（法学理论专业论文）试论案例指导制度.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 摘要 法治的基本要求和司法公正的根本内涵都是司法的统一。司法统一的理念在 我国当下被一些“同案不同判”的案件、没有统一的适用法律所违背了，这在当前 我国的司法实践中是相当大的一个问题，司法的可信赖力被严重的破坏了，司法 的权威性也受到了影响。这一问题如何解决? 这几年来，建立案例指导制度被司 法实务界所提倡并已经进行了相应的探索。明确的要建立中国特色案例指导制度 的说法在人民法院第二个五年改革纲要中被提出，判罚尺度的统一，法律规 范的准确适用。从此，中国司法改革的的浪潮中多了案例指导制度这一朵浪花。 最高人民法院通过二十多年来发布公报的实践和地方法院这几年来对“判例制度” 的实践探索为我国案例指导制度的建立提供了实际资源和机会积累。因此，试论 案例指导制度具有重要的理论意义和现实价值。 文章分为七个部分： 第一部分着重阐述了中国特色社会主义法律体系已经建成，案例指导制度包 含于其中但是在司法实践中存在的问题、国内外案例指导制度的研究现状和本文 研究的主要内容、目标与方法。 第二部分为案例指导制度的概述。包含了案例指导制度的概念、性质、案例 指导制度与英美法系判例法的关系和案例指导制度与大陆法系制定法之间的关系 几个部分。从案例指导制度与两大法系之间的渊源和联系等方面全面介绍了案例 指导制度的基本概念和性质。 第三部分介绍了由于抽象性、断裂性、滞后性、笼统性是我国成文法所拥有 的天然缺陷，在司法实践中就会不断出现大量的新问题、新情形，所以，审判实 践的需要不能单单靠成文法来满足。而且审判机关及审判人员在司法实践中可能 出现对成文法规定理解的不一致。所以在我国建立案例指导制度具有充分的必要 性。该部分首先说明了案例指导制度的价值，然后从案例指导制度的三点价值： 可以弥补制定法的不足、减少诉累，节约司法资源以实现法律效率最大化和能限 制法官的自由裁量权，维护法治的统一这三方面分别证明了其存在的必要性。 第四部分从国外普通法系与大陆法系经验的借鉴以及我国港澳台地区的判例 实施情况的阐述，特别是我国区际立法的影响与联系来说明在我国构建案例指导 制度是具有可行性的。 第五部分介绍了判例的传统在我国历史实行情况，以进一步说明从古至今我 国一直有着案例指导的先例，所以在我国建立案例指导制度具有历史传承上的可 行性。 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 i 页 第六部分介绍了当前我国司法界对案例指导制度的实践与探索，主要从最高 人民法院对现行案例指导的实践情况、地方法院在案例指导中所进行的一些探索 和尝试进行介绍，最后总结出我国现行案例指导的待完善之处。 第七部分在综合考虑以上问题的基础之上，怎么样具体的完成中国特色案例 指导制度的理论框架和理念转变，以及我国构建具体案例指导制度的设想。具体 构建包括了建立指导性案例选定制度、明确指导性案例的发布主体、规范适用及 其技术、建立案例指导的监督和保障和建立指导性案例的修改、废止及效力评价 来构建有可操作性的中国特色的案例指导制度。 关键词：案例指导制度必要性可行性制度构建 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 i i 页 a b s t r a c t j u s t i c eu n i t yi st h eb a s i cm e a n i n go fj u s t i c ei st h eb a s i cr e q u i r e m e n to ft h e r u l eo fl a w a tp r e s e n t ，s o m ec a s e so fd i f f e r e n tc o c o n t r a c t i n g ”，t h ea p p l i c a b l e l a wi sn o tu n i f i e da g a i n s tt h ei d e ao fau n i f i e dj u d i c i a r y ，j u d i c i a lp r a c t i c eo f c o n t e m p o r a r y c h i n ai s f a c i n g a m a j o rp r o b l e m ，s e r i o u sd a m a g e t ot h e t r u s t w o r t h i n e s so ft h e j u d i c i a lp o w e r ，u n d e r m i n e t h e a u t h o r i t y o ft h e j u d i c i a r y t oa d d r e s st h i sp r o b l e m ，i n r e c e n t y e a r s ，j u d i c i a lp r a c t i c ea n dt o e x p l o r et h ee s t a b l i s h m e n to fa d v o c a c yc a s eg u i d a n c es y s t e m ”p e o p l e sc o u r to f t h es e c o n df i v e - y e a rr e f o