（国际法学专业论文）论商品贸易协会仲裁制度及对我国的启示.pdf

摘要 随着我国市场经济建设的发展，经济贸易纠纷的性质呈现多样化和专业化， 因此，需要构建多元化、多层次的争议解决机制，以满足不同的市场主体解决经 济贸易纠纷的需求。 在国际商事关系中，仲裁是当事人首选的解决争议的有效方法。 英美等国在长期的实践中形成了独具特色的行业仲裁制度，特别是大型商品 贸易协会内部的仲裁( 以下简称“商品贸易协会仲裁”) 。在行业自治的背景下形 成的、解决行业内部纠纷的商品贸易协会仲裁制度，由于行业自治的特点和优势， 其仲裁程序特点突出，充分反映了仲裁在解决纠纷方面的快捷性和专业性的优 势。 广义上，任何类型的行业组织或协会为其会员提供的解决会员之间争议的仲 裁服务都可以归入行业仲裁的范畴。但本文的研究范围限于从事商品贸易的行业 协会的仲裁，而不包括其他类型的行业组织提供的仲裁服务。例如，常见的建筑 仲裁、金融仲裁、证券仲裁和体育仲裁等行业性仲裁均不在该文的研究范围之内。 研究之初，作者作了大量的收集资料的准备工作，包括中英文的图书、学术 期刊、l e x i s n e x i s 法律数据库、w e s t l a w 法律数据库以及英美国家相关商品贸易 协会的网站资料等。另外，就相关问题请教了英国的商品行业仲裁专家g r a h a m p e r r y 教授；直接写信向g a f t a 和橡胶贸易协会等协会索取相关仲裁资料，包括 最新的仲裁规则和仲裁案件统计数据等。由于公开出版的关于行业协会仲裁的资 料非常有限，因此，从外国专家和行业协会取得的这些一手资料，对作者开展课 题研究和论文写作帮助很大。 该文的研究主要从行业性仲裁的基础理论出发，以行业自治为主线，详细地 论述了商品贸易协会仲裁的概念、发生和发展的历史、仲裁程序的特点、行业自 治与仲裁的互动关系以及商品贸易协会仲裁对完善我国多元化的争议解决机制 的启示和作用等。 论文的研究主要包括以下几个部分： 一、商品贸易协会仲裁的基础理论： 二、商品贸易协会仲裁的程序理论和实践； 三、行业自治与仲裁的关系； 四、商品贸易协会仲裁对完善我国多元化争议解决机制的启示和作用，以及 我国发展行业仲裁的思路和策略。 论文的第一部分，全面地分析比较了商品贸易协会仲裁的概念、属性、特点 等基本特征，论述了商品贸易协会仲裁发展的三个历史阶段以及目前国际社会商 品贸易协会仲裁的现状。该部分主要采用了比较研究的方法，比较分析了国际仲 裁界对仲裁的概念和分类的不同观点、商品贸易协会仲裁的特征以及商品贸易协 会仲裁与我国行业仲裁之间的区别。关于商品贸易协会仲裁的历史发展和现状， 主要以英国商品贸易协会仲裁的历史发展和实践为主线展开，同时以美国的商品 贸易协会仲裁的历史发展和实践予以适当的补充。 论文的第二部分，主要以英国大型的商品贸易协会的仲裁实践为例，系统地 分析论证了行业仲裁员的资格、仲裁程序的一般特点、合并仲裁与同步开庭、上 诉程序以及仲裁裁决执行的内部监督措施等。关于仲裁员的资格，主要涉及仲裁 员的行业专业性、专业性与独立性的冲突以及仲裁员的指定程序等问题；关于仲 裁程序的一般特点主要包括申请仲裁的时限特点、一般程序与特殊程序相结合的 特点：关于合并仲裁与同步开庭，主要涉及链状合同质量争议仲裁的合并问题及 其裁决具有约束合同链上的所有当事人的法律效力的问题；关于上诉问题，主要 分析、比较了仲裁内部的上诉程序和仲裁外部的司法上诉程序的区别，仲裁内部 上诉程序的特点以及关于链状仲裁的特殊上诉程序；关于仲裁裁决执行的内部监 督措施，主要涉及内部监督措施的形式、效果和原因分析等。 论文的第三部分，主要论述了行业自治与仲裁的关系。作者试图分析论证行 业仲裁与行业自治之间的关系，分析行业自治对行业仲裁制度的影响和作用，特 别是行业自治对形成那些能代表行业性仲裁特色的典型仲裁程序的作用并探询 其形成的深层次的原因。同时，也试图通过分析贸易规则的制定与适用、标准格 式合同的制定与适用论证行业仲裁对形成行业习惯法的作用。同时，兼论了行业 协会开展仲裁的合法性问题。 论文的第四部分，主要论述了商品贸易协会仲裁制度对完善我国多元化的争 议解决机制的作用，提出了发展我国行业仲裁的思路和策略等方面的建议。主要 内容包括我国行业协会建立仲裁机制的必要性和法律条件、我国行业仲裁发展的 方向以及我国仲裁机构创新仲裁程序的思路。我国发展行业仲裁的两个思路就是 仲裁机构的多元化建设以及仲裁机构的专业化和行业化建设。同时，提出了我国 仲裁机构仲裁程序创新和完善的建议。 在以上研究的基础上，作者提出了关于该文的研究结论： 商品贸易协会仲裁是自成一体的行业自治背景下的争议解决制度，它与普通 的商事仲裁制度具有鲜明的区别。这些不同正是商品贸易协会仲裁制度的精华所 在，之所以形成有特色的仲裁实践是因为行业协会实行自治的原因。商品贸易协 会仲裁与行业协会、与行业自治密不可分。在贸易协会这个自治系统里，标准格 式合同、贸易惯例和仲裁解决纠纷职能的互相作用和影响，最终使行业协会的法 律服务职能形成了独立的良性循环，使得会员之间的纠纷在行业内部依靠行业自 治得以圆满解决，保证了行业协会会员之间贸易关系的平衡和稳定。 