（民商法学专业论文）论未注册商标的法律保护.pdf

导，使得未注册商标的商标功能得以有效发挥。为此，本文将对未注 册商标保护的相关问题进行理论探讨，并以此立足我国国情，提出实 质性的建议和意见。 本文主要采用文献分析法、比较分析及理论分析的的方法，在从 理论上明确未注册商标的含义及范围的基础上，采比较分析的方法， 对未注册商标与注册商标进行比较分析，并对是否应对未注册商标给 予法律保护进行理论探讨。从而结合我国目前立法现状与司法实践， 探讨并分析了我国保护未注册商标的法律基础及其现实基础，阐述我 国保护未注册商标之必要性。进而通过总结我国未注册商标的保护现 状及其缺失，结合我国现实情况提出完善我国未注册商标保护的具体 构想，以期对我国商标保护立法有所参考。 本文除引言与结语外，共分为三个部分，文章总共3 万余字。 本文第一章主要阐述了未注册商标的基本原理。以学界的各种观 点为基础，结合未注册商标的特征，分析出未注册商标的定义，即是 指不享有注册商标专用权，但经过生产经营者在商业中的实际使用， 已经具有识别和区分不同生产经营者的商品来源的标志。从范围上对 受保护的未注册商标进行界定，将未注册商标与注册商标进行比较分 析。接着提出学界对未注册商标是否进行保护的正反两面的争论，在 此基础上阐述并分析了我国保护未注册商标的法律基础及现实基础。 本文第二章首先基于我国现行法律的相关规定，阐述了我国法律 保护未注册商标的四项基本条件。接着分别从商标法、反不正当 竞争法及诸如民法通则、专利法在类的其他相关法律对未注 螋 册商标的保护现状进行深入分析，通过分析发现，未注册商标在我国 具有存在依据，且也规定了抢注未注册商标的禁止与救济，但我国目 前对未注册商标的保护仍难以走出困境，在此基础之上，总结并归纳 出我国各项相关法律在保护未注册商标上存在的种种缺失，指出我国 目前对于未注册商标的保护力度不足，内容不完善，救济手段单一等 诸多问题。 本文第三章针对保护未注册商标的缺陷与不足，并结合保护未注 册商标的理论及现实意义，探讨我国保护未注册商标的理论与方法， 以寻求更多我国未注册商标获得保护的法律途径，在此基础上提出保 护未注册商标的立法建议，以期能够对我国未注册商标保护的法律制 度的完善有所裨益。 关键词未注册商标，法律保护，商标专用权 a b s t r a c t t h ec u r r e n tt r a d e m a r k p r o t e c t i o nl e g i s l a t i o ni sm a i n l yr e f l e c t e di n t h e ”t r a d e m a r kl a w a n d ”a n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w f r o mt h e c u r r e n tt r a d e m a r kl a w , t h ea c tc o n f o r m st o ac e r t a i ne x t e n t ，t h e d e v e l o p m e n tt r e n do ft h ei n t e r n a t i o n a lt r a d e m a r kp r o t e c t i o n ，a b s o r b e dt h e p r i n c i p l e so fr e a s o n a b l ee l e m e n t s ，b u tn o tt h er e g i s t e r e dt r a d e m a r k sa n d r e g i s t e r e dt r a d e m a r k sa r ep r o t e c t e de q u a l l y s p e c i f i c a l l y , t h ed e f i c i e n c i e s r e f l e c tt h ew a yf o rt h ep r o t e c t i o no fp a s s i v eo b j e c to fp r o t e c t i o ni sn o t c o m p r e h e n s i v ea n dt h ep r o t e c t i o no ft h el i m i t e dt i m e t h ev i e wf r o m c h i n a s a n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w , u n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k st ob e p r o t e c t e d ，a n di t sr e f l e c t e di na r t i c l e5o ft h ea c t h o w e v e r , t h i sp r o v i s i o n w i l li n e v i t a b l ym a k ep e o p l ed o u b tw h e t h e rt h ev i o l a t i o n st op a s st h r o u g h t h e l a wa g a i n s tu n f a i rc o m p e t i t i o n os e e kj u d i c i a lr e l i e f o n l yf o rt h e w e l l - k n o w nc o m m o d i t yr e l a t e dm a r k s ? o b v i o u