r mp r o g r a m ”i sa l s op r o p o s e dt oe s t a b l i s hac l e a r c a s e g u i d a n c es y s t e mw i t h c h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s ，u n i f i e dj u d i c i a ls c a l e ， a c c u r a t ea n da p p l i c a b l el a w sa n dr e g u l a t i o n si nc h i n a b u l l e t i no ft h es u p r e m e c o u r ti s s u e dt w od e c a d e so fp r a c t i c ea n dl o c a lc o u r t si nr e c e n ty e a r s ，”c a s e l a w ”p i l o tf o r t h e c a s e g u i d a n c es y s t e mp r o v i d e s t h eo p p o r t u n i t ya n dt h e a c c u m u l a t i o no fr e a lr e s o u r c e s t h e r e f o r e ，t h i sa r t i c l ei so fg r e a t t h ef i r s tp a r ti sl e g a ls y s t e mw i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c sh a sb e e nb u i l t ，i n w h i c hc a s eg u i d a n c es y s t e mi n c l u d e di nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，b u tt h ep r o b l e m s o fd o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a lc a s eg u i d a n c es y s t e ms t a t u sa n dm a i nc o n t e n t so f t h i ss t u d y ，o b j e c t i v e sa n dm e t h o d s t h es e c o n dp a r ti sa no v e r v i e wo fc a s eg u i d a n c es y s t e m c a s eg u i d a n c e s y s t e mi n c l u d e st h ec o n c e p t ，n a t u r e ，c a s eg u i d a n c es y s t e ma n dc o m m o nl a w r e l a t i o n s h i pb e t w e e nc a s el a wa n dc a s el a wg u i d i n gt h ed e v e l o p m e n ts y s t e ma n d t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc i v i ll a ws e c t i o n s g u i d a n c es y s t e mf r o mt h ec a s ea n d t h et w ol e g a ls o u r c e sa n dl i n k sb e t w e e nt h et e r m so ft h eg u i d a n c es y s t e m ，a c o m p r e h e n s i v e i n t r o d u c t i o nt ot h eb a s i c c o n c e p t s o fc a s ea n dn a t u r e t h et h i r d p a r t i n t r o d u c e sad e l a yb e c a u s eo fs t a t u t el a w ，a b s t r a c t i o n ， g e n e r a l i t y ，f r a g m e n t e d ，t r i a lp r a c t i c e a l o n ec a nn o tm e e tt h es t a t u t o r y r e q u i r e m e n t s m e a n w h i l e ，t h ej u d i c i a lp r a c t i c ea n dj u d i c i a lu n d e r s t a n d i n go ft h e i u d i c i a l0 筒c e r so ft h el a wi sn o tu n i f o r m t h e r e f o r e ，t h en e e df o rt h ef i r s tc a s e t h ev a l u eo ft