从历史发展的角度看，通过行业自治解决行业内部纠纷的商品贸易协会仲裁 制度符合国家法律的要求，英国最早通过立法承认了行业协会仲裁制度。商人自 发形成的解决争议的实践最终得到法律的认可表明了国家对行业自治组织仲裁 解决纠纷的支持，它符合国家法律的要求和争议解决制度的发展方向。行业仲裁 制度也理应在中国得到法律上的承认和发展。 行业仲裁是实践证明的多元化的争议解决机制中的一种行之有效的方式。我 国需要多种形式的仲裁实践、需要多元化的争议解决机制。行业性仲裁是我国仲 裁制度的发展方向之一。我国的行业仲裁应遵循以下两个方向发展，即逐步建立 行业协会内部的仲裁机构和现行仲裁机构内部的行业仲裁中心。 行业协会内部的仲裁机构的建立存在立法上的障碍，需要通过修改仲裁法或 其他单行法规来实现。这是需要法律界继续深入研究和探讨的话题。 此外，我国仲裁机构的仲裁技术有必要根据实践的发展不断完善和创新。在 这方面，可借鉴国外商品贸易协会仲裁制度的有益实践，不断寻求仲裁理念和仲 裁技术手段的创新。 论文共分8 章。 第l 章是绪论，概括了论文选题的背景、论证的主题和创新以及研究价值。 第2 章第3 章是论题的基础理论，论述了商品贸易协会仲裁的一般概念、 2 a b s t r a c t a s s o c i a t i o n s 2 k e y w o r d s ：t r a d ea s s o c i a t i o n s ，a r b i t r a t i o ns y s t e m ，a u t o n o m yo f t r a d ea s s o c i a t i o n s ， e n l i g h t e n m e n t 3 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：i 氪她中 年 l2 只e l 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印，扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文 导师签名 跏罗年乙月y e t 年月 日 第1 章绪论 1 1 论文题目 本论文将研究的重点和范围限定为商品贸易协会仲裁制度，论文题目为“论 商品贸易协会仲裁制度及对我国的启示”。 商品贸易协会是由从事相同行业或贸易的、独立的、具有竞争关系的商业单 位自愿组成的非赢利性的行业性自律组织。协会的组成是为了解决本行业的问 题、促进行业进步和提高行业的服务。行业组织或协会实行会员制，为会员提供 服务是行业协会的重要职能。国际贸易领域的商品贸易协会为其会员或非会员提 供的争议解决服务是商品贸易协会的一个重要职能。 商品贸易协会的仲裁制度在长期贸易实践中形成了独特的仲裁程序规则，在 国际贸易争议解决领域独树一帜。商品贸易协会集贸易规则和标准的制定、标准 格式合同制定、合同争议解决服务以及仲裁裁决执行的行业监督于一体，形成了 一个近乎独立的、行业自律管理的法律服务“生态系统”，是自成一体的商人自 治的典范。研究该系统中形成的“行业自治法”以及商品行业仲裁制度，对于完 善我国行业协会的职能、建立多元化的争议解决机制和多层次的仲裁服务机制， 都具有重要的参考价值。 商品贸易协会仲裁是应特定行业商品贸易的需要而产生，其仲裁程序设计快 捷、复杂、有特色，具有明显优势，被著名的国际贸易法学家施米托夫称为“最 为先进的领域”。 论文以行业自治为主线，详细地研究了商品贸易领域行业协会仲裁制度的历 史发展过程、有特色的理论和实践( 包括快速解决争议的程序设计、两级仲裁和 合并仲裁的特色实践、格式合同与法律适用) 、行业协会仲裁的优势以及对我国 行业协会的争议解决机制的建立、对我国现行仲裁制度的行业性和专业性发展方 向都具有积极的指导意义。 1 2 论文选题的背景和论证的主题 1 2 1 背景 在市场经济日益发达和经济全球化的今天，需要多层次、行业化、专业化的 解决纠纷的场所、机构、程序以及有关规则。协商、调解和仲裁都是可行的解决 国际经济贸易纠纷的方式。在欧美发达国家，特别是英国，仲裁制度发达，各种各 样的仲裁解决纠纷机制并行发展，在各自的领域发挥着独特的定纷止争的作用。 其中，商品贸易领域行业协会内部设立的仲裁机构解决行业内部的争议，历史悠 久，自成一体，在世界范围内影响很大。行业仲裁机构每年签发的仲裁裁决数倍 于i c c ( g a f t a 四倍于i c c ) 。1 现在，g a f t a 每年处理的仲裁案件数量大约在 2 5 0 件左右。由此可见，贸易协会仲裁在国际贸易中的影响之大。 在欧洲国家和美国，行业协会内设立争议解决机构比较普遍。有研究表明， 在其他一些国家，如拉丁美洲国家，行业协会仲裁制度也有扩展的趋势，这种趋 势引起了人们更多的关注。 行业协会内部设立的这些仲裁机构，例如g a f t a ，他们与i c c 这样的国际 仲裁机构以及与某个国家的商会设立的仲裁机构相比，在解决纠纷的具体操作和 方法上差别很大。即使同为行业协会设立的仲裁机构，但他们在具体的操作和处 理争议的方法上也有差别。