s l y , s u c har e q u i r e m e n t n o to n l yg r e a t l yr e d u c et h e a n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a ws t r o n ga n d e f f e c t i v ep r o t e c t i o n f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fs a f e g u a r d i n gt h ef a i m e s so f t h et r a d e m a r kd o e sn o th e l pt om o b i l i z et h en o n - w e l l - k n o w ne n t e r p r i s e s t oc r e a t eap o s i t i v e c h i n a sr e a ls i 删i o n ，b e c a u s et h el a wa l l o w sm a k i n g u n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k sa b o u n d ，t h el a wa l l o w su n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k s h a v et h es a m ep o s i t i o ni nt h em a r k e ta n dr e g i s t e r e dt r a d e m a r k s ，b u to n l y j u s tt og i v eu n r e g i s t e r e dw e l l - k n o w nt r a d e m a r k sa n df a m o u st r a d e m a r k s ( w i t hc e r t a i ni n f l u e n c eo nt h eu n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k ) t op r o t e c t ，a n dn o p r o t e c t i o nf o ru n r e g i s t e r e do r d i n a r yt r a d e m a r k t h i sc a nb es e e n ，c h i n a s p r o t e c t i o no fu n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k s a r en o t p e r f e c t ，t h ee x i s t i n g r e g u l a t i o n sh a sb e e nd i f f i c u l tt oa d a p tt oo u rc u r r e n tp r o t e c t i o no f u n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k s o ft h es t a t u s q u oi s n o tc o n d u c i v et ot h e m a i n t e n a n c eo fc h i n a ss o c i a la n de c o n o m i cd e v e l o p m e n ti no r d e r t h e r e f o r e ，ib e l i e v e ，a l t h o u g hu n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k sa n dr e g i s t e r e d t r a d e m a r k ss h o u l db eg i v e nt h es a m el e g a ls t a t u s ，b u ts h o u l da l s op a y e n o u g ha t t e n t i o nt ot h ep r o t e c t i o no fu n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k s ih o p eo u r l a wi nt h ep r o t e c t i o no fr e g i s t e r e dt r a d e m a r k sa tt h es a m et i m e ，c a na l s o g i v eam o r ec o m p r e h e n s i v ep r o t e c t i o no fu n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k sa n d u n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k ss t a n d a r d i z ea n dg u i d et h ei m p l e m e n t a t i o no f b e t t e r , u n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k s ，t r a d e m a r k sf u n c t i o nc a