h eg u i d a n c es y s t e m ，t h e nt h ev a l u eo ft h et h r e ec a s eg u i d a n c e s y s t e m ：f o rm a k i n gu pt h es h o r t a g e ，r e d u c ev t i r e d ，c o n s e r v a t i o no fj u d i c i a l r e s o u r c e st oa c h i e v em a x i m u me f f i c i e n c ya n dt ol i m i tt h el e g a ld i s c r e t i o no ft h e ju d g e ，t h eu n i t yo ft h er u l eo fl a wa r et h r e ea r e a sn e e dt op r o v ei t se x i s t e n c e t h ef o u r t h p a r t o ft h ec o m m o n l a wa n dc i v i ll a w f r o ma b r o a d ，t h e e x p e r i e n c eo fh o n gk o n g ，m a c a or e g i o n a n dc h i n a si m p l e m e n t a t i o no f t h e d e s c r i b e dc a s e ，i np a r t i c u l a rt h ei m p a c to ft h er e g i o n a lc o u n c i l t oe x p l a l nt h e b u i l d c a s e s a n d c o n t a c t g u i d a n c e s y s t e m i n c h i n ai s f e a s i b l e p a r tvd e s c r i b e st h eh i s t o r yo fo u rc o u n t r yt of u r t h e re x p l a i nt h et r a d i t i o n o fj u r i s p r u d e n c es i n c ea n c i e n tt i m e sh a sa l w a y s b e e nac a s eo fp r e c e d e n tf o r g u i d a n c e ，s oi no u rc a s eg u i d a n c es y s t e m t oe s t a b l i s hv i a b i l i t yo fh i s t o r i c a l h e r i t a g e p a r tv id e s c r i b e st h ec u r r e n ts y s t e mo fj u d i c i a l g u i d a n c eo nt h ec a s e o f p r a c t i c ea n de x p l o r a t i o n ，t h em a i n c a s eg u i d a n c ef r o mt h es u p r e m ec o u r to ft h e t i m et h ec u r r e n ts i t u a t i o n ，t h e d i s t r i c tc o u r tc o n d u c t e d i nt h ec a s eo fs o m e g u i d a n c et oe x p l o r e a n dt r yt oi n t r o d u c ea n d ， f i n a l l y ，t h eg u i d a n c e o ft h e c u r r e n tc a s et ob ep e r f e c t p a r tv i id e s c r i b e st h eb a s i so fc o m p r e h e n s i v ec o n s i d e r a t i o no f t h e s ei s s u e s , t r y i n gt o b u i l dac a s eg u i d a n c es y s t e m w i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t l c s ，t h e t h e o r e t i c a lf r a m e w o r ka n dt h ec o n c e p to fc h a n g ea n d b u i l do u rv i s i o no ft h e s p e c i f i c c a s e g u i d a n c e s y s t e m c o n c r e t e c o n s t r u c t i o n ， i n c l u d l n g t h e e s t a b l i s h m e n to fg u i d i n g c a s es e l e c t i o ns y s t e m ，ac l