行业协会设立的仲裁机构解决纠纷的方式与他们所属 的行业密切相关，在纠纷解决的制度安排上注重加速争议解决的程序设计，并且 在仲裁程序中通常有上诉制度的安排。这些安排，都比i c c 、c i e l a c 等常设国 际商事仲裁机构的程序和制度更为复杂，但由于相关行业和仲裁员很少在公开场 合谈论行业协会仲裁，结果，他们在做什么以及怎么做事实上都不为该行业外的 人士所知。如果不考虑历年来伦敦行业协会仲裁庭处理的大量的行业纠纷，就不 能恰当地理解国际仲裁的实践和程序。2 因此，我们非常有必要研究行业协会仲 裁的理论和实践，并加以借鉴。尤其是那些独具特色的加快解决纠纷的程序设计 和仲裁程序内的救济制度安排( 上诉) ，对我们研究建立多元化的争议解决机制， 快速解决行业纠纷具有极为重要的参考价值。 二十多年来，随着我国的对外开放，人们对国际商事仲裁3 这一解决国际商事 或经济贸易纠纷的有效方式已经非常熟悉了。但随着我们研究多元化的纠纷解决 机制的日益深入，似乎非常有必要了解在国外已经成功地运行了上百年的、早已 自成一体的那些有特色的行业内部的仲裁机制。位于伦敦的海事仲裁员协会 ( l m a a ) 和商品贸易协会( t r a d e a s s o e i a t i o l l ) 内部设立的行业仲裁机制因其快 捷和高效率的仲裁程序设计而闻名。英国许多从事商品( c o m m o d i t y ) 贸易的行 业协会，例如g a f t a ，其主要任务之一就是提供行业内仲裁服务。 中国近年来在世界上的商品贸易所占的比重越来越多，许多交易因采用了贸 易协会的标准格式合同而导致接受有关商品贸易协会仲裁的约束。中国的公司企 业通常是在不自觉中同意了合同条文，但他们确实不熟悉这类特殊的行业仲裁。 1 s t e p h e ns m i d ，4 t h e e x p e d i t e d p r o c e d u r e i n m a r i t i m e a n d c o m m o d i t y a r b i t r a t i o n ”1 0 u m a l o f i n t e r n a t i o n a l a r b i t r a t i o n1 9 9 3 ，1 0 ( 4 ) ，p6 1 2 l b i d 3 “国际新事仲裁”的英文表述是；i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n 。 2 当然，不自觉并不是抗辩理由。4 一旦发生争议面对贸易协会仲裁，他们往往一无 所知，而国内熟悉贸易协会仲裁的专家和律师少之又少，寻求法律帮助也并非总 是易事。2 0 0 4 年发生的巴西大豆黑名单事件5 ，使得部分中国买方被迫开始探讨 与面对有关买卖合同中的伦敦协会仲裁的问题。研究商品贸易协会仲裁制度，特 别是商品贸易协会仲裁与其他种类的商事仲裁之间的不同主要有两个方面的原 因：一是我国研究建立多元化的争议解决机制的需要；二是满足我国贸易商在解 决国际贸易争议实践方面的需要。这也正是本文确定选题的意义所在。 商品贸易协会仲裁6 是特色非常明显的行业内部解决争议的一种高度自治的、 快速和高效率的、有法律强制执行力予以保证的争议解决机制。我国对国际商品 贸易协会仲裁的研究并不多见，特别是那些有些许深度的理论和实务研究更是匮 乏。其中的原由，客观上是因为行业协会内部的仲裁机制是为解决会员内部的争 议而设立的，因此，其保密性比其他类型的国际商事仲裁更强，不易为外人知晓。 近年来，由于我国市场经济条件下行业协会的突飞猛进的发展，使作者萌发了对 行业协会内部的争议解决机制研究的兴趣，特别是商品贸易协会仲裁制度，例如 英国的g a f t a 仲裁。但是有些学者认为，有“国际商事仲裁”就足够了，似乎 没有必要研究行业协会仲裁，特别是商品贸易协会仲裁主要发生在英国伦敦，而 英国的仲裁制度似乎是没落的，甚至认为英国的仲裁制度是在走下坡路。但也有 专家认为，英国商务仲裁历史悠久、制度成熟、影响深远，英国仲裁是国际商务 仲裁的代表和缩影。7 伦敦有5 0 多个组织提供争议解决服务，贸易协会提供的行 业内部的仲裁服务是其中非常重要的一部分。8 由此可见，对商品贸易协会仲裁制 度进行系统研究的必要性。 长期从事仲裁的职业敏感性使作者认识到，存在就是合理的。英国的行业协 会仲裁已有几百年的历史，至今仍然高效率地运行，可见其生命力之强。位于伦 敦的商品贸易协会每年受理的仲裁案件数以百计9 ，甚至数倍于国际上其他著名的 4 杨良宜、莫世杰、杨大明：仲裁法一从1 9 9 6 年英国仲裁法到国际商务仲裁，法律出版社，2 0 0 6 年5 月版，p5 7 0 。 5 2 0 0 4 年上半年，中国政府把部分进口巴西人豆的国际贸易商列入黑名单，因为他们被指称曾付运的巴西 大豆有过高的农药、有毒。这带来市场卜大豆价格大跌。中国买方纷纷因无法履行、买卖合同受阻而中断交 易。不可避免的是中国买方大量面对外国贸易商的高额索赔。内中涉及的总金额是数以一、二十亿美元以上 的差价，后果的严重是过去5 0 年来未曾见过。2 0 世纪7 0 年代曾经发生著名的美国大豆禁运，据说总损失 也不能与着这一次中国事件相比。