（民商法学专业论文）我国按揭法律制度研究.pdf

摘要 我国的按揭制度是引自香港地区的一种英美法系的法律制度。这一 制度的引入，对解决广大居民不高的收入与巨额购房款之间的矛盾具有 重要的作用，也在一定程度上化解了商品房消费领域中消费者货币积累 速度馒与巨大的住房需求之间的矛盾。我国按揭制度的引入和建立，不 论是在帮助广大居民较早实现居住目标方面，还是在促进房地产业发展， 拉动国民经济方面都意义重大。因此，按揭制度在其建立之初就一直受 到人们的广泛关注，甚至有学者把按揭制度创设意义与蒸汽机的发明相 提并论。 但是我国作为具有大陆法系传统的国家，在引入英美法系的按揭制 度时，必然会出现制度衔接上的问题。所以我国在引入该项制度时，根 据我国的基本国情对其进行了本土化的改造。本文以历史研究的方法， 结合对我国按揭实务的实证考察，对我国按揭制度进行了分析和探讨。 首先，在理论上对我国按揭的涵义进行了界定。按揭这项源于英美法系 的法律制度，在移植到我国内地的过程中已经发生了很大的变化。我国 大陆现行的按揭制度不论是在法律规定上，还是在实务操作中，都已不 同于引入此项制度时所借鉴的英美法按揭制度，已经不是原有意义上的 按揭制度了。我国的按揭制度是通过借用英美法按揭制度的语言外壳， 再基于大陆法系的制度性因素，对英美法系的按揭加以改造创设而成的， 是一项具有我国本土化特色的法律制度。其次，本文对争议较大的按揭 法律性质进行了厘清。本文在对按揭的性质进行分析时，采用了分类化 的研究方法，分别探讨了应用最为广泛的现房按揭与期房按揭的性质。 我国现房按揭的性质与抵押是基本相同的。虽然它在某些方面与一般抵 押有所不同，但并没有突破抵押制度的基本框架，其本质上仍然是抵押， 种特殊形式的抵押。而我国期房按揭的性质，在我国现阶段的法律架 构内，基于其按揭标的非现实性的特点，则仍应是一种非典型担保。再 次，为进一步认识我国按揭法律制度，本文详细分析了按揭法律制度中 的法律关系。我国的按揭法律关系包含了多个子法律关系，涉及到众多 的法律关系主体，是一个具有多个层次的复合性法律关系体系。最后， 在对我国按揭法律制度研究探讨的基础上，本文在理论与实务两个方面 提出了完善的建议和措施。理论方面，建议在进行相关改造的前提下， 引入让与担保制度。这样就可以把期房按揭的性质归于让与担保，同时 也把让与担保的优点引入到了按揭法律制度中。实务方面，先对我国按揭 所面对的主要问题，即按揭风险进行了较全面分析。建议在今后我国按 揭制度的完善中，应以控制风险为核心，通过强化银行的按揭审查制度、 严格监管楼花按揭、建立销售法律文书制度、发挥律师参与作用这四种 措施来完善我国的按揭法律制度体系。 关键词：按揭；权利转移；赎回权；期房按揭；让与担保 a b s t r a c t o u rc o u n t r y sm o r t g a g es y s t e mi sd i r e c t e df r o mh o n gk o n g ，i ti sal e g a l s y s t e mo ft h eb r i t i s ha n da m e r i c a nl e g a ls y s t e m t h i si n t r o d u c t i o no ft h i s s y s t e m ，w h i c hs o l v e st h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nt h eg e n e r a li n h a b i t a n t sw h o h a v en o te n o u g hi n c o m ea n dt h el a r g ea m o u n tf u n d so f t h es a l eo f h o u s e s ，h a s t h ev i t a lr o l e ，a n da l s om e l t e dt h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e nt h ec o n s u m e r m o n e t a r ya c c u m u l a t i o ns l o w l ya n dt h eg i a n th o u s i n gd e m a n di nt h ee x p e n s e d o m a i no ft h ec o m m o d i t ya p a r t m e n ti nt h ec e r t a i nd e g r e e t h ei n t r o d u c t i o n a n de s t a b l i s h m e n to fm o r t g a g ei no u rc o u n t r y , i su s e f u li nh e l p i n gg e n e r a l i n h a b i t a n t sr e a l i z et h eh o u s i n gg o a le a r l y , h a sp r o m o t e dt h ed e v e l o p m e n to f r e a le s t a t ei n d u s t r