e a r c a s eo fg u i d i n gt h e r e l e a s eo ft h em a i nb o d y ，a n di t s t e c h n i c a ls p e c i f i c a t i o n sf o rt h ee s t a b l i s h m e n t o fm o n i t o r i n ga n dp r o t e c t i o ne a s eg u i d a n c ea n d t h ee s t a b l i s h m e n to fg u i d i n g c a s em o d i f i c a t i o n ，c a n c e l l a t i o n ，a n dt h ee f f e c t i v e n e s s o fa s s e s s m e n tt ob u i l da w o r k a b l et h ec a s eo ft h eg u i d a n c es y s t e mw i t hc h i n e s ec h a r a c t e r l s t l c s k e yw 。r d s ：c a s eg u i d a n c es y s t e mn e e d t ob u i l dt h el e a s i b i l i t y 。ft h es y s t e m 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 1 1 问题的提出 第1 章绪论 2 01 1 年十一届全国人大四次会议已经顺利落幕，全国人大常委会委员长吴 邦国在全国人大常委会工作报告中指出，到2 0 1o 年中国特色社会主义法律体系 已经形成。我国社会主义法律体系的建设已经由立法领域为重点转向了司法领 域。我国是一个具有成文法传统的国家，我国最主要的法律渊源是制定法，但是 在运行的过程中制定法具有一定的现实局限性。简单来说，延展性、具体性和变 化性是制定法所缺少的，法学理论界在这个问题上已经达成了共识。德国法学家 萨维尼说过：“自制定公布了法律之日起，即逐渐与时代脱节”i 。由于制定法的 局限性在面对有些复杂有争议的或者新情况、法律相关规定不明确或尚未有法律 来规范的案件，一般将会使得法律公平和正义目的的实现被适用的法律所违背， 民众对法律的信赖也会被动摇。这些年来，大量非常明显的“同案不同判”现象 在我国司法实践中涌现，这现象一方面使法治形式正义的要求所不能实现，人们 的法治热情被冷却，另外一方面司法的权威性被直接的损害了。这些常见的“同 案不同判”现象凸现了目前我国社会主义法律体系还有待完善。 吴邦国在报告中指出，“外国法律体系中有的法律，但不符合我国国情和实 际的，我们不搞；外国法律体系中没有的法律，但我国现实生活需要的，我们及 时制定。”为了应对现在社会出现“同案不同判”情况增多的情况，自l9 8 5 年 起，以公报的形式发布案例就开始由最高人民法院实施，最高人民法院审判委员 会讨论通过这些案例。对“判例”问题法学理论界讨论的潮流被这一举措所引发。 法学家们认为：在我国社会经济突飞猛进发展的现在，接二连三三的新问题开始 产生，开始表现得很突出的便是由制定法的局限性所引发的“同案不同判”现 象。法学家开始进行能够解决种制定法局限性的方法研究。地方一些法院在审判 实践中相继推出了“发布案例制度”、“特殊案例指导制度”、“先例判决制度”、 “判例指导制度”等。但不同的法院制度不统一，司法的全国统一性在一定程度上 被破坏了。 二零零五年十月二十六日人民法院第二个五年改革纲要由最高人民法院 公布，五十项改革任务和改革措施被纲要所提出。“建立和完善案例指导制 度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展 法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规 1 s a v i g n y o ft h ev o c a t i o no fo u ra g ef o rl e g i s l a t i o na n dj u r i s p r u d e n c e l o n d o n ：l i t t l e w o o d c o o l db a i l y n e wy o r k ：a r o np r e s s ( r e p r i n ee d i t i o n ) ，1 9 7 5 5 - 8 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页 定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”在第十三项明 确提出。建立和完善案例指导制度在二五纲要被正式提出，证明我国司法改 革的重要一个环节就是案例指导制度，案例指导制度被最高人民法院院长肖扬在 二零零六年二月接受记者采访的时候和二零零六年三月份全国人大会议上两次公 开提及，二零零七年度中国法学会部级研究课题中重点课题也包含了案例指导制 度。在过去的二十多年里，研究对判例法的借鉴和引用等问题只是学术界的争 论，随着最高人民法院正式发布二五纲要，案例指导制度已经成为我国社会 主义法律体系的一部分，将要进入到我们的司法实践领域中了。 