（诉讼法学专业论文）民事诉讼中“新的证据”问题研究.pdf

摘要 在我国民事诉讼过程中，当事人提出“新的证据”是一个颇为常见的现象。 然而，在人类社会早期的诉讼制度中，并无“新的证据”的身影。“新的证据” 现身于民事诉讼有一个漫长的历史演变过程。实体公正、程序公正、诉讼效率、 程序安定都是民事诉讼追求的价值目标，“新的证据”正是民事诉讼诸多价值相 互博弈的结果 通过对域外相关法律考察，可以发现无论大陆法系还是英美法系都不同程 度的为“新的证据”预留了生存的空间。横向比较的结果告诉我们，发现实体 真实、维护实体权利是各国民事诉讼制度都努力实现的重要价值目标之一，我 国在构建“新的证据”规则时也不应轻易放弃对实体真实的追求。同时，各国 对于“新的证据”认可程度不同，其主要原因在于各国的法律传统、诉讼观念、 审判模式等方面存在很大差异。这一点提示我们在构建“新的证据”制度时必 须要充分考虑本国的现实国情而不能一味的照搬照抄国外的制度。 我国现行民事诉讼法采用的是证据随时提出主义，对于证据提出时间未加 限制，“新的证据”可以随时提出，由此产生了种种弊端：影响了质证程序和庭 审的顺利进行，从而降低了诉讼效率；为当事人滥用权利实施诉讼策略提供了 方便；损害了裁判的稳定性和程序的安定性。最高人民法院出台的关于民事 诉讼证据的若干规定一定程度上克服了上述弊端，但其局限性也显而易见： 突破了民事诉讼法的原则，有违法之嫌；缺少运行的配套制度，等等。 因此，对现行的制度进行改造，建立完善的“新的证据”规则十分必要： 是完善和发展我国民事证据制度的需要；是规范判断尺度、维护司法的统一需 要；是维护司法公正、遏制司法腐败的需要；是督促当事人及时举证，减少逾 期举证的需要。同时，构建“新的证据”规则也是可行的：它符合我国民众偏爱 实体公正的法律传统、现行法律与司法解释对其存在的合理性做出了诠释、国 外有相关的法律制度可供借鉴、法学研究的成果为其提供了理论准备。建立“新 的证据”规则的的总的思路是把追求客观真实、实现实体公正放在首位，同时 兼顾效率和维护程序公正。但“新的证据”规则不是孤立的，它需要相应的配 套制度才能得到贯彻实施。因此，要强化法官的阐明权，建立答辩失权制度， 完善审前准备程序以及建立律师强制代理和法律援助制度。“新的证据”规则的 具体构建包括：“新的证据”规则的体例，即“新的证据”规则宜采用排除加列 举的方法；“新的证据”的种类包括一审、二审新证据和可视为新证据三种。基 于提高诉讼效率和维护程序安定性的考虑，剔除了再审新证据；当事人对于对 方提出的“新的证据”有权在准许的期限内提出抗辩，提出新证据的一方则应 当对此加以证明，但证明方法是“疏明”，即法官产生微弱心证即可。在费用承 担机制上，对当事人逾期提出证据的原因进行区分，分为客观原因和当事人过 失两种。对于不同原因提出“新的证据”的，其费用承担也应有所不同：由于 客观原因提出“新的证据”的，当事人应当承担对方当事人由此增加的费用； 由于过失提出“新的证据”的，还应向法院缴纳上述费用的5 0 1 0 0 作为对国 家增加支出的补偿。 关键词：民事诉讼；证据：新的证据；规则 a b s t r a c t i nt h ep r o c e s so ft h ec i v i la c t i o ni nc h i n a , i ti sv e r yo d i n m o ut h a tt h el i t i g a n tp u t s f o r w a r d n e we v i d e n c e ”h o w e v e r , t h e r ei s n tt h et e r mo f n e we v i d e n c e ”i nt h e l a w s u i ts y s t e mi nt h ee a r l yt i m e so fh u m a n s o c i e t y t h ee x i s t e n c eo f “n e we v i d e n c e ” e x p e r i e n c e sal o n gc h a n g i n gp r o c e s si nt h ec i v i la c t i o ns y s t e m s u b s t a n t i v ej u s t i c e ， p r o c e d u r ej u s t i c e ，l a w s u i te f f i c i e n c ya n dp r o c e d u r es t a b i l i t ya r et h eg o a l so fv a l u e t h a tt h ec i v i la c t i o ns e e k s “n e we v i d e n c e ”i st h er e s u l tt h a tt h eg o a l so fv a l u e i n t e r a c te a c ho t h e r i ta c c o r d sw i t ht h el e g a lt r a d i t i o nt h a tt h ep e o p l e p r e f e r s u b s t a n t i v ej n a t i c ei nc h i