ya n dh a sd r a wn a t i o n a le c o n o m y t h e r e f o r e ，s i n c et h e b e g i n n i n go ft h e e s t a b l i s h m e n to fm o r t g a g e ，p e o p l ep a ya t t e n t i o nt ot h e m o r t g a g es y s t e mc o n t i n u o u s l y e v e ns o m es c h o l a rh a sp l a c e st h es i g n i f i c a n c e o f m o r t g a g ee s t a b l i s h m e n ta n dt h ei n v e n t i o no f t h es t e a me n g i n eo nap a r w h e nm o r t g a g eo ft h eb r i t i s ha n da m e r i c a nl e g a ls y s t e mi si n t r o d u c e d ， b e c a u s ec h i n ai sac o u n t r yo ft h et r a d i t i o no fm a i n l a n dl e g a ls y s t e m ，t h e l i n k i n gq u e s t i o no ns y s t e ma p p e a r e di n e v i t a b l y t h e r e f o r e ，w h e nt h i ss y s t e m i s i n t r o d u c e d ，w eh a dc a r r i e d o nt h e l o c a l i z a t i o nt r a n s f o r m a t i o nt oi t a c c o r d i n gt h ef u n d a m e n t a lr e a l i t i e so f o u r c o u n t r y t h i sa r t i c l eh a sc a r r i e do n t h ea n a l y s i sa n dt h ed i s c u s s i o nt ot h em o r t g a g eo fo u rc o u n t r yb yt h e h i s t o r i c a lr e s e a r c hm e t h o d ，b yp r a c t i c er e s e a r c hm e t h o df o rt h em o r t g a g e p r a c t i c ei no u rc o u n t r y f i r s t ，w eh a v ed o n et h el i m i t st ot h em e a n i n go ft h e m o r t g a g ei no u rc o u n t r yi nt h ea s p e c to ft h e o r y m o r t g a g ei sal e g a ls y s t e m f r o mt h eb r i t i s ha n da m e r i c a nl e g a ls y s t e m i th a sh a dc h a n g e di nt h e t r a n s p l a n t e dp r o c e s sa l r e a d y a tp r e s e n t ，t h em o r t g a g eo f o u rc o u n t r yw a sn o t a l r e a d yt h es y s t e mi nt h eo r i g i n a ls i g n i f i c a n c e t h em o r t g a g eo fo u rc o u n t r y b o r r o w st h el a n g u a g eo u t e rc o v e r i n go ft h eb r i t i s ha n da m e r i c a nl a w m o r t g a g es y s t e m ，b a s e do nt h ec o n t e n to ft h em a i n l a n dl e g a ls y s t e m ，a n d e s t a b l i s h e dt h em o r t g a g el e g a l s y s t e m ，w h i c hh a d c h i n e s el o c a l i z a t i o n c h a r a c t e r i s t i c n e x t ，t h i sa r t i c l ed e t e r m i n e st h el e g a ln a t u r e t oc h i n e s e m o r t g a g e w h e nw ec a r r yo