益人不享有任何权利。但是，从道德和良心上讲，受托人负有将信托财产及其 收益转移给受益人的义务。 从上面分析可知，英美法上对受托人行为的控制也不是一蹴而就的，经历了 从传统道德调控到逐步由法律规制的过程、从消极信托义务到积极信托义务的过 程。同时，随着财富观念的变迁，对受托人的行为控制也不断得以修正，从传统 的财富传承到现代的财富增值，受托人角色从虚置设计转换到专业财产管理人。 英美法学者在谈到英国中世纪“用益设计( u s e ) 时指出，用益权所要求的解释 是历史性而非学术性的，而信托制度正是从用益设计演变而来。 1 2 受托人义务的现代演变 1 2 1 从消极信托到积极信托 在信托的早期发展中，主要是以消极信托为主，即受托人不负任何积极管理 的义务，信托财产的管理权和受益权都由受益人拥有。当时的许多信托在实际实 施中，由于受托人自身无任何利益可言，因而仅仅充当某一信托财产法律上的所 有者“角色”，而对信托财产则无主动地积极管理和处分的权利和义务。委托人 正是通过这种虚置“角色”的设计，成功地将财产转移给了他欲让与但依法律却 不能让与之人。其原因在上文论述英国用益制度的产生时己经提及。 然而，随着封建制度的崩溃和资本主义市场经济的兴起，资产阶级的“合同 自由、“意思自治、“公正平等”的法学理念取代了封建专制的法学理念，作为 消极的、以规避法律限制为目的的信托财产转移设计失去了继续存在的外部环 境。政治上民主化的社会进步运动，反映在法律上便是纷纷取消了原先加诸于财 产处分上的种种限制，并使财产变动的负担合理化。客观社会环境的变动，法律 上对财产转移限制的取消和信托目的合法性原则的确立，使得原先被用以迂回规 避法律限制的消极信托丧失了必要性。 随着社会经济的演变，人们对于财富的观念也发生了变化，从原来以确保土 地世代相传转变为以赚取利润为目标：同时，生产、贸易及金融的高度发达，使 【英】s e c 密尔松著，李显东等译普通法的历史基础中国犬百科全书出版社，1 9 9 9 8 8 8 硕士学位论文第一章受托人义务概述 得财富形势日趋多元化。在这种情况下，受托人角色与功能也及时得到调整，受 托人的功能已无法局限于消极的持有财产所有权，而必须积极管理处分以使信托 财产增值。自1 9 世纪以来，组织化、营业化的受托人一一信托公司和信托银行 开始出现并同益发展，这标志着受托人管理活动的进一步专业化。所有这一切都 说明：积极信托正主导着现代信托的发展，由此也促成了受托人义务的复杂化和 多样性，同时，积极的受托人义务无疑成为信托立法之重点。2 0 世纪末英美法 系信托制度不论在理论上还是司法实践中，都经历了前所未有的发展变化。 1 2 2 受托人角色及功能的变迁 随着信托功能从规避法律限制到使信托财产保值增值的演变，受托人的角色 也从消极的人头借用者转变为需以自己的知识和经验为信托财产投资决策的管 理者。 受托人角色及功能的这一变迁，清楚地从两方面表现出来：一是信托与投 资越来越紧密地结合在一起，这也反过来影响了信托法制的结构。1 9 2 5 年英国 的受托人法，第一章命名为投资，规定了受托人的投资权限，1 9 6 1 年又颁布了 专门的受托人投资法；而美国法院面对同益兴起的受托人投资活动，则通过判例 形成了“谨慎投资人规则”。足见受托人投资在现代信托活动中的分量，而投资 无疑是一种高度复杂的财产管理活动。二是受托人的职业化、营利化。从信托的 发展历程来看，英国虽然是信托事业的发源地，但长期停留在不以营利为目的的 民事信托阶段，其受托人往往是有一定社会地位的个人，且信托财产一般为土地 等不动产。从1 9 世纪6 0 年代起，因产业革命的成功而资金充裕的英国民众，急 于投资于利润丰厚的欧美地区，但又缺乏国际投资经验，于是中小投资者集中资 金交由可信赖的投资经验丰富的受托人代为运作，双方约定受托人只收取一定的 报酬，并将投资收益返还给投资者。从这一时期开始，信托由中世纪的消极、无 偿的传统转让型的消极信托转变为积极有偿的现代管理型的积极信托，并且传入 美国、日本等国家，产生了投资信托、贷款信托等一系列以营利为目的的信托方 式。为了配合专业的管理活动，提供更为稳健的专业管理管道，自1 9 世纪末叶 以来，组织化、营业化的受托人一一信托公司和信托银行开始出现并日益发展。 这标志着受托人由个人演变为以接受他人财产管理委托并由此获得报酬或利润 的法人组织，其管理活动进一步深化。