n a a n dt h ep r e s e n tl a wa sw e l la sj u d i c i a le x p l a n a t i o n g i v e se x p l a n a t o r yn o t e sa b o u ti t sr e a s o n a b l ee x i s t e n c e t h r o u g ht h ei n v e s t i g a t i o no f t h er e l a t e dl a w so u t s i d et h ec o u a t r y , w e 啪f i n dt h a tw h e t h e rc h i l l e s el e g a ls y s t e m o re n g l i s h & a m e r i c a nl e g a ls y s t e ml e a v e st h es p a c eo fe x i s t e n c ef o r “n e w e v i d e n c e t os o m ee x t e n t h o r i z o n t a lc o m p a r i s o ns h o w st h a tf i n d i n gs u b s t a n t i v e t r u t ha n dd e f e n d i n gs u b s t a n t i v er i g h t sa r et h eg o a l so fv a l u et h a tt h ec i v i la c t i o n s y s t e mm a k e se f f o r t st oa c h i e v ei ne v e r yc o u n t r i e s i nc h i n a , w ec a n te a s i l yg i v eu p s e e k i n gt h es u b s t a n t i v et r o t hw h i l ee s t a b l i s h i n gt h er u l eo f “n e we v i d e n c e ”a n dt h e a c c e p t a n c ed e g r e eo ft h e “n e we v i d e n c e i sd i f f e r e n ti nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，m a i n l y b e c a u s et h e i rl e g a lt r a d i t i o n ，l a w s u i ti d e a ，t r i a lm o d e le la r ev e r yd i f f e r e n t s ow e c a n tj u s tc o p yt h ef o r e i g ns y s t e m ，w es h o u l dc o m p l e t e l yc o n s i d e ro u rn a t i o n a l c o n d i t i o n t h e p r e s e n tc i v i la c t i o nl a wa d o p t st h em e t h o dt h a tt h ee v i d e n c ec a l lb eg i v e na t a n yt i m e ，w h i c hc a u s e ss o m ep r o b l e m s ：i ta f f e c t st h ec o n d u c t i n go fq u e s t i o n i n g w i t n e s s e sa n dt r a i li nc o u r t ；m a k e si tc o n v e n i e n tf o rt h el i t i g a n tt oa b u s et h er i g h t so f c a r r y i n go u tp r o c e d u r ep o l i c i e s ；a n dd a m a g e st h es t a b i h t yo ft r i a la n dp r o c e d u r e s e v e r a lp r o v i s i o n sa b o u te v i d e n c eo ft h ec i v i la c t i o na n n o u n c e db yt h es u p r e m e p e o p l e sc o u r tm a k e su pt h em e n t i o n e dd e f i c i e n c i e st oac e r t a i ne x t e n t ，b u ti t s l i m i t a t i o n sa r eo b v i o u s l y ：i tb r e a k st h r o u g ht h ep r i n c i p l e so ft h ec i v i la c t i o na n d l