nt h ea n a l y s i st ot h el e g a ln a t u r eo fm o r t g a g e ，t h e a r t i c l eh a su s e dt h ec l a s s i f i c a t i o nr e s e a r c ht e c h n i q u e w ed i s c u s s e dt h e m o r t g a g en a t u r e o ft h ee x i s t e n th o u s em o r t g a g ea n dt h ee x p e c th o u s e m o r t g a g es e p a r a t e l y i no u rc o u n t r y , t h el e g a ln a t u r eo ft h e e x i s t e n th o u s e m o r t g a g ea n dt h em o r t g a g e o fn a a i n l a n dl e g a l s y s t e ma r es a m eb a s i c a l l y a l t h o u g hi t a n dg e n e r a lm o r t g a g ea r ed i f f e r e n ti nc e r t a i na s p e c t s ，t h el e g a l n a t u r eo ft h ee x i s t e n th o u s em o r t g a g eh a sn o tb r o k e nt h r o u g ht h eb a s i cf r a m e o ft h em o r t g a g eo fm a i n l a n dl e g a ls y s t e m t h el e g a ln a t u r es t i l lw a st h e n a t u r eo ft h em o r t g a g eo fm a i n l a n dl e g a ls y s t e me s s e n t i a l l y i ti so n ek i n do f s p e c i a lm o r t g a g e b u ti np r e s e n tl e g a lf l a m eo f o u rc o u n t r y , t h el e g a ln a t u r e o fe x c e p th o u s em o r t g a g ei nc h i n as h o u l db e o n ek i n do fn o n - m o d e l g u a r a n t e e ，b e c a u s et h eo b j e c to fm o r t g a g eh a sn o n f e a s i b l e c h a r a c t e r i s t i c o n c em o r e ，f o rf u r t h e rk n o w i n go u rc o u n t r ym o r t g a g el a ws y s t e m ，t h i sa r t i c l e a n a l y s e st h el e g a lr e l a t i o n s h i po fm o r t g a g e t h em o r t g a g el e g a lr e l a t i o n s h i p o fo u rc o u n t r yh a sc o n t a i n e dt h em u l t i s t a t u r el e g a lr e l a t i o n s h i p ，i n v o l v e st o t h em u l t i t u d i n o u sm a i nb o d yi nm o r t g a g el e g a lr e l a t i o n s h i p i ti sac o m p o u n d l e g a lr e l a t i o n s h i ps y s t e mw i t hm a n yl e v e l s f i n a l l y , o nt h eb a s eo fr e s e a r c h a n dd i s c u s s i o nt om o r t g a g el a ws y s t e mi no u rc o u n t r y , t h i sa r t i c l ep u tf o r w a r d t h ep e r f e c tp r o p o s a l sa n dt h em e a s u r e si nt h ea s p e c to ft h et h e o r ya n di nt h e a s p e c to fp r a c t i c e i nt h ea s p e c to ft h et h e o r y , i ts u g g e s t e dt h a tw ec o u l d