nb ee f f e c t i v e l y t h e r e f o r e ，t h i sa r t i c l ew i l lb eu n r e g i s t e r e dt r a d e m a r kp r o t e c t i o ni s s u e s r e l a t e dt ot h et h e o r e t i c a ld i s c u s s i o n ，a n db a s e do nt h ec o n d i t i o no fo u r c o u n t r y , s u b s t a n t i v es u g g e s t i o n sa n dc o m m e n t s r 一一1 f h i sp 印e ru s e sal i t e r a t u r e a n a l y s i s ，c o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n d t h e o r e t i c a la n a l y s i s ，m i n i n ga n a l y s i so nt h eb a s i so ft h em e a n i n ga n d s c o p e o ft h e t h e o r yc l e a r l yu n r e g i s t e r e d t r a d e m a r k s ，u n r e g i s t e r e d t r a d e m a r k sa n dr e g i s t e r e dt r a d e m a r k s ，a n d t h e o r e t i c a ld i s c u s s i o nt o g i v e l e g a lp r o t e c t i o nt od e a lw i t hu n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k s t h e r e b yc o m b i n i n g t h ec u r r e n t l e g i s l a t i v es t a t u sq u oa n dj u d i c i a l p r a c t i c e ，e x p l o r ea n d a n a l y z et h el e g a lb a s i sf o rc h i n a sp r o t e c t i o no f u n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k s o ft h e i rb a s i si n r e a l i t y , o nt h en e c e s s i t yo fc h i n a sp r o t e c t i o no f u n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k s a n dt h e nb ys u m m i n gu po u rc o u n t r yi sa r e g i s t e r e dt r a d e m a r ko ft h ec o n s e r v a t i o ns t a t u so fi t sd e l e t i o n ，c o m b i n e d w i t ht h er e a l i t yi nc h i n ap u tf o r w a r ds p e c i f i ci d e a st o i m p r o v eo u r c o u n t r yu n r e g i s t e r e dt r a d e m a r kp r o t e c t i o n ，i no r d e rt om a k er e f e r e n c et o c h i n a st r a d e m a r k p r o t e c t i o nl e g i s l a t i o n i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，i sd i v i d e di n t ot h r e e p a r t s ，a r t i c l e s ，at o t a lo fm o r et h a n3 0 ，0 0 0w o r d s t h ef i r s t c h a p t e rd e s c r i b e dt h eb a s i cp r i n c i p l e so fu n r e g i s t e r e d t r a d e m a r k s v a r i o u sv i e w so ft h ea c a d e m i ca n du n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k s o fc h a r a c t e r i s t i c s ，t oa n a l y z et h ed e f i n i t i o no fu n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k s ， a n dr e g i s t e r e dt r a d e m a r km e a ni td o e sn o te n j o y , b u tt h ea c t u a lu s