2 0 l o 年1 2 月2 8 日最高人民法院印发的关于规范上下级人民法院审判业 务关系的若干意见第八条明确规定：最高人民法院通过审理案件、制定司法解 释或者规范性文件、发布指导性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形 式，对地方各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。第九条规 定：高级人民法院通过审理案件、制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审 判业务会议、组织法官培训等形式，对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审 判业务工作进行指导2 。第一次以司法解释的形式把指导性案例作为最高人民法 院规范其他法院审判业务的形式正式确定在我国的法律规范中，是我国案例指导 制度构建的一个里程碑也是法律实务界对案例指导的一次全新的尝试。 我们都不希望在实施过程中因为缺少理性的思考而使得案例指导制度不得不 半途夭折。最高法院二五纲要提出建立案例指导制度，一些在法学界有影响 的学者们认为案例指导制度或许与我国的现行法律规定不符，有的认为和我国的 法律文化传统相抵触，有的认为我国的司法改革现状不需要，在我国案例指导制 度还暂时不可行是他们的观点。因此当下研究案例指导制度的可行性和必要性、 探讨如何构建案例指导制度、实现司法统一的规律得到揭示，对于该制度的证 明，我国司法改革的推动具有十分重要的理论和现实意义。本文讨论的案例指导 制度，是属于中国特色社会主义法律体系的一个重要组成部分。但是需要继续完 善，这部分在本文第五章会详细论述。 1 2 国内外研究现状 我国法学理论界从改革开放初期就开始研究建立或者引入“判例制度”等命。 题，直到上世纪八十年代中期成为显学，从l9 8 6 年到l9 9 7 年l0 年间，大陆 2 最高人民法院。 关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见( 法发( 2 0 1 0 ) 6 1 号) ， 2 0 1 0 年1 2 月2 8 日 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 法学界先后发表了2 0 余篇文章，力主积极借鉴和引进判例制度。作者们大致上 从法理学( 成文法和判例法各有的优劣) 、法制史( 中国古代的判例法传统) 、比较 法学( 西方两大法系逐渐靠拢的发展趋势) 、法律实践( 当代法治建设的实际需要) 这四个方面论述了引进判例制度的合理性，并且探讨了引进判例制度的具体操作 法3 。而司法实务界也非常活跃，早在2 0 0 2 年，河南郑州市中原区法院就推出 了“先例判决制度”。自2 0 0 5 年最高院在二五纲要中提出建设和完善案例指 导制度后，各级地方法院更是积极的构建各具地方特色的案例指导制度，为我国 案例指导制度的建立积累了丰富的经验。 近几年以来，专门对案例指导制度的研究进行深入、系统研究的硕土学位论 文、专著虽然有所增多，但是还是不算常见。多数研究都在停留在中国能否引进 判例法制度的探索。直到人民法院第二个五年改革纲要中最高人民法院强调 了指导性案例的作用后，对案例指导制度本身进行研究才被大量的学者所重视， 但系统、深入的研究目前还比较欠缺。所以对案例指导制度的理论研究从法理学 的视角来看还有很大的扩展空间。当下，我国法学理论界对案例指导制度的研究 还仅仅停留在我国如何具体构建案例指导制度上比较多，但对于比较深入的一些 理论问题，比如如何构建案例指导制度尚缺少有针对性的探求，现在的研究基本 上只是普通的解释和说明。我国的最主要的法律渊源是制定法是由于我国是成文 法国家所决定的，所以弥补法律漏洞的任务在我国长久以来是由司法解释来完成 的。所以，在我国法学理论界始终有一个薄弱的环节就是有关案例指导制度问题 的研究。我国目前现实情况决定了这种研究状况。所以，对案例指导制度进行更 深一层的研究是我国法学理论界当前一个重要的课题。 1 3 本文研究的主要内容、目标与方法 在大背景为全球两大法系国家对判例法已经不断融汇和统一化的今天。本文 将从目前国内已有这方面的研究基础之上吸取国外判例法制度的有益经验来论证 我国构建案例指导制度的必要性和可行性，且为构建具体的案例指导制度扫清障 碍，从而提出建立案例指导制度的意见和设想。随着司法改革的不断进行，我国 司法改革的重点改革之一的案例指导制度，也将发挥更加明显的作用在审判实践 工作当中，本文的主要论题是在我国的司法实践中，借助这一制度如何在保障司 法公平的同时也实现了社会主义法治。在这一领域英美国家的先例判例制度为我 7 9 9 l _ 究 _ 研 _ 与 _ 例 _ 刿 _ 于 _ 载 _ 一 评 一 与 i 顾 r e t 1 的 _ 讨 - 研 一 之 一 度 薯 制 宣 例 一 判 一 鉴 借 于 一 关 一 界 一 学 l 法 i 融 一 大 i 间 _ 年 _ 十 一 对 一 一 臣o _ 树p _ 武” _ 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 们提供了许多可供借鉴之处，本文以英美国家判例法解析为基础，分析我国各级 法院实施案例指导制度实践中的得与失，通过总结当前实施的现状，提出如何来 创制和运行指导性案例。