i n t r o d u c ei n t ot r a n s f e r r i n gg u a r a n t e es y s t e m t h i sm a yb e l o n gt h en a t u r eo f t h ee x p e c th o u s em o r t g a g ei no u rc o u n t r yt ot r a n s f e r r i n gg u a r a n t e es y s t e m a t t h es a m et i m ew ec o u l dp u tt h em e r i to ft r a n s f e r r i n gg u a r a n t e es y s t e mi n t o t h em o r t g a g el a ws y s t e m i nt h ea s p e c to fp r a c t i c e ，w ea n a l y z e dt h er i s k c a r r i e db ym o r t g a g e ，t h em a i nq u e s t i o nw h i c hw ef a c e di nt h em o r t g a g e s y s t e mo f o u rc o u n t r y i nt h ep r o c e s so fc o n s u m m a t i n gm o r t g a g es y s t e m ，w e c o n s i d e rt h a tc o n t r o l l i n gt h er i s ks h o u l db et h ec o r ei nt h i sp r o c e s sa n db r i n g f o r w a r df o l l o w i n gf o u rm e a s u r e s o n ei st h a ts t r e n g t h e n i n gt h ee x a m i n a t i o n s y s t e mo ft h eb a n k t om o r t g a g e ，t w oi ss u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n gt ob u i l d i n g o ft h ee x p e c th o u s er i g o r o u s l y , t h r e ei st h ee s t a b l i s h m e n to fl e g a ld o c u m e n t s y s t e m f o u ri sd i s p l a y i n gt h ea c t i o no fa t t o m e y w ec o u l dt a k ef o u rk i n d so f m e a s u r e st oc o n s t r u c tt h el a wi n s t i t u t i o n a lf r a m e w o r ko fm o r t g a g eo u r c o u n t r yi no u rc o u n t r y k i e y w o r i l i s ：m o r t g a g e ；t h et r a n s f e r r i n go f r i g h t ；t h er i g h to f r e d e m p t i o n ； t h ee x c e p th o u s em o r t g a g e ；t r a n s f e r r i n gg u a r a n t e e 引言 引言 随着我国市场经济化程度的加深，尤其是住房改革的逐步深化，我国在上世纪 九十年代初从英美法系的香港地区引入了按揭制度，以解决我国居民收入普遍偏低， 基础薄弱，难以提供其他担保物进行贷款购房的问题。但是，按揭制度是一项传统 的英美法系中的法律制度，不论是其法律理念，还是其制度构造都与我国的大陆法 系传统有所不同。因此，这一点就成为认识按揭制度的巨大障碍。所以当我们对其 进行引入和借鉴时，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意 识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是 种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化 移植到另一种文化。”“1 当我们在对本土化后的我按揭法律制度进行认识，完善构建 时，也要以我国的基本国情为依据来进行。 由于我国的按揭制度主要应用于房地产按揭，它涉及到广大群众的居住，这一 基本的权利，因此自按揭被引入之初就一直受到人们的广泛关注，成为社会热点。 因此如何认识我国的按揭制度，如何完善这- n 度就具有非常重要的意义。当前， 我国的按揭制度已经实行了一段时间，虽然学界对这一制度在理论上还存有争议， 实务界在实践层面也作法不一，但是我国按揭制度仍然在不断改革的过程中形成了 具有我国本土特色一项法律制度。