eo f t h e p r o d u c t i o na n dm a n a g e m e n ti nb u s i n e s s ，a l r e a d yh a v et oi d e n t i f ya n d d i s t i n g u i s hb e t w e e nt h es i g n so ft h eo r i g i no ft h eg o o d so fd i f f e r e n t p r o d u c e r sa n d t r a d e r s d e f i n e df r o mt h e s c o p e o ft h e p r o t e c t e d u n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k s ，u n r e g i s t e r e d t r a d e m a r k sa n d r e g i s t e r e d t r a d e m a r k so f c o m p a r a t i v ea n a l y s i s t h e n r a i s e dt h ea c a d e m i c u n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k st op r o t e c tb o t hs i d e so f t h ed e b a t e ，d e s c r i b e da n d a n a l y z e dt h el e g a lb a s i sf o rc h i n a sp r o t e c t i o no fu n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k s a n dr e a l i s t i cf o u n d a t i o no nt h i sb a s i s t h es e c o n dc h a p t e rb e g i n sw i t ht h er e l e v a n tp r o v i s i o n so fc h i n a s e x i s t i n gl a w so nt h ef o u rb a s i cc o n d i t i o n so fc h i n a sl e g a lp r o t e c t i o no f u n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k s t h e n ，r e s p e c t i v e l y , f r o mt h e t r a d e m a r kl a w ”， a n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w , s u c ha st h e c i v i ll a w i tt t p a t e n tl a w ”u n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k so ft h ec o n s e r v a t i o ns t a t u so fo t h e rr e l e v a n tl a w s o ft h ec l a s s ，i n d e p t ha n a l y s i st h r o u g ht h ea n a l y s i sf o u n dt h a tu n r e g i s t e r e d t r a d e m a r k se x i s t e n c eo fb a s i si no u rc o u n t r y , a n da l s o p r o v i d e sf o r r e g i s t e r e du n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k sp r o h i b i t i o nr e l i e f , b u to u rp r o t e c t i o no f u n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k si ss t i l ld i f f i c u l to u to ft h ew o o d s ，o nt h i sb a s i s ， s u m m a r i z ea n ds u m m a r i z et h er e l e v a n tl a w si nc h i n ai np r o t e c t i o no f u n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k so nt h ee x i s t e n c eo fv a f i o u sm i s s i n g ，p o i n t e do u t t h a ti nc h i n af o rt h ep r o t e c t i o no fu n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k si n a d e q u a t e ， i n c o m p l e t ec o n t e n t ，s i n g l er e m e d i e sm a n yp r o b l e m s c h