参见杨良宜、莫世杰、杨大明：仲裁法，同上注。 6 “国际商品贸易协会仲裁”的英文表述是：i n t e r n a t i o n a lc o m m o d i t y ( t r a d e ) ) a r b i t r a t i o n 香港国际仲裁中心主席、著名的国际仲裁专家杨良宜先生认为，英国商务仲裁历史悠久，一百多年前就有 仲裁立法，此外，英国的仲裁法律与做法影响深远( 如美国、新加坡、加拿大、澳大利亚和香港地区) 参 见杨良宜、莫世杰、杨大明：仲裁法，同上注，前言。 8 参见m a r k e t si nt h eu kn o v e m b e r2 0 0 1 ，2 0 0 7 年1 月3 1 日下载于h a p ：w w w i f s l o r gu l 9 据统计，1 9 9 8 年、2 0 0 0 年、2 0 0 1 年和2 0 0 5 年每年的受案数量均为5 0 0 件左右。参见i n t e r n a t i o n a ld i s p u t e 国际商事仲裁机构的受案数量”，且争议当事人涉及世界上主要的国家和地区， 其影响非常大。因此，作者就坚定了继续研究的信心，要揭开它的“面纱”，让 更多的人了解、知悉这种有特色的争议解决机制，并期望在国际商事仲裁研究领 域作些有价值的探索和贡献。 商品贸易协会仲裁属于机构仲裁。从仲裁的历史发展看，在很久以前，商品 贸易协会仲裁就自成一体。尽管这些争议解决机制都被标以“仲裁”之名，但他 们在日常操作和方法上与普通的仲裁机构相比存在很大的不同。“ 商品贸易协会仲裁是由那些在特殊的行业内有经验的人士管理，他们熟悉贸 易商的运营方式、贸易商面临的实际压力、合同签订的方式以及合同履行的方式。 他们也熟悉“标准合同格式”以及这些“标准合同格式”通常适用于实践豹方 式。英国伦敦的商品贸易协会仲裁最具有代表性，诸如g a f t a 、f o s f a 内部的 仲裁机制。尽管这些仲裁主要发生在伦敦，但仲裁的当事人己远远超出了英国的 范围，涉及到其他国家。因此，尽管从最初的发展看，伦敦的商品贸易协会仲裁 属于英国的国内仲裁，但现在它的发展早己超越英国国界而成为国际仲裁。如果 说伦敦是重要的国际商事仲裁中心之一，那么伦敦的商品贸易协会仲裁就是其中 的一条亮丽的风景线。 国外对行业协会仲裁制度系统的、深入的研究为数不多，原因如上所述。在 我国，对行业协会仲裁制度的研究更少。” 我国对“行业协会( t r a d ea s s o c i a t i o n ) 法律制度”的相关研究涉及了行业协 会的自治权、信用能力和行业组织等问题，但还有许多空白。关于行业协会的争 议解决法律制度，特别是行业协会的仲裁制度，急需系统化、专门化的研究，以 建立、健全行业协会在解决行业争端方面的职能，发挥行业协会在争议解决方面 特有的作用。 可以说，将纠纷解决作为行业协会职能之一纳入行业协会的法律制度构建和 多元化的争议解决机制予以研究，在我国还是一个新的课题。 我国在商会与行业协会法立法讨论时，有些人士指出：商会有调处纠纷 t e s o l u t i o n i n l o n d o n2 0 0 2 2 0 9 6 i n t e r n a t i o n a lf i n a l t c i a lm a z k e t si nt h eu k m a r k e t s i n t h e u k n o v e m b e r 2 0 0 1 ，2 0 0 7 年1 月3 1 日下载于h t t p ：w w f s i o r g , u k 。 mg a f t a 每年签发的裁决书大约是1 c c 签发的裁决书的叫倍，f o s f a 每年签发的裁决书大约等于i c c 签 发的裁决书。参见s t e p h e ns m i d ，“t h ee x p e d i t e dp r o c e d u r ei nm a r i t i m ea n dc o m m o d i t y a r b i t r a t i o n s ”。 j o u r n a lo f i n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n1 9 9 3 ，1 0 ( 4 kp p 5 9 - 6 8 ”s t e p h e ns m i d ，i b i dp 5 9 。 ”有学者将“标准合同格式”解释为“现代商业法典”，参见d e r e kk i r b yj o h n s o n i n t e r n a t i o n a lc o m m o d i t y a r b i t r a t i o n l l o y d so f l o n d o np r e s sl t d 1 9 9 l ，f o r e w o r d 。 ”目前c 1 e t a c 开展的建筑、皮革和金融等行业仲裁服务与g a f t a 等悱会仲裁也具有根本的区别。 4 的职能，而行业协会则没有该职能。可见，关于行业协会是否应有纠纷解决职能， 在我国还存在不同的认识，更不用说在行业协会内建立纠纷解决机构了。 