本文试图通过对我国按揭法律制度的考察，来分 析探讨我国的按揭法律制度，以深入把握经过我国本土化改造后的这项法律制度， 希望能够对我国的按揭法律制度进行一个深层次的梳理，以澄清一些理论上的困惑， 解决实践中的一些问题，为我国按揭法律制度的健全与完善尽到绵薄之力。 一、按揭法律制度的历史渊源 “按揭”一词在我们的日常生活中经常出现，但是人们对其认识不一。在中 文大辞典中，有“揭借”条，意为“告贷也”。在汉语大词典中，卷六“揭” 字第9 义为“借债”，引自姚雪垠长夜二八自注：“揭高利贷叫做拐债、揭借， 简称揭。”同卷中也有“拐借”条，意为“借贷”。可见，在我国，“按”原指抵 押，“揭”是借贷，两相结合，表示“抵押贷款”的意思。但是，我国当前在房地产 市场广泛使用的“按揭”并非我国原有意义之按揭，我国现在的“按揭”引自香港 。本文在此探讨按揭一词在我国的词源出处，意在说明我国文字中按揭的涵义，而非证删我国在当时已经存在按 揭法律制度。 1 我国接揭法律制度研究 地区，是一种属于英美法系的制度。所以，从这一角度理解，“按揭”又是一个舶 来词了。香港的“按揭”一词来源于英文m o r t g a g e ，是由m o r t 和g a g e 组成。m o r t 源于拉丁语m o r t u m ，其基本的含义是“永久，永远”，而g a g e 的含义为“质押，担 保”，两者合在一起，便具有了“永久质”、“死担保”、“死质”的含义。”1 因为按揭 一词具有中外两种背景，所以人们对其认识不一，不仅在实践中的使用非常混乱， 在理论上也颇有争议。鉴于此，我们将通过对按揭制度的历史发展来探讨这一制度， 以明辨其理。 ( 一) 英美法中的按揭法律制度 1 英国法中的按揭法律制度 按揭肇始于英国，是一项有着悠久历史的法律制度，是英美法担保制度体系中 不动产担保的一部分。对于不动产担保而言，从英美法和判例来看，主要有三种形 式，即按揭( m o r t g a g e ) 、财产上负担( c h a r g e ) 和衡平法上的留置权( 1 i e n ) 。在这三 种不动产的担保中，英美法系各国使用频率最高的一种担保方式就是按揭。英国著 名财产法学专家e h b u r n 认为，m o r t g a g e 是财产中的某种利益为担保一定款项的 支付或某种其他债务之履行而进行的让与( c o n v e y a n c e ) 或其他处分。其中，获得一 定财产上利益的贷款人为m o r t g a g e 的担保权人，为了担保而让与一定财产利益的人， 被称为m o r t g a g e 的设定人，创设这种担保所担保的债务称为被m o r t g a g e 担保的债 务。担保权人在m o r t g a g e 交易中获得的不动产上一定的财产利益，只要设定担保的 财产保持与债权相当的价值，那么担保权人就可以获得完全的清偿。在英国论述 m o r t g a g e 方面最权威的著作f u s h e ra n dl i g h t w o o d l a wo fm o r t g a g e 中也认为： “m o r t g a g e 是一种由合同创设的担保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一 定价款的合同条件或履行其他条件下解除的财产权利。动产和不动产都可以设定 m o r t g a g e 。 在最初英国的普通法中，按揭仅仅是一种质( p l e d g e ) ，是以土地为标的物设定 的担保。在当时，作为质的按揭有两种形式：一为活质( v i v u mv a d i u m 或l i v i n g p l e d g e ) ，它是通过协议约定贷款人进入土地进行占有，并以其租金和利润清偿贷款 的原本和利息。由于它自动以其自身的存在最终使所有的债务得到清偿，因而，被 称为活质。二为死质( m o r t u u mv a d i u m ) ，它通过协议约定，由贷款人收取租金或土 地利润，但只用来清偿被贷款的利息，而不充抵原本。其之所以被称为死质，是因 为它不会最终使债务完全消灭。虽然这种担保形式还很粗糙，但其仍是当时英国法 中不动产担保的一种典型形式。 一、按揭法律制度的历史渊源 普通法上按揭制度的形成是在诺曼大帝入主英国以后，在商事条例 ( s t a t u t e sm e r c h e n t ) 和商业中心条例( s t a t u t e ss t a p l e ) 中规定的。根据其规 定，债务人无须转移土地之占有即可设定担保，债权人在债务人不履行债务时，可 以请求法院或行政机关颁发扣押令状( w r i to fe l a g i t ) 以取得为债务人所有的不动 产，直至其清偿债务为止。该担保方式虽简便且有利于商业交易之便捷，但由于其 对债务人保护不力的弊端，故而在施行不久之后即告消失。1 4 7 5 年，利托顿开始以 m o r t g a g e 一词为让与担保命名，其谓：“之所以我们称之为“m o r t g a g e ”，是因为债 务人能否在期限内履行债务尚未可知，倘若债务人未能履行，则依据契约条件之记 载，其将永远丧失对该土地的权利，故对债务人而言，这无异于宣告其权利的死亡”。 在这时期的英国法中，土地的按揭是非常严格的，按揭人如果不能在特定的时间 支付约定的金额，他将被永远取消赎回权。