a p t e r i i it h ed e f e c t sa n d s h o r t c o m i n g sl i s t e d f o rt h ef r o n t c o m b i n e dw i t ht h e p r o t e c t i o n o f u n r e g i s t e r e d t r a d e m a r k so ft h e t h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e ，a n dt oe x p l o r eo u rt h e o r i e sa n d m e t h o d so ft h eu n r e g i s t e r e dt r a d e m a r kp r o t e c t i o n ，a n dl e g a lm e a n st o e x p a n dc h i n a su n r e g i s t e r e dt r a d e m a r kp r o t e c t i o n ，a n dt h ep r o p o s e d p r o t e c t i o ni sn o tr e g i s t e r e d t r a d e m a r ko fl e g i s l a t i v ep r o p o s a l si no r d e rt o b ea b l et op e r f e c tt h el e g a ls y s t e mo fo u rc o u n t r yu n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k p r o t e c t i o nb e n e f i t k e yw o r d s u n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k s ，l e g a lp r o t e c t i o n ，t r a d e m a r k r i g h t s 目录 引言2 第一章未注册商标基本理论3 第一节未注册商标与注册商标的比较分析3 一、未注册商标的定义及范围3 二、未注册商标与注册商标之比较分析5 第二节未注册商标法律保护的理论探讨8 一、学术界对未注册商标法律保护的争论8 二、我国保护未注册商标的法律基础及现实基础1 l 第二章我国现行法律对未注册商标的保护1 9 第一节我国法律保护未注册商标的条件1 9 一、不得违反商标法禁用条款的规定1 9 二、不得侵犯他人注册商标专用权1 9 三、不得冒充注册商标2 0 四、未注册商标的商品或服务不得侵犯消费者2 0 第二节我国现行法律对未注册商标的保护现状2 1 一、商标法对未注册商标的保护2 1 二、反不正当竞争法对未注册商标的保护2 6 三、其他相关法律对未注册商标的保护2 9 第三节我国现行法律对未注册商标保护之缺失3 1 一、现行商标法对未注册商标保护之缺失3 1 二、现行反不正当竞争法对未注册商标保护之缺失3 3 三、其他相关法律对未注册商标保护之缺失3 4 第三章完善我国未注册商标保护法律制度的建议。3 5 第一节完善商标法及其实施细则的相关规定3 5 一、明确未注册商标的法律地位3 5 二、明确相关概念、专业术语3 6 三、建立未注册商标在先使用权制度3 7 四、建立未注册商标信息备案制度3 8 五、确立未注册商标权利争端司法解决机制3 8 六、完善未注册商标的救济措施3 9 第二节完善反不正当竞争法的相关规定4 0 一、完善总则中的一般性规定4 0 二、在分则中增设未注册商标的具体规定4 1 三、对未注册商标的保护，放弃“知名 的条件4 1 四、明确相关概念、专业术语4 2 五、明确法律责任，加大处罚力度4 3 第三节完善我国其他法律的相关规定4 4 一、完善民法通则中保护未注册商标的法律依据4 4 二、在专利法及著作权法中增设援引条款4 4 三、在侵权责任法中明确对未注册商标所有人或使用人的保护4 4 结语4 5 参考文献4 6 引言 纵观各国商标权立法，商标权保护制度的完善在于商标注册制度和未注册制 度的完美结合。对各国来说，对注册商标的保护已是毋庸置疑的，争论的焦点主 要体现在是否应当给予未注册商标以保护? 应当给予未注册商标怎样的保护? 对未注册商标的保护，各国存在差异，而差异的根源在于各国所采取的不同的商 标取得原则。一般来说，采取使用原则的国家对未注册商标的保护程度较高，而 采取注册原则的国家对未注册商标的保护程度相对较低。 对于是否应当给予未注册商标以法律保护，国际公约( 巴黎公约和( ( t r i p s 协议) 虽未直接对未注册商标的保护作明确规定，但从其精神可以推出两个公 约都对未注册驰名商标进行保护。两大公约的精神代表了对未注册驰名商标保护 的国际立法趋势。因而，各成员国对于未注册驰名商标的保护几乎是没有争议的， 但是否所有的未注册商标都应当受到法律保护，公约未予明确提及，其成为各国 包括我国学者争论的一个焦点。 对未注册商标给予何种保护，就现有的研究文献来看，两大法系对未注册商 标的保护各具特色。英美法系国家大多采用使用原则，其主要通过商标制定法和 商标判例法两种模式来加以保护。而其在商标判例法对未注册商标的保护，主要 是通过与商标制定法并行的一种普通法民事诉讼“假冒 之诉来进行的。大 陆法系国家在商标权的获得上虽多采注册取得原则，但并不否认未注册商标的法 律地位，并通过各具特色的方式对未注册商标加以保护。以日本和德国为例，通 过其本国的反不正当竞争法和商标法等专门的单行立法从实体法上对未 注册商标加以保护。