而在欧美国家，行业协会提供的纠纷解决服务已相当发达。国外行业协会仲 裁的产生和发展固然有其历史原因，但其先进的仲裁理念和可行的实践经验以及 实际发挥的解决争议的作用，在发展市场经济的今天确实值得我们借鉴。 我国目前有3 0 0 多家行业协会，大部分的行业协会在其章程中写明具有纠纷 调处或调解职能，但这项服务基本上没有开展起来。行业协会内部争议解决机制 的建设，需要从理论和实践上予以积极引导，尽快建立健全我国行业协会内部的 争议解决机制。另外，我国现行仲裁机构的仲裁技术在实践中也日益暴露中陈旧 和缺乏变化的弱点，需要研究加以改进。在这方面，我们可以参考英美国家贸易 协会仲裁制度的一些有益实践。 1 2 2 论证的主题 本论文拟通过研究国外发达国家的商品贸易协会仲裁制度，特别是英国商品 贸易协会仲裁的理论和实践，论证国际上行业协会仲裁制度的特点、快速解决争 议的程序安排以及对我国的借鉴和启示作用，并研究探讨在我国建立行业协会仲 裁法律制度的可行性和需要解决的问题，以及改进我国现行仲裁机构仲裁技术的 思路。 1 3 论文的主要内容 1 3 1 商品贸易协会仲裁制度建立和发展的历史 结合国际商人法的发展历史，追溯商人自行解决贸易纠纷制度的发展历史， 研究行业仲裁制度发展的历程。以英国和美国为例，研究商品贸易协会仲裁制度 建立和发展的历史，分析行业协会仲裁制度产生的历史条件和发展规律。 1 3 1 1 英国商品贸易协会仲裁的产生 主要以美国内战时期英国利物浦棉花协会的仲裁发展历史和伦敦的部分商 品贸易协会的发展历史为例论述。 1 3 1 2 美国商品交易所协会仲裁历史发展 该部分主要以美国商品交易所、商品贸易协会的仲裁发展历史为例论述。 1 3 2 商品贸易协会仲裁的理论和实践 主要以g a f t a 、f o s f a 、s a l ( s u g a ra s s o c i a t i o no f l o n d o n ) 、r s a 、l m e 、 l i v e i 冲0 0 l ( 世界棉花协会) 仲裁为例，分析、论述商品贸易协会的仲裁制度。 商品仲裁通常有两个审级，程序复杂，通常允许向上诉委员会提出上诉。常 设商品仲裁机构的最大好处之一是承认在仲裁机构内的上诉程序。贸易协会仲裁 有一级仲裁( o n et i e r ) 和两级仲裁( t w ot i e r ) 之分。其中，一级仲裁以s a l 为代表，两级仲裁以g a f t a 和f o s f a 的实践为代表。 商品贸易协会仲裁适用的法律通常是行业惯例，其仲裁裁决具有终局性的效 力。此外，商品贸易协会对仲裁裁决执行通常采用名誉制裁的方式予以监督。 专家对贸易协会仲裁的评论“： “商品仲裁适合特定商品贸易的需要。但也不能理解为似乎商品贸易协会仲 裁已十全十美，还可以进一步改进，以适应现代化的需要。从全局观点看，商品 仲裁涉及的领域似乎是最为先进的领域，这样的提法一点也不过分。 对于仲裁员所处理的日趋复杂的争议，凡涉及难以解决的法律问题或具有普 遍意义的问题的仲裁，原则上应采用两审程序是符合需要的，实行上诉制度也应 是可能的。但须仲裁机构的程序规则像许多商品贸易协会仲裁那样，承认向上诉 庭提出的上诉。” 1 3 3 贸易协会仲裁与其他机构仲裁的比较 1 3 3 1 受案范围：行业内部纠纷 1 3 3 2 仲裁协议 通过在行业内部推广标准格式合同，向会员宣传仲裁。行业协会章程中规定， 会员之间的合同纠纷和其他纠纷提交行业内的仲裁机构解决。 1 3 3 3 仲裁员 一般是技术专家，而非法律专业人士。如g a f t a 仲裁要求其仲裁员都须符 合高标准的专业要求，他们必须对贸易面临的复杂情况和问题有深刻的了解，必 须参加培训课程并符合专业持续发展项目规定的标准。目前有所改变。 面对中国目前仲裁的诉讼化倾向，我们有必要适当提倡传统仲裁倡导的行业 专家断案，坚持仲裁员应具有某一领域的专业技能，提倡行业仲裁。 1 3 3 4 代理人 有些协会不允许律师作为当事人的代理人出庭。 1 3 3 5 审理 通常一审程序简单，仲裁员一名或两名，书面审理。如不同意两名仲裁员作 出的裁决或两名仲裁员不能达成一致，则可交由第三人即公断人( u m p i r e ) 进 行裁决。 1 3 3 6 裁决 “【英】施米托夫：“国际商事仲裁的普遍性与区域性”国际贸易法文选( 中译本) ，中国大百科全书出版社 1 9 9 3 年1 2 月版。 6 在实行两级仲裁制的g a f t a 仲裁实践中，通常一审的裁决书比较简单扼要， 一般不写明裁决理由。但在上诉程序中，则上诉审的裁决书通常比较正式，要写 清楚裁决的理由。 1 3 3 7 终局性 尽管有上诉程序，但它属于商品贸易协会仲裁制度内的救济程序，具有终局 性。例如g a f t a 实行两级仲裁制，但其上诉制度为g a f t a 仲裁体系内的救济 手段，因此，g a f t a 仲裁仍属于独立仲裁，其仲裁裁决具有终局的法律效力。 1 3 3 8 裁决执行 商品贸易协会对仲裁裁决的执行实行监督制。对于生效的仲裁裁决，一方当 事人不自动履行，则另一方当事人可通知贸易协会，由协会通报给协会的所有会 员。