更为严厉的是，即便按揭人的赎回权被 取消，其所负的债务并不视为已经受到清偿，按揭权人仍然可以要求他履行债务。 这种对债务人显然不利的按揭制度，随着经济的发展而逐步被改变。从查尔斯 一世( 1 6 2 5 1 6 4 9 ) 时代开始，按揭制度开始受到来自衡平法的干预。这一时期， 衡平法院对于按揭担保采取了一种更具综合性、更为强烈的立场。衡平法院认为， 按揭担保的基本目的是担保债权人的贷款债权，只要这种担保的性质不发生变化， 则仅仅因为债务人未能及时地清偿债务就剥夺其财产权，这对于债务人是极为不公 的。正如n o t t i n g h a m 爵士所言：“根据自然正义和衡平，按揭权人的权利主要是对 于借款的，其对土地的权利则仅仅是该借款的一种担保而已”。因此，最终由衡平 法确定的规则是，即使按揭人未能履行债务，也应当允许其赎回土地的权利。衡平 法对按揭交易的干预最终导致了衡平法上赎回权的确立，这也成为衡平法上按揭的 核心。在普通法上的按揭中，如果债务人没有在约定的时间清偿按揭债务，按揭人 将丧失其财产权，按揭权人将绝对的获得该项权利，按揭人不能再赎回担保物。而 衡平法则规定，在按揭人不能如期清偿债务时，仍然享有赎回按揭财产的权利，即 衡平法上的按揭是在衡平法允许的程度上，把担保物的收益权转移给按揭权人，按 揭人留有回赎权。”， 简言之，按揭制度的衡平化是基于按揭的担保性质，这种按揭的根本法律属性 所进行的。在以权利转移为特征的按揭担保中，债务人在设定按揭担保后，便不能 将担保物再次让与，按揭担保具有强化担保权效力的特点，这成为传统英国法中按 揭担保的优势所在。但在另一方面，这种担保方式也严重地影响了担保物价值的充 分利用，并限制了债务人通过担保物获得融资的能力，从而有悖于现代法律所强调 我国按揭法律制度研究 的“物尽其用”原则。基于此，英国依据这一理念，对按揭担保进行了激进的变革。 在1 9 2 5 年，英国颁布了新的财产法，该法对按揭担保制度进行了重大修订，主 要有以下两点内容：( 1 ) 引进大陆法系中的不动产登记制度，规定除将权利证书进行 交存外，所有按揭担保的设定，均须进行登记；( 2 ) 废除了按揭权人的赎回权取消 请求权，对按揭权的实现采变价主义和清算主义，在债务人不履行债务时，债权人 只能申请对按揭财产实行拍卖，或通过其他方式对按揭财产进行变价，只有在按揭 财产不能实现变价时，法院才将按揭财产判给按揭权人。因此，在登记制度和清算 义务的两项变革的配合之下，出现了英国按揭担保向大陆法系抵押权的移行。诚如 e l g t y l e r 所言：“按揭担保与财产负担业已逐渐融合，至于时至今日，为了 实用之目的，尽管其基本差异仍然有所残留，但是人们已经不对它们进行区分。” 所以在现代英国担保法中，财产负担( c h a r g e ) 与按揭的差异己越来越小。当前在 英国使用最为普遍的一种按揭，就是通过按揭形式设定的财产负担( c h a r g eb yw a y o fm o r t g a g e ) 。从本质上说，这种按揭实际上是一种财产负担，只不过这种财产负 担通过了在权利中明确表示咀按揭形式设定，故通常被视为按揭的一种。“1 由此可 见，权利转移的观念己经比较淡薄，但是由于法律传统的使然，权利转移在理论上 仍然被视为m o r t g a g e 的基本特征之一。正如有的学者指出，尽管其在实际操作上 与大陆法中的抵押权极其相似，但是权利转移仍然被认为是其与大陆法系的无权利 转移的抵押权相区别的重要标志。”1 纵观按揭制度在英国的产生和发展演变过程，可以得出以下结论：自十二世纪 普通法创设按揭制度以来，其间历经数个世纪，在衡平法的不断作用下，英国的按 揭制度以兼顾债权人和债务人双方的权益为目的，建立了以权利转移为核心，并与 赎回权相互对应，相互平衡的结构体系。通过这一制度体系的构建，英国按揭法律 制度基本奠定了当代英美法系国家按揭制度的基础。 2 美国法中的按揭法律制度 美国的按揭制度是在英国法的基础上发展起来的，美国法在继承英国按揭制度 精神的同时，也结合自身的实际情况对其有所发展。 从美国现有的判例来看，美国的按揭具有四个方面的特点： ( 1 ) 按揭的设定形式上，美国法认为，设定按揭的行为是契约，而按揭契约 为要式行为，必须采取法定形式。 ( 2 ) 在按揭的主体上，提供按揭担保的人既可以是债务人，也可以是主债务 人以外的第三人。若由第人提供按揭担保，则构成信托按揭。在设定此类按揭时， 4 一、按掏法律制度的历史渊源 第三人基于信托证书将不动产权利证书交于债务人，由债务人交付债权人，假如债 务人未履行债务，则第三人应在诉讼程序完成后，将担保物交于债权人。在美国， 现在有1 2 个州采用了这种担保方式。 ( 3 ) 在按揭的标的物方面，美国法对按揭物的种类并无太多限制。不动产、 不动产上的权益和各类动产均可设定按揭。 ( 4 ) 在按揭的公示问题上，大多数州都采用登记作为不动产按揭的主要公示 方法。与英国法一样，在美国各州法上，登记并非不动产按揭的成立或生效要件， 而只是对抗要件。 美国法对按揭制度在成文法方面的成果主要体现在1 9 5 2 年颁布的统一商法 典。目前，这一法律仍为大多数州所采用。动产担保制度在全美已经基本统一， 不动产的按揭仍适用英国法体系，不过大多数州的按揭已不再要求进行所有权的转 移。