案例指导制度对我国司法改革有着重要的意义。在我国 实行案例指导制度是不可逆转的趋势。本文从在我国法律实践中案例指导出现的 一些问题分析，通过对其存在的问题进行解析，基于对上述问题的梳理与归因， 提出相应的策略，进而对将来中国案例指导制度的初步框架进行整体性设想，以 及从具体适用方法和构建上提出可行性分析和适当的建议。 以下研究分析方法被本文主要采用： 一、比较分析法。在中国制定法的天然缺陷、法律原则、司法解释都需要案 例的补充，而英美法系中实现其法律统一适用的天然保障就是判例法传统；英美 法系实现法律统一适用的工具就是判例制度；通过比较可以得出结论：中国实现 法律统一适用的最好方法就是建立有中国特色的案例指导制度。 二、考察历史法。本文通过追溯和整理我国古代、近代的“判例”传统历史及 现阶段的案例指导相关文献资料和运行情况，来说明我国现行的案例指导制度并 不是国外判例制度的简单照搬，而是继承和发掘了我国本土的法律资源的制度。 案例指导制度不仅合乎中国民众对司法公正的期望，还适合中国的传统法律文 化。 三、社会调查法，为了获取有关论文的第一手资料进行的社会调查，然后为 了对相关问题进行透彻的分析和说明再进行的整理和研究分析。 四、综合系统分析法：综合系统分析法往往是从系统论的角度去对事物的全 局进行把握、判断和分析。本文运用综合系统分析法，对我国构建案例指导制度 进行了全面、系统的考察和分析，并提出具体的构建设想。 五、文献分析法：本论文参考现有的文献，在国内外研究的基础上，充分吸 收和借鉴了前人的研究成果，重新解构理论和文献资料，对现行的制度进行全面 阐释，解释案例指导制度与现实生活的联系。 六、规范分析方法：规范分析方法强调制度的选择，价值偏好与选择的合理 性，论证案例指导制度如何设计和建立，给现行案例指导制度在法学理论和社会 实践方面的完善与创新提出具体的目标和方向。 当然，这些研究方法的运用是相互交叉、互为证明的多种研究方法的综合统 一运用，彼此之间并不是孤立的，它是一个整体。这样才能更好地展开整个文章 的主题进行研究和论证。在以上的研究方法中，本文主要运用了比较分析方法和 历史研究的方法。在立足于中国当今社会现实的基础上，对西方“判例”经验和中 国“判例”传统文化进行了全面系统的考察，找寻出构建案例指导制度的必要性和 可行性。 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 第2 章案例指导制度概述 2 1 案例指导制度的概念 作为传统的成文法国家的我国，虽然一直以来在审判实践中案例发挥了特定 的作用，但是具有指导功能的案例出现，是否将案例作为一项制度来看待和设计 却是最近几年才正式被提出并逐步受到立法和司法机关的重视的。 。 2 1 1 案例 一个案例就是一个包含有疑难问题的实际情境的描述，是一个法律实践过程 中的故事，描述的是法律过程中“意料之外，情理之中的事”。在中国，判例不 作为法的渊源，属于适用法律所产生的法律文件，只对法院审理同一类案件具有 指导价值。“案例”在中国法学界使用的比较宽泛。例如，有案例汇编、案例分 析、案例精选、案例详解，还有许多有关“案例”的文章，可谓案例无处不 在”4 ；因而我们需要在法学理论领域和法律实践领域对案例的意义加以区别，明 确案例指导制度中案例的特殊地位，才能充分体现案例指导制度的价值和意义。 2 1 2 案例指导 最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见中明确 规定了最高人民法院有发布指导性案例的权力。案例指导指的是这种最高院发布 的指导性案例将对地方各级法院在审判实际中产生拘束力，在地方法院遇到类似 的案情时，需要在审判时考虑最高院发布的指导性案例，接受其指导，法官在审 理案件中以后遇到类似案件的时侯能够将其作为参照进行判决，这样的话相同或 者相似的处理结果可以出现在相同的案情上，在司法审判中可以起到指导、借鉴 的作用，确保审判的效率和公正性。这是案例指导的具体定义。 2 1 3 案例指导制度 最高人民法院第一次以官方文件的形式提出要建立和完善案例指导制度是在 其二零零五年发布的人民法院第二个五年改革纲要中：“建立和完善案例指 导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和 4 蒋惠岭：建立案例指导制度的几个具体问题，载法学适用2 0 0 4 年第5 期。 西南交通大学硕士研究生学位论文第6 页 发展法学理论等方面的作用。”所谓案例指导制度，指的是在地方各级法院审判 完毕的案件中以一定的标准进行筛选然后按照一定的程序上报到最高人民法院， 最高人民法院审核通过后，由其公布为指导性案例，将对各级人民法院以后的审 判工作进行指导的一种制度。 案例指导制度是我国最高人民法院面对司法实践中涌现出的各种问题所进行 尝试建立的一种新的工作机制，是在司法改革中创新的产物，其并不是法律。根 据我国法律体制的权限划分，立法权和司法权分别是由人大和法院( 其中司法权 一定程度上还由检察院系统) 掌握的，所以从这个意义上说，由我国最高人民法 院所创立的案例指导制度在我国并不是正式的法律渊源，各级法院审理案件仍然 需要以成文法为依据。案例指导制度可以作为判决的理由，但并不能够以此为单 一法律依据进行裁判，在其背后必需要有成文法或相关法律原则的支持。 最高人民法院将这一司法改革命名为案例指导制度并不是单单为了体现该制 度在司法实践中的指导作用，而是更有深意的。