所有这一切都说明：积极信托正主导着 现代信托的发展，信托已经成为一种投资工具，而受托人也不再是消极的财产保 方嘉麟信托法之理论与实务月旦出版社股份有限公司1 9 9 4 7 1 周小明信托制度比较法研究法律出版社，1 9 9 6 8 4 刘和平投资基金的信托法研究w w w e n k i n e t 9 硕士学位论文第一章受托人义务概述 管者的角色，其主要的义务已演变为通过专业化的财产管理以使受益人获得收 益。 现代信托为了追求信托财产的保值增值，投资性功能逐渐成为现代信托的主 要功能，因此受托人应履行的积极投资义务的重要性日益彰显，而在受托人履行 投资义务时，为了确保受益人或委托人的利益不会遭致侵害，受托人在投资时必 须谨慎，即受托人既要积极的作为，又要在作为的同时尽到谨慎注意义务。受托 人角色的转变促使各国纷纷改革受托人的相关立法，英美国家信托相关立法尤为 完善。 1 2 3 现代信托中受托人的主要义务 在信托法律关系中，受托人身居核心地位，而信托行为中最重要的法律关系 内容就是受托人的义务，这在各国信托法中都是最核心的部分。受托人的人格具 有双重性：一方面是自己财产的所有人，另一方面是信托财产法律上的所有人， 前一人格服务于其自身利益，后一人格服务于受益人利益。因受托人集双重人格 于一身，基于趋利避害的人性考虑，极易发生受托人利用其特殊地位损害受益人 的情形。咄现代社会，信托成为重要的财产管理工具，受托人在法律上持有委托 人转移给他的信托财产，并且为受益人的利益管理、运用这些财产，即所谓“受 人之托，代人理财”。因此，无论传统信托法还是现代信托法，核心均在于通过 为受托人设定基本的义务，以规范受托人管理信托的具体行为。受托人的主要义 务是受托人应遵守的具有原则性、上位性的义务，包括忠实义务与善管义务。 英美信托历史上，信托行为为单方要物法律行为，信托的成立与受托人的意 志无必然联系，受托人义务具有道德性，缺乏法律强制性。忠实义务与受托人 的自我交易和利益冲突有关，违反忠实义务的行为不仅会影响信托财产的投资， 而且会影响到信托管理的其他方面。由于受托人利益与受益人利益之间存在固 有的冲突，因此信托财产与受益人利益处于裸露状态，为此，英美各国加强了受 托人义务立法，并以受托人法律义务立法作为构建受益人利益法律保护的基础工 作，建立起保护受益人利益的严密的受托人法律义务体系。英美信托法受托人法 律义务的特点是具体、详细。以美国信托法为例，美国统一信托法典第8 章第2 条的标题为“受托人的忠实义务”，该条( a ) 款规定受托人应当只是为受益人的利 益管理信托，根据该条规定，受托人忠实义务是指受托人对受益人绝对忠实，在 执行信托事务时必须完全以受益人的利益为考量，以避免利害冲突发生。其核心 周小明信托制度比较法研究法律出版社1 9 9 6 6 8 方嘉瞵信托法之理论与实务月旦出版社股份有限公司。1 9 9 4 1 6 8 潘玉萍中美受托人忠诚义务比较与受托人义务立法启示财政金融2 0 0 4 ( 1 2 ) g e r r yw a e y e r , w i l l s ，t r u s t s , a n de s t a t e s ( ) 彭f i 奉) ，中信出版社2 0 0 3 年版，第3 9 7 页。 1 0 硕士学位论文第一章受托人义务概述 内容主要包括：受托人必须诚信行事；受托人个人思想不得与信托的目的冲突： 受托人对信托财产不享有任何经济利益；受托人或其关联人的利益不得与信托利 益相冲突( 或不得与受益人的利益相冲突) ；受托人不能从信托中获取任何利益 等。早期的信托受托人承担的主要基本义务为忠实义务。 现代信托中，信托财产需要积极的管理，受托人基于特别的信赖关系，为受 益人的利益对信托财产进行投资管理，掌握着信托财产是保值增值还是贬值的命 运。为保障受益人受益权的实现，法律赋予受托人善管义务。受托人的善管义务 是指受托人在管理、投资信托财产时必须以通常谨慎人在处理自己财产时应有的 谨慎和技巧行事；如果受托人拥有高于通常谨慎人的技能或者其表明自己具有特 殊的技能，则应负有相应的更高的善管义务。现代信托大多以投资为目的，所 以现代社会里，作为对现代受托人的更高要求的善管义务这一复杂而专业的义务 逐渐演变为受托人所负的重要的基本义务。 唐义虎信托财产权利研究中国政法大学出版社，2 0 0 5 8 3 1 1 硕士学位论文 第二章受托人的善管义务 2 1 概念 2 1 1 内涵 第二章受托人的善管义务 想要用一个明确的定义来概括善管义务是一件让笔者苦思冥想的事情，虽然 现代投资组合理论、第三次信托法重述以及e r i s a 的判例法等给我们提供了详 尽的材料和理论背景，但关于善管义务的判例却是寥寥可数。