按揭权人的赎回权取消请求权亦被废止，但在个别州这种请求权仍然存在。 与此同时，由于美国信托制度的盛行，出现了债权人把信托当作不动产担保的 一种方式，以代替传统按揭的现象。具体做法是：债权人与债务人通过订立信托契 约将债务人的不动产转让给债权人。在这个法律关系中，债务人是信托人，而债权 人作为受托人则对于债务人的不动产享有法定所有权( 1 e g a l t i t l e ) 。当信托契约所 担保的债务已得清偿被确认后，受托人( 债权人) 就得将不动产物权归还给债务人。 值得注意的是，当债务人不能清偿债务时，受托人( 债权人) 基于对不动产的法定所 有权可直接拍卖其不动产，而不必像抵押权人那样通过诉讼程序解除抵押人的赎回 权。这样，债权人既可迅速有效地保护自己的债权，从债权人处购得不动产的买受 人也可以避免因债务人行使回赎权出现的不利后果的影响，从而也保障了交易的安 全。由此可以看出这种制度的好处：第一，信托可以避免法律对抵押物产权转移的 限制，因为通过信托契约债权人可以取得不动产的法定所有权，避免了按揭中债务 人赎回权的影响和诉讼程序的拖累：第二，一个信托合同就可解决二个以上的合同 才能解决的问题：第三，在信托合同中，受托人可以隐去出借人的真实身份。因此， 在这种制度下，债权人取得了较为有利的法律地位。 从美国法的发展来看，当代英美法的按揭制度对大陆法系的担保制度进行了一 定的吸收和借鉴，同时在原有权利转移与赎回权的平衡结构外，又加入信托这一新 的金融形式，使得按揭制度随时代的发展而进步，更加具有了灵活性。 。文中所述信托代替按揭的现象，并不能表明按揭制度在美国已经被信托所取代，而是指信托成为了按揭制度 的一种新的运作形式。 5 我国按揭法律制度研究 ( 二) 香港地区的按揭法律制度 我国当前所广泛使用的按揭制度是从香港地区引入的。最早于九十年代出现在 广州、福建等东南沿海经济发达地区，我国的按揭制度直接受到了香港地区按揭制 度的巨大影响。 在香港，学者们是这样看待按揭的：“按揭( m o r t g a g e ) 是属主、业主或归属 主将其物业转让予按揭受益人作为还款保证的法律行为效果，经过这样的转让，按 揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属 主权转让予原按揭人。”根据1 8 9 9 年s a n t l e y v w i l d e 一案，按揭( m o r t g a g e ) 就是转让物业权保证偿还债务的一种担保方式。房地产按揭就是房地产按揭人把其 对房地产的业权转让( c o n v e y ) 给债权人，以作为偿还债务或履行责任的保证，一旦 所保证的债务或责任得到偿还或解除后，债权人应把房地产的一切权益再转让给按 揭人。由此可以看出，香港法律中的按揭与传统英美法中的按揭并无实质性差别。 不过，随着按揭制度在香港逐渐发展，现在的港式按揭已与英美法中的按揭有所不 同了。在香港，产业分法定式产业和公义式产业。法定式产业是法律承认现有现存 的产业：未有或是不存的产业，只视为公义式的产业，例如尚未建成的房屋，亦即 楼花、期房，属于不存在的产业，故可称公义式产业。房产商卖楼花，即是卖公 义式产业。买了楼花的人，只持有公义式产业。到房屋建成之后，房产商首先取得 法定式产业，然后再依法律手续将法定式产业转到己购得楼花的人手上。房地产作 为贷款保障，按香港惯例可以采用按揭方式或抵押方式。按揭受益人取得产业作保 障，抵押受益人取得权益作保障。二者又有公义式和法定式之分。法定式按揭和法 定式抵押都一样，借款人有法定式产业，按照正常的法律手续进行按揭或抵押，按 揭权人或抵押权人人即得到法定式按揭权或法定式抵押权。如果产业是公义式产 业，或是法定式产业的按揭或抵押手续不完整，按揭权人或抵押权人人只能得到公 义式按揭权或公义式抵押权。例如，买楼花的人将楼花交给银行作担保，在法律手 续完整时，银行也最多只能得到公义式按揭权。在借款人将其现有房地产担保还款 时，如果不订立抵押契约，只是将房产证书存放在贷款人那里作质押，因为法律手 续不完整，贷款人只能得到公义式抵押权。根据香港地产转让及物业条例第4 4 条，自1 9 8 4 年1 i 月起，以法定式产业作抵押的，必须订立抵押契约，这样才能达 到法定式抵押的效果。并且从这天起，法定式按揭不存在了。以前所达成的法定式 按揭，从这天开始自动变为法定式抵押。”1 在香港的公义式按揭中，当事人有如下的权利义务关系：按揭权人有权占有权 二、我国按揭法律制度的基本理论问题 利证书，是名义上的所有人，而按揭人则享有对按揭财产的占有使用权，在合同规 定的偿款期内被视为寄托人。在按揭人违约时，按揭权人享有出售或取得占有按揭 财产的权利，如果按揭权人愿意留下贷款而只希望按时收回利息，则其还可以为按 揭财产委任接管人，而且此接管人并非作为按揭权人的代理人而是作为按揭人的代 理人。对于按揭人而言，除了对交付按揭权人的业权契据享有查阅权外，其享有的 最重要的一项权利就是回赎权。即通过清偿债务的方式来实现将按揭财产重新回归 到自己名下。这种衡平法上的回赎权被视为按揭制度的灵魂和区别其他担保制度的 标志。但这种回赎权受到按揭权人止赎权的制约。当条件具备时，按揭权人有权向 法院申请止赎令，使按揭人不得赎回并指令其交出按揭财产。1 近年来，香港的按揭市场又有了一些新的发展： 1 、居屋贷款比例增大。