a c k sa u x i l i a r ys y s t e me t c m c u r r e n t l y , i ti se s s e n t i a lt oe s t a b l i s ht h er o l eo f “n e we v i d e n c e ”i no u rc i v i la c t i o n s y s t e m ，w h i c hw i l li m p r o v ea n dd e v e l o po u rc i v i le v i d e n c es y s t e m ；s t a n d a r d i z et h e m e a s u r eo fj u d g m e n ta n dm a i n t a i nt h eu n i t yo fj u d i c a t u r e ；r e s t r a i nj u d i c i a l c o r r u p t i o na n dk c 印j u d i c i a ij u s t i c e ；a n du r g et h el i t i g a n tt op r o v i d et h ee v i d e n c ei n t i m e m e a n w h i l e ，t h ee s t a b l i s h m e n to ft h er u l eo f n e we v i d e n c e i sp r a c t i c a b l e t h eg e n e r a li d e ao fe s t a b l i s h i n gt h er u l eo f “n c j l re v i d e n c e ”i st h a tw em u s ts e e k t h eo b j e c t i v et r u t ha n da c h i e v et h es u b s t a n t i v ej u s t i c ef i r s t ，t h e ng i v ec o n s i d e r a t i o nt o b o t he f f i c i e n c ya n dj u s t i e e h o w e v e r , t h e “n e we v i d e n c e ”i sn o ti s o l a t ew h i c h n e e d st h ea u x i l i a r ys y s t e mt oh e l pi tc a r r yo u t c o n s e q u e n t l y ，i ti sn e c e s s a r yt o r e i n f o r c et h ec l e a rp o w e ro ft h ej u d g e ，e s t a b l i s ht h es y s t e mo ft h er i g h to fl o s i n g e f f e c to fd e f e n s e ；i m p r o v et h ep r e p a r a t i o np r o c e d u r eb e f o r et h et r i a l ，a n de s t a b l i s h t h es y s t e mo ft h eo b l i g a t o r ya c t i n go ft h el a w y e ra n dt h el e g a la i d t h ed e t a i lr u l e so f t h e “n 唧e v i d e n c e ”i n c l u d e ：t h es t y l ew h i c hm e a n st h er u l eo f “n e we v i d e n c e ” s h o u l da d o p tt h em e t h o do fe l i m i n a t i o na n dl i s t i n g ；t h e “n e we v i d e n c e ”i n c l u d e s t h r e ek i n d so fe v i d e n c e f i r s tt r i a le v i d e n c e ，s e c o n dt r i a le v i d e n c ea n dt h en e w e v i d e n c et h a tc a nb er e g a r d e da s b a s e do nt h ec o n s i d e r a t i o no fi n c r e a s i n gt h e l a w s u i te f f i c i e n c ya n dk e e p i n gt h es t a b i l i t yo ft h ep r o c e d u r e ，t h er e t r i a l “n e w e v i d e n c e i sr u l e do u t ；t h el i t i g a n th a st h er i g h to fc o u n t e r - p l e a d i n gd u r i n gt h e a l l o w e dt i m el i m i t , a n dt h eo n eg i v i n gt h en e we v i d e n c es h o u l dp r o v et h ee v i d e n c e t h ef e et h a tt h el i t i g a n tp a y si sd i f f e r e n ta c c o r d i n gt ot h er e a s o no fg i v i n gt h e e v i d e n c eb e y o n dt h et i m el i m i t , w h i c hi sd i v i d e di n t ot w ok i n d s - - o b j e c t i v er e a s o n a n dt h en e g l i g e n c eo ft h el i t i g a n t t h el i t i g a n ts h o u l dp a yt h ea d d i t i o n a lf e eo ft h e o t h e rs i d ei nt h ef o r m e rs i t u a t i o n ；b u ti nt h el a t t e rs i t u a t i o n ，i na d d i t i o nt ot h i s ，t h e l i t i g a n tm u s tp a y5 0 一1 0 0 o ft h em e n t i o n e df e ea st h ec o m p e n s a t i o nf o rt h e i n c r e a s i n ge x p e n s e k e yw o r d s ：t h ec i v i la c t i o n ：e v i d e n c e ；n 哪e v i d e n c e ；r u l e i v 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得垂秘晦或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：多亏老签字日期：口2 7 年夕月汀日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解李稿垃天多有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授权象簿勿学以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名i 糖导师签名：兰 过专辟 签字日期：o 叼年乡月硝飞签字日期：。勺7 年譬月才日 j 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 通讯地址： 电话 邮编 引言 引言 证据是民事诉讼活动中的核心问题，其重要性是不言而喻的。那么，证据 的提出是否应该有时间上的限制? 从西方各国民事诉讼制度看，证据适时提出 主义已经成为各国不约而同的选择。当然，由于各国国情不同、证据制度和证 据理论也各有特色，导致各国对于逾越一定期限才提出的“新的证据”也抱有 不同的态度。一般而言，大陆法系对于逾期提出的证据持宽容态度( 德国民事 诉讼法规定的较为严格) ，“新的证据”一般可以被法庭接纳并进行质证、辩论。 相对而言，英美法系对采纳“新的证据”持谨慎态度。 长期以来我国在诉讼理论和实践中一直奉行“实事求是、有错必纠”的思 想，为了追求实体公正，证据提出的时间并无特别要求。因此，我国在民事诉 讼中实行的是证据随时提出主义，当事人可以在诉讼进程的任何阶段提出“新 的证据”，包括审前、一审阶段和二审阶段，甚至在案件终审后当事人也可以发 现“新的证据”为由要求法院再审。 随着社会经济的发展以及西方法学理论的引进，法学界逐渐意识到证据随 时提出主义的弊端，如容易产生诉讼拖延、损害程序公正等问题。各地法院也 相继出台了内部规定以便司法实践中对逾期证据进行甄别及相应的处理。在此 背景下，最高人民法院于2 0 0 1 年岁末出台了最高人民法院关于民事诉讼证据 的若干规定( 以下简称证据规定) ，该规定的一项重要内容就是将我国民事 诉讼中的证据随时提出主义改为证据适时提出主义。按照该规定的要求当事人 必须在举证期限内提供证据，否则将可能产生证据失权的效果。与此同时，为 了防止证据失权制度过分的损害实体公正的实现，又规定在几种特定的情况下 可以接受逾期提出的证据，即所谓的“新的证据”，作为证据失权的例外以减缓 证据失权对实体公正带来的冲击。 证据规定出台之后的将近五年时间内，理论界和实务界围绕“新的证 据”问题及其相关的举证期限、证据失权等问题展开了热烈的探讨。有趣的是 对于“新的证据”问题，出现了两种截然不同的观点：一种观点认为证据规 定对于“新的证据”的界定过于宽泛，使得大量的逾期证据得以进入诉讼程 序，从而架空了举证时限制度进而使证据适时提出主义无法落到实处；与之相 垦皇堡堡：堑箜至塑：旦里堕塑 反的观点却认为证据规定中“新的证据”的条件过于严苛，大量能够反映 案件事实的证据被排斥在诉讼程序之外，从而损害了实体正义进而动摇司法的 权威地位。 