例如，美国种子贸易协会( a m e r j c a ns e e d t r a d e a s s o c i a t i o n ) 对仲 裁裁决的执行监督。 1 3 4 行业自治与贸易协会仲裁的关系 本部分主要分析了行业自治对行业性仲裁的影响，对形成行业性仲裁特色 实践的作用，以及行业性仲裁与行业自治的互动作用。贸易协会仲裁是通过行业 自治解决行业内部争议的好方法。 1 3 5 我国建立行业协会争议解决法律制度的可行性 1 3 5 1 我国行业协会仲裁制度的历史考察 1 3 5 1 1 清末民初我国商会和行会内的仲裁解决纠纷制度 本部分论述了我国历史上的商会和行业协会内部附设的仲裁制度，主要是清 末民初我国商会立法和商会附设的商事仲裁机构( 商事仲裁所) 。 中国第一个有关商会的法规是奏定商会简明章程二十六条，它对商会调 解和仲裁商事纠纷的职责有明确规定。商会产生之初，几乎所有的商会都在各自 的章程中规定了商事纠纷仲裁职责。商会产生后不久，由于仲裁商事纠纷日益成 为商会的日常重要事务，开始出现了商事仲裁所，后改称为“商事公断处”。1 9 1 4 年农工部会同司法部制定颁布了商事公断处办事细则，于是商事仲裁进入制 度化阶段。 1 3 5 1 2 新中国的商会仲裁制度 由于历史原因，新中国建立后，社会管理全靠行政架构，行业协会制度没有 发展的空间和必要。直到1 9 7 8 年开始的经济体制改革，才为行业协会发展创造 了体制条件。1 9 5 0 年代，只在中国国际贸易促进委员会内设立了两个涉外仲裁委 员会，即经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会。目前，我国的行业协会尚未建 7 立起协会内部的争议解决机构。仅有部分协会章程中规定了协调或调解会员纠纷 的职能，但实践中，行业协会的调解也未开展起来。 1 3 5 2 现阶段我国行业协会建立行业内部争议解决机制的必要性 本部分论述了我国建设多元化的纠纷解决机制的需要，以及在市场经济条件 下行业协会完善法律服务职能特别是争议解决职能的必要性。 1 3 5 3 中国建立行业协会仲裁制度的可行性及需要解决的立法问题 我国现行法律没有赋予行业协会争议解决权，特别是仲裁权。这是目前我国 建立行业协会仲裁制度的最大难点。 1 3 5 3 1 通过修改仲裁法予以解决 我国1 9 9 4 年仲裁法存在很多闯题，修改仲裁法的呼声很高，如要求在仲裁 法中增加临时仲裁、完善机构仲裁等。另外，关于仲裁机构的设立，根据我国仲 裁法，只允许在设区的市和中国国际商会内设立仲裁委员会。行业协会设立仲裁 机构没有法律依据( 行业协会仲裁属于机构仲裁) ，因此，建议通过修改仲裁法 来解决这个难题。 1 3 5 3 2 通过制定行业协会法或其它单行法规的方式予以解决 我国在体育法实施条例中已有先例，即根据体育法建立专门的体育仲裁 机构，这是我国第一个设立行业仲裁机构的法律依据。但体育仲裁机构目前尚未 建立起来。 1 3 5 4 贸易协会仲裁制度与c i e t a c 推行的行业仲裁的区别 本部分论述了贸易协会仲裁制度与c i e t a c 和行业协会合作推广的行业仲裁 的不同。 1 3 5 5 我国贸易协会仲裁制度的主要内容 我国贸易协会仲裁制度的主要内容包括以下几项： 行业协会有权解决的争议范围行业争议 仲裁员的资格和条件：突出行业专业背景 两级制的仲裁方法 仲裁裁决的终局效力 仲裁裁决的执行行业协会监督机制 1 3 6 我国现行仲裁机构仲裁技术改进的思路和策略 通过借鉴国外发达的商品贸易协会仲裁的实践，提出了对我国现行的仲裁技 术进行改进的思路、策略和一些具体方法。 1 4 论文的创新性 8 1 4 1 中外学者已发表的主要研究成果 国内外对商品贸易协会仲裁制度的深入研究不是很多，尤其在国内对该问题 的深入研究更少或者说没有。 1 4 1 1 专著国际商品仲裁 英国的d e r e k k i r b yj o h n s o n1 9 9 1 年出版了一本专著，书名国际商品 仲裁( i n t e r n a t i o n a lc o m m o d i t y a r b i t r a = r i o n ) 。该书主要包括英国商 品仲裁发展的历史、现状、主要贸易协会的仲裁实践以及英国法背景下的仲裁员 指南等项内容。 1 4 1 2 其他相关专著或书籍 其他关于国际商事仲裁的专著或书籍对英国的商品贸易协会仲裁略有介绍 或只是提及，鲜见深入介绍或论述。较多见的是在“仲裁的种类”中提到“行业 仲裁”，即“行业仲裁”是“仲裁”中的一种类型。也有一些仲裁实务的书，在 论述中引用了g a f t a 等行业仲裁机构的规则，有别于普通的商事仲裁。 1 4 2 对国内相关研究的分析评价 现有研究仅限于对部分问题的提出，缺乏理论和制度的深层分析，缺乏实践 操作方面的研究。 对我国入世后行业协会的职能定位、部门设置的局限性与变革对策，缺乏法 律制度和机制上的创新。例如，如何从制度和机制的建立和建设上发挥行业协会 的作用，如何发挥行业协会在解决行业争议方面的优势和作用，这些问题都需要 深入研究探讨。 未对我国行业协会的争议解决法律制度的建立提出具体的立法建议。 