这样的一个英美 法概念以及其本身并不长的发展历程导致了我们对它的掌握和了解毕竟还很有 限。关于它的定义，国内有的学者认为“受托人的善管义务是指受托人在信托管 理中负有运用通常的人在处理自己的财产时所应有的谨慎和技巧 。但笔者认为 在此基础上还应加上受托人必须恪尽职守，诚实信用。通过对善管义务的了解和 把握，笔者谨慎提出以下几个有关该规则的基本特征，以有助于了解其内涵。 2 1 2 特征 首先，善管义务是关于信托受托人行为的一种法律义务规范。这一提法包含 了两层含义：首先是指出了善管义务是关于信托受托人行为的法律规范，之所以 强调此点的目的在于长期以来国内很多学者认为，信托投资主要就是基金投资。 从我国基金立法发展的现状和动向来看，这一趋势还在加强。相比较而言，对于 基金管理公司的行为规制我们国家还是高度重视的，但基金毕竟不等于信托投 资，对整个信托行为法的忽视将使我们付出严重的代价。其次，强调了该义务的 法律属性。该义务是一种法律义务，而非法律权利，更不是一种纯经济的操守。 善管义务是一种默示性的法律义务，但正是这点，使信托即具有了较强的灵活性 又使受益人权益得到了最好的保护。 其次，善管义务应当是一种客观的具有法律约束力的经济评价标准。善管义 务一个很本性的特征就使将经济学的理论揉合到了法律之中，以法的强制效力和 经济理论的科学客观性两者对信托行为作出规制。 第三、善管义务以过程为导向，而非以结果为导向，但它又不仅仅是一种程 序法。 投资关注的是回报，但这一提法在u p i a 中面临着挑战，谨慎是针对程 n y , - $ 投资信托基金法律应用人民法院出版社2 0 0 0 3 1 4 刘正锋美国信托法受托人善管义务研究当代法学2 0 0 3 0 ) e u g e n eem a l o n e y , ”t h ei n v e s t m e n tp r o c e s sr e q u i r e d b yt h eu n i f o r mp r u d e n ti n v e s t o ra c t ”j o u r n a lo f 1 2 硕士学位论文第二章受托人的善管义务 序而言的，而回报在善管义务的视角中似乎仅是一个或有或无的理念，一个积极 的回报并不能一定使受托人免责。此外，正如上面所述善管义务中的大部分投 资要求都同现代投资组合理论所要求的实质性任务紧密地相结合，具有客观性特 征，所以它又不仅仅是程序性的。 第四、对现代投资组合理论的推崇和遵从。虽然目前没有一个已被广泛认同 或是永恒的用以指导受托人和法院的金融财经理论，但这并不意味信托法中的谨 慎的法律标准没有实质性的内容或者没有一个能对受托人行为作出裁量和评价 的原则。理论之间的冲突也许会产生许多相互矛盾的观点，但他们同时也带来一 些共同的认可。u p 认就是采用了现代投资组合理论这么一种“认同”，并且还 是大部分承继了它的观点。就像在第三次信托法重述中表述的那样“一个游离在 现在投资组合理论基本信条外的受托人有义务对其行为的合理性作出解释”。在 现代美国，合格的信托投资人都要求必须掌握这一理论。 以上四个特征分别从善管义务的法律属性、根本特点、核心内容和理论背景 四个方面作出了论释，也是指导我们研究善管义务的前提。 2 1 3 价值 权利与义务的分配是法律实现对社会生活调整的途径。分配权利和义务是 立法的主要任务，同时也是制度安排的主要内容。通过合理分配权利与义务，立 法者特定的价值观( 如正义、效率、安全等等) 才能得以实现。受托人既处于信 托关系的核心地位，那么，其所享有的权利和应承担的义务自然成为信托立法最 关注的内容。 信托设立后，委托人及受益人原则上均不得介入信托财产的运作，为透过受 托人的专业管理以提升效率，两大法系信托法制都赋予受托人以极大的管理空 间，使其享有几乎完全自主的管理权力。但是，因受益人对受托人的监控处于较 弱地位( 信托财产由受托人而非受益人控制) ，因此，两大法系在赋予受托人巨大 权力的同时，无不对其课以多种义务，以确保受托人善尽其职，进而保障受益人 的利益得以实现。其中，受托人的善管义务便是现代商事信托中受托人最重要的 义务，善管义务是指受托人在信托投资活动中负有运用通常谨慎的人在处理自己 的财产时所应有的谨慎和技巧。