我国无论是在漫长的历史沿袭中 还是在激烈的理论探究中，判例法都是不存在的，所以本制度不是被最高人民法 院命名为“先例制度”或“判例制度”，而是“案例指导制度”是有道理的。而选择 “案例指导制度”与判例法并非仅仅是名称上的不同。两者是有区别的，这一名称 能够避免受一提到判例就与英美法系的判例法制度相等同的传统观念影响，防止 认为判例只是英美法系的专用词汇的误区出现。 法学理论界目前存在一种认为我国实行的案例指导制度是一种远离成文法原 则，向判例法靠近的做法的误解。其实案例指导制度并不同于判例法制度，它是 在在我国现有法律体系和现行司法体制基础上所建立的一项以追求公平、正义的 司法制度为目标的在遵从成文法原则的基础上，借鉴判例法灵活性等优点的一种 创新。案例指导制度既能够吸收判例法制度的优点，也能够有益的补充我国的制 定法制度。它能够适应我国的现实法治需要且更加灵活。 2 2 案例指导制度的性质 在现行法律体系中关于案例指导制度的定位存在着比较大的差别。一般案例 指导制度被保守者定位于参考和借鉴在司法实践中。但是一般观点认为，它的 “指导”定位已经被“案例指导”这一名称本身所说明了。系统性的归纳和累积司法 智慧和司法经验并将其运用于指导未来司法实践的一种制度是我们所实行的案例 指导制度，总结审判的经验并研究决定如何统一和提高审判的质量等与审判业务 密切相关的问题是它的实质，使抽象的审判指导概念可以更明确、更加具可操作 性是它的目的。“案例指导”按照现行我国的司法制度处于辅助成文法和司法解释 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 等规范性法律文件的位阶，但仅仅约束案件的当事人的一般性案例的地位、影响 力和效力明显不如它，“案例指导”虽然在普遍的约束上不及成文法和司法解 释，但它的指导效用是具体而明确的；存在着现实中的拘束力拘束同类型案件， 如果本院和下级法院没有充分注意并顾及而且明显违背指导性案例并造成了不公 正的裁判的，将会产生一系列的后果5 。 从建立案例指导制度的根本目的出发可以对案例指导制度进行更加深刻的认 识。定位的不一致是由目的不同直接导致的。统一标准裁判、适用法律正确、司 法公正得到实现、司法效率最大化一般被认为是案例指导制度建立的必要性。一 种正式的名称是案例指导，成文的裁判文书不等于案例，被动的防范问题的出现 也不是案例指导的全部功能。我国要进行司法改革是因为现有的成文法体系不能 满足司法实践中日新月异的变化，出现了新的问题。我国司法制度改革的产物是 案例指导制度的建立，从案例指导制度对于现有成文法体系带来的价值入手可以 准确的对案例制度进行体系上的定位。应该从两方面来进行这一分析，一是哪些 缺点在司法运作中现有成文法体系下还存在，二是哪些不足能被我们将要建立的 案例指导制度所完善。 2 3 案例指导制度与判例法的关系 牛津法律大辞典中这样定义判例法：“根据以往法院和法庭对具体案件 的判决所作的概括司法判例，是一般用语用来概括所规定的法律原则和规则。判 例法在在英美法律中是法律原则的主要渊源，在英美法发展中是一个基础的要素 现在更是一个重要的要素。不只是对以前判例的汇编是判例法的根本之处，法官 和其他裁判人在此后的案件审理中能够从先前的判例中得到帮助或指引也不是最 主要的，把先前的判例视作对未来的一种规范才是最重要的，并且某些情况下必 须遵循和适用的原则和规则是可以期望从判例中得到的，而且高级法院在作出判 决和发表法律见解的时候存有他们正在确定的判决的规则将会并且有时必须作为 此后的法院所遵循的认识6 。”所以可以说：判决的案例或案件就是判例，作为判 例的整个判决并不是判例法概念里的判决，判例中所包含的法律原则和规则才 是。遵循先例原则是判例法的核心。法的最重要的渊源在实行判例法的国家是判 例。 5 北京杜科规划办案例指导制度研究课题组：完善和规范案例指导制度应明确的问题 e b o l h t t p ：w w w b j p o p s s g o v c n b j p s s w e b n 2 8 5 1 1 c 3 1 a s p x 6d m - 8 1 k e r 牛津法律大辞典北京：光明日报出版社1 9 8 9 ，：1 5 1 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 从以上定义可以看出，我国要建立的具有社会主义特色的案例指导制度和英 美法系的判例法有着很大的不同。在普通法系判例法的运用过程中，法官是判例 法的主人。法官不仅能司法，而且能在判例法的运用中通过一系列的技术方法运 用创制法律。基于判例约束力原理，判例法本身总是和无数个具体的个案相连， 从个案中发展来的判例法的运作，明显显示出从具体案例到一般法律原则的归 纳，然后又将一般法律原则再运用到相似具体案件的过程。在英美法系国家，先 前案例对后案有着法律效力和约束力。而中国法院法官的判决是依据制定法的法 律条文，指导性案例只是作为判决的参考，不是必须要遵照的先例，也没有法律 效力和法律上的约束力。但是作为最高人民法院发布的指导案例，其代表了我国 法治的方向，是其他法院在判案时最好要遵照的参考，对判案的法官具有事实上 的拘束力。在英美，不论在理论还是实践中，不论在内容还是形式上，判例都被 视为法律的主要渊源。判例法运用的关键，在于法院对先例的遵循。当法官在判 案过程中不赞成相关先例的时候，他通常会先遵循先例，就算他认为这个判决是 错误的。 