由于香港特区政府推行“居者有其屋”的计划，以帮助 低收人家庭解决住房问题，加之政府保证回购，这就使居屋贷款的风险小于一般楼 宇贷款。香港的各家银行都广泛开展了这种按揭业务。 2 、按揭证券化。所谓按揭证券化是一种以按揭贷款做抵押而发行的可转让债券， 它是按揭市场发展到一定程度的产物，即按揭贷款在银行业务中占到较大的比重后， 为应付意外危机，需要有新的变现和融资途径。1 9 9 7 年的亚洲金融风暴给香港房地 产市场极大打击，楼盘市价几乎跌了一半，房地产市场随之萧条了许多，直接影响 了银行按揭贷款的变现能力，从而给银行经营带来相当大的风险和困难。为保持香 港金融业的稳定，香港特区政府于1 9 9 7 年3 月成立按揭证券公司，通过购买商业银行 的按揭贷款，增强商业银行贷款的变现和应付风险的能力，为商业银行融资提供了 一条新途径。 3 、按揭市场竞争加剧。香港的按揭贷款原来主要由几家大银行做此业务，但按 揭贷款所具有的低风险、高回报的特点，正吸引越来越多的中小银行和财务公司参 与，市场竞争也随之加剧。 4 、网上按揭贷款渐成气候。随着科学技术的发展，信息产业和网络经济正逐步 兴起，网上按揭贷款也应运而生。它不受时空制约，办事效率高，极受广大客户的 欢迎，发展势头强劲，且呈快速扩张之势。 二、我国按揭法律制度的基本理论问题 在本章中，我们以相互结合、对比国内外按揭理论的方法，来对我国的按揭制 度进行探讨。为更加全面的进行论述，我们选取我国按揭制度中比较复杂，较有典 我国按揭法律制度研究 型代表性的房地产按揭作为具体探讨对象，下文如无特殊晓明，我们所提及的按揭 均为房地产按揭。 ( 一) 我国按揭法律制度的涵义 我国现行法律并没有规定按揭这项法律制度，对商品房按揭的法律定性也尚无 明确的规定。但在实务操作中鉴于房地产业和金融行业开展业务的需要，国务院一 些部委的部门规章曾对商品房预售制度做出了相应规定，可其同样没有使用按揭的 字样。建设部在1 9 9 7 年5 月出台的城市房地产抵押管理办法。中对预售商品房 的抵押作了规定，但未提及按揭字眼，而以抵押代称。法办法第3 条第4 款规定：“本 办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银 行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的 行为。”再如1 9 9 8 年中国人民银行颁布的个人住房贷款管理办法。，是对房地产 市场进行规范的重要法规，它的颁布对房地产贷款担保制度的发展具有重大指导意 义，但是其中也没有提及到按揭的字样。此外，2 0 0 3 年出台的最高人民法院关于 审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释。中将商品房按揭贷款行为 统称为商品房担保贷款，包括现房和期房的担保贷款。在这个对商品房买卖特别是 期房买卖影响重大的司法解释中，既没有采用按揭的概念，也没有就按揭的担保属 性给出定位。 当然，为满足实践中按揭业务开展的需要，中国各大商业银行基于业务经营的 需要，也出台了相关规范性文件来规范商品房按揭贷款担保制度。如2 0 0 2 年4 月实 施的中国农业银行的住房按揭贷款流程中使用了按揭的概念，并且将住房按揭 贷款定义为：是指贷款人向借款人发放的用于购买自用普通住房的贷款，贷款人在 发放该项贷款时，借款人必须已交付规定比例的首期购房款，并以所购住房作抵押， 在所购住房房地产权证未颁发且办妥住房抵押登记之前，由售房商提供连带责任保 证，并承担回购义务的一种贷款方式；中国民生银行把其按揭贷款定义为申请人( 购 房人) 在向房地产开发商购买房产时，自己先交首期房款，其余部分由我行贷款， 并用所购买的房产权益作为抵押，分期还本付息；中国建设银行把其“个人住房按 揭贷款”定义为抵押加阶段性保证个人住房贷款。 o 由于我国已经有了法定的动产抵押制度，所以从实务中发展出的按揭主要针对的是不动产，更确切地说，针对 的是房屋。因为在我国土地归国家和集体所有，个人不可能享有土地所有权，所以我国的按揭实际上限于房地 产按揭。 o 城市房地产抵押管理办法，1 9 9 7 年5 月9 日建设部令第5 6 号发布，2 0 0 1 年8 月1 5 日建设部令第9 8 号修正。 o 个人住房贷款管理办法，中国人民银行1 9 9 8 年5 月1 5 日颁布实行。 o 关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，2 0 0 3 年3 月2 4 日最高人民法院审判委员会筇 1 2 6 7 次会议通过，2 0 0 3 年4 月2 8 日最高人民法院公告公布自2 0 0 3 年6 月1 日起施行。 r 二、我国按揭法律制度的基本理论问题 由上述涉及到按揭制度的法律性文件可见，我国现行的按揭制度不是英美法的 按揭制度，它已经突破了传统按揭的权利转移为核心，并与赎回权相互对应的结构 体系，在制度已不同于原有意义上的按揭： 1 、我国的按揭不发生权利的转移 在传统英美法按揭制度中，按揭的设立就意味着财产权利的转移。具体的说， 在普通法中，按揭要求财产所有权的转移；衡平法按揭则要求衡平法权益的转移。 而在我国内地设立按揭时，并不要求一定有特定财产权利特别是所有权的转移。 现房按揭中，在房屋竣工后，房屋开发