当前，学术界对于举证时限、证据失权进行了较为深入的研究，而对“新 的证据”问题进行专门研究的并不多见，学者们多在论述举证时限或证据失权 时附带提及“新的证据”问题。实务界由于司法实践的需要对“新的证据”问 题关注较多，但从理论上对其进行系统梳理的几乎没有。基于以上原因，本文 拟对“新的证据”及相关问题进行思考，并尝试构建我国民事诉讼的“新的证 据”规则，以期对完善我国的民事诉讼证据规则体系奉献绵薄之力。 一、“新的证据”问题的产生及其根源 从裁判者角度看，诉讼的直接目的在于查清案件事实、正确适用法律从而 解决争议。查清案件事实是准确适用法律的前提，然而由于时间的不可逆性裁 判者无法回到争端的起点去还原争端的全貌，他只有借助证据这一桥梁去了解 案情。对于证据应该何时提出或者说人们对于“新的证据”的态度经历了一个 反复的过程。因为“新的证据”问题在很大程度上反映了立法者对于诉讼本质 的认识以及对民事诉讼诸多价值的判断取舍。 ( 一) “新的证据”问题的历史变迁 在奴隶制社会，受到低下的生产力发展水平的制约，人类的思维难以实现 对事物本质的认识。由于面临严酷的自然环境和遇到当时社会难以解释的问题 时，神被奉为万物的创造者，是自然和人类社会的主宰者在这种背景下，人 们通常认为神是主宰一切的，是能察知一切的，因而是不可欺的。人们的邪恶 行为能骗过人们的耳目，但不能欺骗神灵，人们言行的善恶，必然会为神明所 洞悉。所以，诉讼中难以辨明的是非问题，自然就靠神灵来做出判断。国同时， 统治者也利用人们的愚昧无知和宗教迷信构建了所谓的“神示证据制度”来断 狱诉讼，以维护和巩固自己的统治地位。在神示证据制度下裁判官根据神的指 引做出裁判，当事人无须举证因而也无所谓提出“新的证据”。 。樊崇义主编：证据法学 ，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 9 2 0 页。 2 二：堑堕堡塑：旦壁塑主竺墨茎堡塑 在大陆法系，有关当事人提出主张和证据的期限限制经历了一个反复的过 程。在封建法时代，民事诉讼实行书面审理主义，诉讼程序在双方当事人之间 已向法院提交书状的方式进行，具有严格的阶段性。当事人应当严格依据诉讼 阶段提供相应证据，如果当事人在该举证阶段错失举证时机，该证据则产生失 权效果，不能再作为证明该事实的证据使用。由此造成的后果是，当事人为了 避免失权效果的发生，往往提出不必要的主张和抗辩，以及相关的证据，使诉 讼资料堆积如山，审理过程僵化为了克服这一弊端，近代大陆法系国家转而 实行口头审理主义，并相应的在主张和证据的提出上实行随时提出主义，。当事 人可以按照审理的进度调整辩论的焦点，适时地提供诉讼资料和证据”口。但是， 这种证据随时提出的方式容易被当事人滥用而造成诉讼程序反复和混乱，导致 诉讼迟延，这种弊病在现代型诉讼中尤为明显。于是，大陆法系国家开始关注 审前程序的作用，并借鉴和移植英美法的证据开示制度，在证据的提出上转向 适时主义的立场，证据失权制度又重新得到确立和重视。然而，绝对的证据失 权制度导致逾期证据一律不得进入诉讼程序，即使逾期证据关涉到案件的重要 事实也要排除。这就使得公正与效率、实体公正与程序公正的矛盾尖锐化。为 了减缓实体公正受到证据失权的过分损害，各国又规定在某些特定的情形下可 以接受当事人提出的逾期证据，是为“新的证据”。 早先的英美法系民事诉讼属于典型的对抗制诉讼模式，以所谓的“司法竞 技理论”来构建诉讼程序，即将当事人双方设计为对立和对抗的两造，通过双 方平等的攻击和防御来发现真实、实现正义。然而，在这种诉讼模式下，当事 人在诉讼中往往相互使用各种诉讼策略和技巧，千方百计隐藏自己的底牌，或 者在法庭审理时突然提出令对方来不及准备相应证据来加以反驳；或者有意延 迟诉讼以拖垮对方，致使效率低下和诉讼突袭一度成为民事司法的积弊。有鉴 于此，英美法国家展开了持续深入的司法改革，证据开示制度也由此应运而生。 证据开示制度要求当事人须在审前开示拟在开庭审理时使用的有关证据，即所 谓“将牌摊在桌面上”，让事实本身，而不是证据突袭或者诉讼技巧来决定审判 。汤维建：两大法系民事诉讼制度比较研究 ，陈光中、扛伟主编：诉讼法论丛 ( 第1 辑) ，法律出版 杜1 9 9 8 年版，第4 2 7 页 。汤维建：两大法系民事诉讼制度比较研究) ，陈光中、江伟主编：诉讼法论丛( 第1 辑) ，法律出版 社1 9 9 8 年版第4 2 8 页， 3 垦皇篓堡! ：堑塑垩塑：塑垦里塞 的命运。显然，要贯彻证据开示制度的意旨，就必须将证据的提出时间限定 在开庭审理之前，具体而言，必须要求当事人在发现程序中提出证据以供开示， 而未经开始的证据则不允许在开庭审理时使用。但是，在不允许提出“新的证 据”将造成明显不公正( m a n i f e s ti n j u s t i c e ) 的时候可以准许当事人提出新 证据。o ( 二) “新的证据”问题产生的根源 “新的证据”问题的产生有其必然性，它是民事诉讼诸多价值调和的产物。 民事诉讼基本价值，是指人们对民事诉讼制度设计和运行最基本的要求，是衡 量民事诉讼制度最基本的标准，是人们对民事诉讼活动所希望达到并积极追求 的一种目标或者理想境界。