无偿的受托人应当像一个谨慎的商人管理自己的 事务那样处理信托事务，有偿的应当采用更高的注意标准，即受托人必须采用人 f p a 19 9 9n o v e m b e ri s s u e - a r t i c l el4 e d w a r dc h a l b a c h ，j r ，”t r u s ti n v e s t m e n tl a wi nt h et h i r dr e s t a t e m e n t , ”2 7r e a lp r o p ，p r o b8t r j4 0 7 ， 4 5 1 9 ( 1 9 9 2 ) r e s t a t e m e n to f t h el a wt h i r d , t r u s t ：p m d 即ti n v e s t o rr u l e , 1 9 9 2 ：c o m m e n t ( o o f ，2 2 7 刘茂林知识产权法的经济分析法律出版社，1 9 9 6 9 王志诚、赖源河现代信托法论中国政法人学出版社，2 0 0 2 1 1 4 1 3 硕士学位论文 第二章受托人的善管义务 们合理预期的与受托人有相同特征或资质的人士应当采用的注意标准的技能。如 果专业受托人在其广告中宣称其有更高的技能和标准，则必须遵循该标准。 在信托法律关系中，信托财产实际为受托人占有和控制，但受托人却不能够 对其所有的信托财产享有任何经济利益，受益人对信托财产不享有所有权，却对 信托财产享有财产上的所有经济利益。委托人将信托财产转移给受托人是希望受 托人为受益人的利益或特定目的管理、运用和处分信托财产，这样一种制度设计 使受益人对信托财产的经济利益处于受托人的控制之下，受托人职责的履行与否 直接关系到受益人受益权的实现，为此对受托人的权力控制与权力行使的监督处 于信托法律关系的核心。而信托的功能已从传统的转移与事务管理演变为投资与 理财，投资与理财的目的是信托财产的增值，要求受托人及时把握市场，攫取任 何市场利益，或增值信托财产。这就要求在赋予受托人广泛自由裁量权的同时对 其在投资决策过程中的义务加以详细规定。为此，在商事信托十分发达的美国， 其第三次信托法重述和1 9 9 4 年统一谨慎投资人法要求受托人必须是一 个诚实信用并拥有符合信托管理要求的高标准操行之人，他必须以公正、正当、 诚实和最大限度的善意、健全的判断力以及高度谨慎的态度来处理信托事务， 并对善管义务的判断标准加以了客观具体的规定。这样的规定一方面有利于受托 人在信托投资业务中严格遵循善管义务的标准，进而实现信托财产增值的目的， 另一方面也有利于法官和利害关系人对受托人是否履行了善管义务进行判断，易 于保障受托人的合法权益。 2 2 善管义务的内容 2 2 1 诚实信用 受托人在投资之前，应当考虑到“提出的投资类型的适宜性，以及提议的投 资作为该类型投资的适宜性 。必要时还应求助于在金融事务有相应知识技能 并有实践经验的人提供建议，并加以认真考虑。传统善管义务对投资人提出的诚 实信用义务程度相当于一般谨慎人的态度，即使受托人拥有高于通常谨慎人的技 能，或者表明其有更高程度的技能，其仍依通常谨慎人的标准行事。但是随着拥 有专业技能的信托公司和信托银行的出现，这个观点已经被突破，如果受托人拥 有高于通常谨慎人的技能，或者表明其具有特殊的技能，应负有上述更高的标准 的诚实信用义务。 银行在很多情形中具有更高的技能，因此通常应保持拥有该 张淳信托法原论南京大学出版社1 9 9 4 1 5 3 英国鬈受托人投资法( 1 9 6 1 ) 多g6 条 美国统一谨慎投资人法( 1 9 9 4 ) 第2 条( f ) 1 4 硕士学位论文第二章受托人的善管义务 技能，比起勉强接受信托职务而无商业经历的家庭成员作为受托人的情况，专业 受托人有理由负担更高的标准，可见适用于专业受托人的标准为合理的专业人士 的标准，该规则的确立已促使成文法对受托人不得委托重要信托事务的规则予以 修改，受托人有义务估定他们自己的能力，以决定“是否、向谁以及以何形式在 管理信托中委托受托人的权力 。 2 2 2 谨慎勤勉 强调受托人应采取合理的投资方式( 如分散投资) ，在保证信托本金未受损的 前提下获得合理的信托利益。传统上，受托人法反对受托人为获取高利润而采取 任何投机性行为，但其并没有充分地考虑到资产组合的背景以及投资的角色或者 特定信托目标和风险的容忍程度，因此该规则倾向于规定必需的特征或者允许的 投资类型，在现代商业社会中通常显得僵化和专制，事实上对信托投资进行结果 上的限制，往往是没有充分地考虑到受托人