我国的案例指导制度并不具有这种法律渊源的地位，我国的案例指导制度的 案例和判例法的案例有根本的区别，其不具有示范意义而是起指导作用，对正在 审理的案件选出最合适的适用法律。具有事实上的拘束力而非法律上的。其作用 在于正确的解释和适用法律而不是创造法律。所以，“不具有法律上的约束力而 是事实上的约束力。成为了我国案例指导制度的一种特色。 2 4 案例指导制度与制定法的关系 认识案例指导制度与制定法的关系，首先我们应该知道法典化作为体系化的 终点固然有很大的效果，但是它并不能涵盖社会生活的方方面面。必须更加的抽 象以包含更多的事情，这正是抽象性和包容性是共同增加的，具体到个案，尽管 法律有所涉及，但不同的认识会在不同的主体间产生，找不到可适用的规则，实 际操作起来困难是很有可能出现的情况。而且，作为一种永远的公平正义观念是 不可能存在的价值观，进行分配和实现公平正义才是法律的效用。不同历史时期 时期、不同民族对正义的理解都着有各自不一样的理解。我们出于法律稳定性的 考虑在成文法下对已经过时的一些理念更新得不及时，无法顺应新时代的需要， 从而实现实质的公平也无从谈起。 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 2 4 1 案例指导制度的灵活性与制定法的严格性 法律自身不可缺少的重要属性就是严格性和一般性，而制定法恰恰具备这两 个特点。具体的实际情况往往并不符合于单单是通过法律规范的普通演绎而得到 的解决，常说到的法律游离于现实、现实远比法律多彩就是指的这个7 ，在我国 目前现行的法律中，漏洞不只是存在于法律制度的体系之上，许多待完善之处在 法律制度本身也存在；查缺补漏是案例指导制度的价值所在；有限和已经确定下 来的法律规范是不可能包含无限而变化多端的社会的，案例指导制度和制定法的 固定性法律约束力的统一以其灵活的可变化性法律约束力来实现。 2 4 2 案例指导制度的具体性与制定法的一般性比较 制定法创制的基本要素和惯例是抽象，复杂多变的社会关系被制定法进行了 高度的抽象，一系列基本规范和范围就此形成。法律只有通过高度的抽象才能将 更为宽阔的社会关系所覆盖。但是法律与民众的距离被使法律规范过于原则而难 以指导和裁判的一些具体行为的高度抽象所拉远了。通过案例，案例指导制度的 利民性、近民性能使当事人更直观的实现其权利和更加方便的接近法院，法律更 容易被民众所了解、接受是由于案例向社会公布所致，这样民众因与司法距离太 远而导致的对司法公正所产生的信任缺乏也被避免了，案例指导制度也成为了一 种司法机关被民众所了解、期望中的正义能够接近的途径。 2 4 3 案例指导制度的时代性与制定法的滞后性比较 为了保持法律制度的稳定性和预见性，它会严格的限制它所确定的一种权利 与义务的方案、该制度的修改和废立。但是，立法的周期较长、程序严格不能及 时的对应变化无穷、每时每刻都在发展的社会生活和社会现实的需要。原有的制 定法的法律规范被社会生活中出现的新纠纷所超出，处理起来用传统的处理方法 就比较困难了，适用结果上的巨大误差很容易出现。而指导性案例所拥有的创造 性合法性兼备的优点在处理这类纠纷、解决变化发展的法律问题时有着其独有的 优势8 。 7 日 棚濑孝雄纠纷的解决与审判制度 m 北京：中国政法大学出版社。1 9 9 4 ：13 6 、l7 1 8 郜永昌、刘克毅论案例指导制度的法律定位 j 法律科学2 0 0 8 ( 4 ) ：1 3 5 1 4 1 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 0 页 2 5 本章小结 本章通过对案例指导制度中几个概念：案例、案例指导和案例指导制度的分 类解释和梳理。力图把案例指导制度的基本概念由部分向整体呈现出来。并通过 案例指导制度与英美法系判例和大陆法系制定法之间的关系进行比较研究，证明 了其不同于判例法的根本性质。 作为司法解释的具体来源的案例指导制度，制定法难以完全符合与现实纠纷 所涉及的法律规范是司法解释的基础。但是文义解释方法是司法解释通常采用的 方法，民众与法官达成同样的理解不能只靠它实现，所以司法解释的一个重要来 源是司法判决所形成的案例。法律可以通过对个案的案例解释有较强的针对性和 具体性，因此是最高人民法院在我国司法实践中进行司法解释所采用的有效形式 之一，有着重要的作用。一种在个案的基础上所进行的司法解释就是现在要求制 定的指导性案例。各界人士对指导性案例的欢迎可以从最高人民法院公报登 载的案例的实际效果看出9 ，我国社会的普遍价值观和道德原则是符合案例指导 制度的，否则在2 0 多年的时间里它不可能得以存在并快速发展。作为制定法和 司法解释的直接和必要补充的案例指导制度，起到了促使我国司法界以及民众更 好的了解法律、解决纠纷的重要的作用。 9 周道鸾中国案例制度的历史发展 j 法律适用，2 0 0 4 ( 5 ) ：5 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 1 页 第3 章案例指导制度的功能和建立的必要性 案例指导制度存在的实质性理由和建立案例指导制度的必要性的根本体现是 成文法律的适应性得到确保、社会生活得到相应回应、冲突与矛盾得到缓解、社 会和谐得到促进。案例指导制度的建立，对我国的审判实践有着重要的指导意 义，在实际中的价值体现在以下几点。 3 1 案例指导制度的功能 3 1 1 弥补制定法的不足 法官在具体案件中的适用法律受到制定法的局限性所限制