固传统的法学理论把公正视为民事诉讼的唯一价值， 忽视甚至无视经济效益价值。而现代的法经济学派又把经济效益奉为民事诉讼 至高无上的价值目标。其实，公正与效益都是民事诉讼制度所追求的基本价值 目标。它们共存于民事诉讼之中，不是非此即彼的关系。没有效率的公正非公 正，缺乏公正的效率亦非效率，两者对立统一，相辅相成。公正是司法制度和 司法程序真正永恒的生命，不公正的司法制度和司法程序就失去了其存在的合 法性基础，因为人们寻求司法救济的目的就是希望争议能得到公正解决。除了 公正、效率之外，程序安定也是民事诉讼追求的价值目标之一安定是司法权 威的重要体现，失去安定会使人们对司法权失去信任进而可能导致司法系统的 整体瘫痪。 1 “新的证据”与实体公正 使诉讼前真正享有权利的人的权利能够得到确认，使权力被损害者能够获 得救济，使违约、侵权等违法行为人承担相应的民事责任，可以说是任何诉讼 制度都努力追求的目标。尽管相反的情形真正享有权利的人提出诉讼后反 失掉了权利，侵害他人权利者却被免除了责任一总是难以绝对避免，但这至 少是各国诉讼制度希望能够尽量避免的。“实体公正在诉讼中具有重要地位，没 有哪个国家的诉讼制度敢声称它只关心程序公正而对实体公正不感兴趣。单纯 追求程序公正违反了裁判的本质，会使诉讼制度失去存在的理由，是对诉讼制 。徐听著；t 英国民事诉讼与民事司法改革，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 8 5 页 o 美 迈克尔h 格莱姆著；联邦证据法) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第9 3 页 o 车传波；论民事诉讼的价值 ，长春师范学院学报 ，2 0 0 4 年第4 期 4 一，。新的证据”问题的产生及其根源 度的自我否定，因为如果只要程序公正，通过抽签或拈阄来解决纠纷显然是更 公平、更富有效率的选择”。 在证据适时提出主义的指导下，民事诉讼中出现了举证时限制度。即民事 诉讼的当事人必须在法律规定的期限内提出证据，否则逾越了该期限当事人将 失去提出该证据的权利。显然，如果不区分具体情况一律将逾期证据予以排除 的话无疑是对实体公正构成重大损害。特别是当该证据对证明案件起着关键作 用、对诉讼胜负性命攸关时，法院裁判中认定的事实将完全不同于诉讼前发生 的真实情况。这意味着排除重要证据将会使当事人通过诉讼保护自身合法权益 的希望落空，也使法院无法实现以诉讼保护当事人合法权益的目的。 为了维护实体公正，必须允许当事入在某些特定的情形下提交已经逾越了 举证期限的“新的证据”可以说，正是实体公正的价值目标使“新的证据”有 了产生的可能。 2 “新的证据”与程序公正 诉讼的公正虽然要求尽可能的发现案件的客观真实，但就具体的案件而言， 在一定的时间范围内和特定的条件下，并非总是能够发现案件的客观真实，因 此，追求完全的实体公正并不是一件容易的事。于是，就必须要通过实现程序 上的公正来体现公正。“程序正义的观念即使不是赋予审判正当性的唯一根据， 也应当被认为是其重要根据之一”，“程序的正义总是被与通过程序而达到的结 果正义联系起来考虑”。对程序正义的追求乃是基于人类认识能力的有限而无 法总是能够把握实体正义的一种妥协，从方法上和过程中已尽了最大努力仍不 能确定实体时，假定某个结果符合正义是一种不得已的必要妥协。o 在西方，一般把诉讼看成是一种竞技，那么在诉讼这场体育比赛中，双方 当事人作为平等的参赛选手，法官作为公平执法的裁判，一切都必须遵循比赛 规则。在特定的时间和特定的地点，双方当事人以全部的精力参与竞争，并且 共同接受裁判，事后即使再有实力再优秀也不能改变这一结果。虽然，这种形 式真实有可能与客观真实存在误差，甚至导致人们所说的“错案”。但这种牺牲 应该被认为是保证程序整体公正的必要代价。 o 李浩：举证时限制度的困境与出路弓自问证据失权的正义性 ，中国法学 ，2 0 0 5 年第3 期 o 日 谷口安平著：程序的正义与诉讼 ，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第2 页、第1 0 页 。 日 谷口安平著：程序的正义与诉讼 ，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第4 页 5 垦皇堡丝! ：堑堕堡墨：塑里堡塞 在准许的期限届满之后还允许当事人提出证据无疑在一定程度上对对方当 事人构成了证据突袭，使双方不能公平的进行攻击防御，从而破坏了程序的公 正性。因此如果单纯从程序公正的角度来考虑，民事诉讼应该对“新的证据” 持否定的态度。然而正如前文所述，民事诉讼程序是多种价值相互博弈的结果， 反映了立法者对于不同价值的判断取舍。 3 “新的证据”与效率 从经济学的角度看，诉讼的过程实质上就是一个投入与产出的经济运作过 程。纠纷是人们在经济交往和其他社会交往中的一种非正常冲突和矛盾，为了 恢复和维护正常的经济秩序和社会秩序，人们将使用各种方法通过各种途径去 消除冲突和矛盾。但是不管人们用什么方法和途径，都必然涉及冲突双方当事 人和裁判者人力、财力和时间等资源的投入。在这个过程中，当事人和国家都 希望通过较小的成本投入，使冲突纠纷得以有效地解决。因此，程序制度的设 置必须着眼于最大化的诉讼效益。如果过度追求公正可能使诉讼成本上升。