纠纷解决机制的研究已较多，但将行业协会的法律制度和争议解决机制二者 结合，系统地研究行业协会的争议解决法律制度，还未曾见到。 1 4 3 主要观点和创新之处 1 4 3 1 提出了立法建议法律应赋予行业协会争议解决权包括仲裁权 符合法律规定条件的行业协会可以组建专业的行业调解和或仲裁机构，完善 行业协会的服务职能。争议解决是行业协会服务企业并持续健康发展的有效途 径。 1 4 3 2 提出了我国行业性仲裁的两个发展途径或方向 通过比较和借鉴国外先进的已发展成熟的行业仲裁制度，提出了完善我国的 多元化的争议解决机制的有效途径，并进一步提出了发展我国行业仲裁的两个方 向，即建立行业协会内部的仲裁机制，以及仲裁机构与行业协会联合建立行业性 9 仲裁中心。 1 5 论文对我国法制建设的意义和价值 1 5 1 实践意义 本文主要以英国商品贸易协会仲裁为主线，详细论述国际商品贸易协会仲裁 制度的理论和实践。对该选题的研究将： 有助于推动我国行业协会制度和机制的创新与根本变革，及时调整和完善服 务职能。据统计，截止2 0 0 3 年底，我国共有3 6 2 个全国性行业协会。随着行业 分工的发展和不断细化，行业协会的数量还会不断增加。相当多的行业协会是机 构改革的产物，而不是市场经济条件下自然催生的结果。因此，在服务的功能和 相关机制的建立方面，行业协会急需方向性的引导。据了解，现有的行业协会很 少有专业的人员提供争议解决服务，更不用说建立争议解决机制了。 有助于我国争议解决法律制度的整体协调，促进适合于不同行业的专业优势 强的争议解决机制在不同行业内部建立，通过选聘行业内的专家解决本行业的争 议，使纠纷解决专业化。 有助于从制度上优化国内的争议解决法律环境，促进我国行业协会争议解决 机制的建立和发展。 1 5 2 理论意义 有助于推动我国行业协会立法，特别是在行业协会职能定位和相关机制的建 立方面。 中华人民共和国商会与行业协会法( 送审稿) 、工商业行业协会暂行规 定( 送审稿) 都未能通过。其中的原因，有各部门利益平衡、商会和行业协会 的区分、行业协会的性质、职能定位等问题，还有我国缺乏行业协会运作的实践 经验。 根据关于加快培育和发展工商领域协会的若干意见( i i t 行) ，工商领域 协会的宗旨是为企业和行业服务。因此，行业协会的职能应是行业协会立法的核 心，行业协会为本行业提供专业化的争议解决服务应是突显行业协会服务宗旨的 重要标志。我国行业协会立法应规定行业争议解决制度。 1 5 3 研究价值 将行业内发生的争议，既包括行业协会会员之间的争议，也包括行业协会会 员与外部企业( 包括外国企业) 之间的争议，在行业协会内通过行业协会设立的 l o 争议解决机制予以解决，尽量避免争议扩展到行业外部和社会上，对维系贸易伙 伴之问的友好合作关系，降低企业诉讼成本和节约国家司法资源，维护社会经济 秩序，建设和谐社会，都具有非常重要的意义和价值。 通过对该选题的研究，可以期待建立起适合中国国情和需要的、与国际惯例 接轨的行业争议解决法律制度和机制，为多元化的争议解决机制建设开辟新的思 路。 2 1 仲裁的种类 2 1 1 仲裁的类型 第2 章商品贸易协会仲裁概述 仲裁有不同的种类或形式。在实践中，由当事人选择决定哪种类型的仲裁适 合个案的情况。以下是两种不同的仲裁类型的分类方法，两分法和三分法。前者 将仲裁分为两种类型( t w ot y p e s ) ，后者将仲裁分为三种类型( t h r e et y p e s ) 。 2 1 1 1 两分法 临时伸裁与机构仲裁 临时仲裁( a dh o c ) 和机构仲裁( i n s t i t u t i o n a l ) “是两种基本的仲裁类型 或形式。其分类标准是基于仲裁是否由常设的机构管理仲裁程序。这两种类型的 仲裁都基于当事人的协议，也就是说，当事人在选择仲裁时必须在二者之间做出 抉择。 临时仲裁是为特定的协议或争议而建立的仲裁机制。在当事人沉默、没有选 择机构仲裁的情形下，仲裁将是临时性的仲裁。当约定临时仲裁时，当事人通常 也对仲裁程序的启动、选择仲裁员和确定仲裁规则等安排做出约定。 ” 机构仲裁是当事人将他们的争议提交给某个现存的机构，由该机构主持进行 或管理或指导的仲裁程序。国际上有大量的不同种类的仲裁机构从事仲裁服务。 1 7 集团内部仲裁与普通仲裁馆 这是一种非常有用的分类方法，根据参与仲裁的当事人是否是来自于同一个 集团而将仲裁分为集团内部仲裁( i n t r a - g r o u pa r b i t r a t i o n ) 与普通仲裁( g e n e r a l a r b i t r a t i o n ) 。 集团内部仲裁 所谓集团内部仲裁，它解决的是一个有凝聚力的、小集团( 相对而言) 内部 会员之间的争议。最好的例证就是行业协会仲裁。同属一个行业的商人用这种仲 ”我国1 9 9 4 年仲裁法不承认临时仲裁，只认可机构仲裁。 