这 是由于为了保障公正就必须设置一定的程序( 如辩论程序、二审程序、管辖异议 程序、证据交换程序等) ，但任何程序的设置都意味着增加诉讼成本，而过高的 诉讼成本会使诉讼公正性交得毫无意义或者抵消其意义；公正不是民事诉讼唯 一的价值目标，司法机关在公正的解决纠纷的同时还要追求效率，“迟来的正义 为非正义”，“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵， 则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望”国 在准许的期限届满后又提出“新的证据”无疑是一种没有效率的行为。因 为提出“新的证据”会影响案件的集中审理和当事人言辞辩论的充分展开，可 能会出现多次开庭的情形从而使法院不能及时作出裁判。同时，由于“新的证 据”的出现使当事人无法通过成本与预期效益的比较对案件的前景作出有效的 判断，这在一定程度上削弱了当事人在开庭前通过和解的方式解决纠纷的可能。 4 “新的证据”与程序安定理论 所谓程序安定，是指民事诉讼的运作应依法定的时间先后和空间结构展开 并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。o 程序运作的安定必须 。【日1 棚濑孝雄著：纠纷的解决与审判制度 ，王亚新译，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第2 2 6 页 o 陈桂明著；程序理念与程序规则 ，中国法制出版杜1 9 9 9 年版，第2 页 6 三：至旦鎏丝羞王：堑塑堑堡：塑皇鲨型垄基些塾坌堑 贯彻于整个诉讼过程中。庭审是诉讼的中心环节，而证据是庭审的核心，当事 人的讼争须围绕证据而展开，法官的裁判也须依据证据作出。如果证据的提出 没有时限规定，它可以在一审、二审和再审中随时提出，也可以被任意地推倒 重来，那么，法院的终局裁决就具有了明显的不确定性，双方当事人最终的权 利义务就处于悬而未决的状态。在诉讼中忽视程序安定而追求实体真实的做法， 往往是传统的“重实体轻程序”的观念在作崇。举证时限制度的目的在于通过 限定举证的有效期间，尽量减少或杜绝程序的回复和重新启动，保证程序的有 序性和稳定性，避免随时提出证据带来的程序动荡。随时提出证据的一种典型 情形就是有蓄谋的“突然袭击”，即一方当事人不是在指定的期间内开示证据， 而是把证据留待庭审中搞伏击，杀对方当事人一个措手不及。这种突袭策略不 但违背平等对抗原则，而且造成讼争焦点不明，程序动荡不定，既判软弱无力， 严重影响了裁判的权威性。程序的安定性，作为诉讼的基本价值，应当成为诉 讼过程的价值取向之一，受到法院的重视，有时甚至要牺牲其它的便利。“新的 证据”一定程度上削弱了的程序的安定性，造成了程序的振荡。 总之，“新的证据”的出现是上述民事诉讼价值相互博弈的结果。舍弃任何 一项价值都会对民事诉讼制度自身存在的合理性提出挑战。作为民事诉讼证据 规则一部分的“新的证据”规则只能在这些价值的夹缝中求得生存。 二、不同法域关于“新的证据”的立法例及 其比较分析 当代西方各国无论是大陆法系还是英美法系，都在现代民事司法改革运动 的驱动下，完成了证据随时提出主义向证据适时提出主义的转变，限期举证已 基本取得共识，并成为普遍适用的证据立法规则。尽管如此，各国都未将适时 举证绝对化，都不同程度的为“新的证据”预留了生存空间。“它山之石，可以 攻玉”，考察和借鉴各国“新的证据”的立法规定，对建立和完善我国的“新的 证据”规则不无裨益。 7 民事诉讼中。新的证据”问题研究 ( 一) 英美法系国家“新的证据”相关的法律规定 美国联邦法院的民事诉讼分为诉答程序、发现程序和开庭审理三个阶段。 其中，发现程序以证据开示为主要内容，是“作为当事人有权向对方当事人收 集证据的专门的诉讼阶段”o ，双方当事人负有向对方当事人出示有关信息和证 据的义务。而根据美国联邦民事诉讼规则第3 7 条第3 款的规定，在当事人 不按规定予以出示又没有充分的理由时，除非这种不作为是无害的，否则即不 允许将未出示的证人或证言及信息资料在法庭审理、听审或申请中当作证据使 用。圆而且，美国联邦民事诉讼规则经1 9 3 8 年修改后，加强了防止滥用发 现程序的措施，强化了审前会议的职能。按照其第1 6 条第3 款第1 5 项的规定， 审前会议审议的事项包括法院规定准许提出证据的合理期限的命令，其内容包 括当事人之间的全部协定、双方同意的证人和证据清单，以及在审前会议中决 定的其他事项。该命令可以被随后的命令所修改，但在最后一次审前会议之后 所作的审前命令是决定性的，除非存在明显的不公正，否则不得变更修改。法 院不允许当事人提出在审前命令中没有的证据和事实，对于审前命令中所指明 之外的问题和证据，除非在特殊情况下，在审理中将不予考虑。o 由此可见，美国联邦民事诉讼规则对诉讼主张和证据的提出实行比较严 格的时间限制，除有特别情况外，当事人准备在法庭审理阶段提出的事实和证 据，都应当在发现程序中主动或者应对方的要求提出，否则在法庭审理中不得 作为证据使用。而且这种效力及于上诉审程序，因为美国上诉审的权限主要是 审查法律问题，即使再有事实审查也是在一审事实审理基础上的事后审查，是 从审查法官的裁量权是否正确的角度进行审查的。所以，其上诉审程序中没有 发现程序。” 