1 6 j u l i a ndml e w l o u k a sam i s t e l i s s t e f a nmk r o l l ，c o m p a r a t i v ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，k l u w e r l a wi n t e r n a t i o n a l ，p 3 2 7 l b i d “s t c p h e nj w a r e ，a r b i t r a t i o na n da s s i m i l a t i o n ，w a s h i n g t o nu n i v e r s i t yl a wq u a r t e r l y , v 0 1 7 7 ，p 1 0 5 7 裁解决争议已有几个世纪的历史了。”无数的贸易协会从事着行业内部会员之间 的争议解决”。在很多贸易协会仲裁中，当事人没有律师代表他们，仲裁员也不 是律师。仲裁员可能与当事人具有相同的行业背景或从事同样的商业交易，他们 也许更熟悉行业中的想法和长期达成的默契。贸易协会仲裁之所以在西方国家兴 旺发达，部分原因是因为商人们需要那些懂得和尊重行业惯例、行业标准和规范 的人士解决他们之间的纠纷。 普通仲裁 与集团内部仲裁相比，在普通仲裁解决的纠纷中，当事人通常不具有同一个 有凝聚力的集团内部的会员资格。普通仲裁通常由常设的仲裁机构管理程序，如 国际商会仲裁院、伦敦国际仲裁院等。 由于当事人之间不是一个团体内的会员，他们很少有共同之处，由此导致普 通仲裁非常典型地缺少一套双方当事人可以分享或共同适用的规范和惯例。也就 是说，普通仲裁缺少类似于特定行业里商人之问的交易的惯例。 另外，与集团内的仲裁相比，普通仲裁通常更“律师化( 1 a w y e r i z e d ) ”，律师 在仲裁中往往起着支配作用。在普通仲裁中，通常由律师作为当事人的代理人， 仲裁员更可能是律师而不是贸易协会中熟悉行业惯例的仲裁员。结果是，普通仲 裁比贸易协会仲裁更尊重法律，即受法律的限制更多；法律之外的规范，如商业 惯例则很少起作用，强调的是“依法仲裁”。如果法律之外的某个规范在仲裁 中确实发挥了作用，那么这些规范可能就是那些能影响法官或陪审团的“超法律 规范“( e x t r a - l e g a ln o r m s ) ，如黄金原则( g o l d e n r u l e ) 或简单的常识( p l a i nc o m m o n s e n s e ) 。2 2 2 1 1 2 三分法： 这种分类方法中，其中的两种类型的仲裁就是“集团内部仲裁”和“普通仲 裁”，第三种类型的仲裁是“没有管理的仲裁( u n a d m i n i s t e r e da r b i t r a t i o n ) ”。” 所谓“没有管理的仲裁”，就是特定的个人仲裁和管理仲裁程序，而没有来 自像贸易( 行业) 协会和其他常设仲裁机构( 如i c c 仲裁院) 一样的仲裁组织的 ”w i l l i a m c j o n e s ，t h m e c e n t u r i e s o f c o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n i n n e w y o r k ：a b r i e f s u r v e y , 1 9 5 6 w a s h u l q ， 1 9 3 ，转引自s t e p h e nj w a r e ，a r b i t r a t i o na n d a s s i m i l a t i o n ，w a s h i n g t o n u n i v e r s i t y l a w q u a r t e r l y , v o ! 7 7 ，p 1 0 5 7 册也见l i s a b e m s t e i n ，m e r c h a n t l a w i na m e r c h a n t c o u n ，1 4 4 up a l r e v l 7 6 5 ( 1 9 9 6 ) ，i b i d 2 我国已故著名的法学家、c i e t a c 仲裁员谢怀轼老先生曾在上世纪9 0 年代c i e t a c 秘书局培训会上强调 仲裁要依“法”进行。 ”l b i d ，p1 0 6 0 ”s o i am e n t s c h i k o f f sv e n e r a b l ea r t i c l e so nc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n 转引自s t e p h e nj w a r e a r b i t r a t i o na n d a s s i m i l a t i o n ，i b i dp 1 0 5 7 a 帮助。这种类型的仲裁其实更像“临时仲裁”。2 4 2 1 2 国际仲裁机构的类型 世晃上有很多仲裁机构。除了传统的和已长期存在的机构以外，很多国家和 主要的商业中心都己建立提供仲裁服务的组织。 根据机构的性质和仲裁服务的影响，可对仲裁机构进行不同的分类。 j u l i a nd m l e w 等学者将仲裁机构区分为根据私法方式创立的仲裁机构和 根据国际公法方