英美法系国家严格限制当事人超过期限所提出主张和证据，是以其诉讼传 统、诉讼观念和审判模式为基础的。首先，英美法系传统上实行陪审团审判方 式，通常由陪审团来完成事实认定工作。然而一方面，由于陪审员是从普通公 。白绿铉著：美国民事诉讼法，经济日报出版社1 9 9 6 年版，第8 4 页 o 美国联邦民事诉讼规则、证据规则) ，白绿铉，卞建林译，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第7 5 页 。 美 杰弗里- c 哈泽德、米歇尔塔鲁伊著：美国民事诉讼法导论) ，张茂译，中国政法大学出版 社1 9 9 8 年版，第1 2 5 1 2 6 页 。邱星美；民事举证期限问题研究 ，政法论坛，1 9 9 9 年第3 期。 8 三：至旦鲨堡羞王：堑盟堑堡：笪皇垄型墨基竖墼坌堑 民中随机选择的，他们不象职业法官那样精通法律，富有审判经验，对于证据 的评价不甚熟悉，为避免陪审员被当事人提出的证据资料引入歧途，在法庭审 理之前，证据材料通常需先由法官进行审查，以排除那些与案件事实无关或不 具有可采性的证据，而不能直接提交陪审团调查；另一方面，陪审团的召集和 组成耗费时日，费用昂贵，因此只召集一次，不能因为当事人提出新的主张和 证据而多次召集陪审团，故而要求诉讼几次法庭审理即结束，这就有必要严格 限制当事人提出主张和证据的时间。 其次，对当事人超过期限提出的证据加以限制，也吻合英美法有关正当程 序的价值理念。一方面，此时证据的提出已经超出了特定的诉讼阶段，而现有 的诉讼阶段不是用来考虑证据的可采性和关联性问题的，如果违背诉讼程序的 阶段性而导致程序系统的紊乱，必然影响程序的正当性，而程序的正当性是审 判公正进行的必要前提和有力保障。因而，应将这种证据排除在程序之外。另 一方面，保障当事人之间进行平等的攻击与防御是正当程序不可或缺的基础和 内涵，如果不对当时提出证据的时间加以限制，不仅将使证据开示制度虚化， 而且难以防范当事人的“诉讼突袭”策略，从而使富有者和熟悉司法技能者占 尽先机，当事人之间丧失平等接近正义的基础，导致诉讼程序上的不公平。 最后，英美法系实行的是典型的当事人主义审判模式，诉讼被看成是一种 竞技活动。在诉讼这场比赛中，双方当事人作为平等的参赛选手，法官作为公 平执法的裁判，一切都必须遵循比赛规则。在特定的时间和特定的地点，双方 当事人以全部的精力参与竞争，并且共同接受裁判，事后即使再有实力再优秀 也不能改变这一结果。这一诉讼模式也倾向于限制人们在举证期限届满之后再 提出“新的证据”。 ( 二) 大陆法系国家“新的证据”的相关法律规定 1 法国 在法国，大审法院的民事诉讼程序分为辩论程序和辩论前的事前程序，辩 论程序不具有事实调查的功能。但法国旧民事诉讼法没有明确从事前程序和辩 论程序的关系上对当事人提出攻击防御方法的时间做出严格的限制，也没有明 确规定法官是否有权将当事人超过期限提出的书证从审判程序终于以排除。因 。张卫平主编：民事证据制度研究，清华大学出版杜2 0 0 4 年版，第3 2 1 - 3 2 2 页。 9 垦兰堡堡! ：堑塑至塑：塑嬖塑壅 此，当事人可以随时提出主张和证据，实务中经常出现一方当事人为了向对方 实施诉讼突袭或者拖延诉讼，有意识的拖延提出其主要主张和立证为提高诉 讼效率，法国自1 9 3 5 年以来对事前程序进行改革，强化法官指挥事前程序的权 力。法官在事前程序中的权力体现在六个方面，其中最为重要的是监督程序进 行权，该项权力主要通过确定当事人送达准备书及通知书证的期限，以及对未 说明合理性理由而超过期限的行为进行制裁两种方式来行使。这实际上就是对 提出证据的时间进行限制。根据法国民事诉讼法典第1 3 4 条、第1 3 5 条的 规定，法官应确定当事人相互传达书证的期限，必要时可规定科处逾期罚款。 对于那些没有在有效期内传达的书证，法官可以将其排除在辩论之外。回1 9 6 5 年， 法国设立了统一由法官依职权终结事前程序的制度，即事前程序终结命令制度， 以从根本上解决当事人有意识的通过拖延提出主张和立证而造成诉讼迟延的现 象。事前程序终结命令的发布以案件已经达到了适合判决的程度或者当事人不 遵守指定的提出攻击防御方法的期限为条件。按照法国民事诉讼法典第7 8 3 条的规定，该命令具有在审判程序开始前冻结本案争点的作用，一经送达后， 当事人在辩论中只能使用其在向法院提出的准备书副本中所记载的攻击防御方 法，不得再提出新的攻击防御方法，否则，法官将依职权予以排除。而且事前 程序终结命令发布后，非因重大原因不得被取消。o 根据法国民事诉讼法典 第5 6 3 条、第5 6 4 条的规定，在上诉审中，当事人为了证明其向一审法院提出 的诉讼请求，可以援用新的理由，提出新的文书、字据或新的证据，但原则上 不得提出新的诉讼请求o 而且，民事上诉审程序中也有事前程序，上诉审准备 程序法官的权力也与大审法院诉讼程序准备程序法官基本相同，通常都以指定 当事人提出准备书或通知书证的期限来监督程序地进行，并且同样以发布事前 程序终结命令和取消命令的方式来制裁不遵守期限的当事人。总之，在法国上 诉审程序中，当事人可以提出新证据，而且其证据的提出也有时间限制。田 2 德国 德国在1 9 7 6 年民事诉讼法修改前，实行案件争点和证据随时提出主义，当 o 法国新民事诉讼法典 ，罗结珍译，中国