以法国为例，无反不正当竞争成文法，而依一般法律原则以 侵权之诉对未注册商标进行保护。 分析我国现有资料发现，我国通过商标法及反不正当竞争法对未注 册商标加以保护，但保护力度明显不足，难以适应目前我国未注册商标大量存在 的实际情况，难以满足我国经济发展的需求，因而，在理论上对未注册商标在我 国如何保护进行相关探讨，从而指导我国未注册商标保护实践，意义重大。 2 己i 。言 丁i目 纵观各国商标权立法，商标权保护制度的完善在于商标注册制度和未注册制 度的完美结合。对各国来说，对注册商标的保护已是毋庸置疑的，争论的焦点主 要体现在是否应当给予未注册商标以保护? 应当给予未注册商标怎样的保护? 对未注册商标的保护，各国存在差异，而差异的根源在于各国所采取的不同的商 标取得原则。一般来说，采取使用原则的国家对未注册商标的保护程度较高，而 采取注册原则的国家对未注册商标的保护程度相对较低。 对于是否应当给予未注册商标以法律保护，国际公约( 巴黎公约和( ( t r i p s 协议) 虽未直接对未注册商标的保护作明确规定，但从其精神可以推出两个公 约都对未注册驰名商标进行保护。两大公约的精神代表了对未注册驰名商标保护 的国际立法趋势。因而，各成员国对于未注册驰名商标的保护几乎是没有争议的， 但是否所有的未注册商标都应当受到法律保护，公约未予明确提及，其成为各国 包括我国学者争论的一个焦点。 对未注册商标给予何种保护，就现有的研究文献来看，两大法系对未注册商 标的保护各具特色。英美法系国家大多采用使用原则，其主要通过商标制定法和 商标判例法两种模式来加以保护。而其在商标判例法对未注册商标的保护，主要 是通过与商标制定法并行的一种普通法民事诉讼“假冒”之诉来进行的。大 陆法系国家在商标权的获得上虽多采注册取得原则，但并不否认未注册商标的法 律地位，并通过各具特色的方式对未注册商标加以保护。以日本和德国为例，通 过其本国的反不正当竞争法和商标法等专门的单行立法从实体法上对未 注册商标加以保护。以法国为例，无反不正当竞争成文法，而依一般法律原则以 侵权之诉对未注册商标进行保护。 分析我国现有资料发现，我国通过商标法及反不正当竞争法对未注 册商标加以保护，但保护力度明显不足，难以适应目前我国未注册商标大量存在 的实际情况，难以满足我国经济发展的需求，因而，在理论上对未注册商标在我 国如何保护进行相关探讨，从而指导我国未注册商标保护实践，意义重大。 第一章未注册商标基本理论 第一节未注册商标与注册商标的比较分析 一、未注册商标的定义及范围 ( 一) 未注册商标的定义 未注册商标仍是“商标 ，因此也应该符合商标的一般特征。其也由文字、 图形、字母、数字、三维标志和颜色的组合或者上述要素的组合而构成，其在不 与他人在先权利相冲突的前提下，还具有显著性和便于识别性等商标的般特 征。在具备上述商标的一般特征之外，未注册商标也有其特别之处，即未具备“注 册”这一形式要件，不享有注册商标专用权。关于未注册商标的定义，学界存在 诸多不同的表述方式，具有代表性的有： 第一种观点认为：“未注册商标是与注册商标相对应的概念，是指未依现行 商标法注册的商业标记。”1 、 第二种观点认为：“未注册商标，即未经商标局核准注册，没有取得商标专 用权的商标。”2 第三种观点认为：“未注册商标是指自然人、法人或者其他组织实际使用而 未申请注册或申请注册而未被商标局核准注册的商标。”3 第四种观点认为：“未注册商标是与注册商标相对应的概念，是指未依现行 商标法注册的商业标记，其作用同样在于区别不同经营者的商品或服务。”4 第五种观点认为：“未注册商标只是未注册而已，它须符合商标的一般成立 要件，与已注册的商标不应有所不同。具体而言，构成未注册商标应符合以下要 1 张玉敏商标保护法律实务北京：中国检察出版社2 0 0 4 年6 月版第2 1 9 页 2 陈耀东商标保护范围研究天津：天津人民出版社2 0 0 3 年1 月版第2 1 7 页 3 邓社民未注册商标法律保护的理论基础载于理论，2 0 0 6 年第3 期，第5 1 5 2 页 4 韦之论未注册商标的法律保护载于吴汉东主编私法研究( 第1 卷) 北京：中国 政法大学出版社2 0 0 2 年版第5 0 6 页 4 件，即该投入实际应用的标识应具有识别性，须无不得注册的情形。5 第六种观点认为：“未注册商标是指，虽然不享有注册商标专用权，但经过 生产经营者在商业中的实际使用，已经具有识别和区分不同生产经营者的商品来 源的标志。 6 笔者认为，对未注船商标进行定义应当从三个方面来把握：首先，从形式上 看，以是否注册为标准，未注册商标不具备经商标主管机关核准注册的形式要件。 其次，从法律状态上看，未注册商标不享有受商标法保护的商标专用权。其 不享有这种专用权的原因，既可能是从未申请注册过，也可能是申请注册而被商 标局驳回，还可能是曾经获准注册却由于各种原因而丧失了商标专用权。7 最后， 从功能上看，未注册商标是已经在商业活动中使用并且已具有商标实质功能的标 志，即已成为能够识别和区分商品或者服务来源的标志。 上述第一种观点所指出的未注册商标概念是将注册商标概念的直接反向推 导而得出，但其仅仅注意到了未注册商标未经注册这一形式要件，不够全面。第 二种观点虽然在第一种观点之基础上还强调了未注册商标不具商标专用权的特 ! l 生，但却忽略了未注册商标所具有的使用功能。第三种观点的缺漏在于没有将曾 经注册但丧失了专用权的商标考虑在内。第四种观点对未注册商标的实质功能进 行了较为准确的分析，但其不足之处在于，没有涉及商标的使用问题，也没有将、 曾经注册但丧失了专用权的商标考虑在内。第五种观点过于强调对未注册商标的 保护，弱化了未注册商标与注册商标的区别，未考虑到未注册商标不享有商标专 用权的法律状态。相比较而言，第六种观点兼顾了未注册商标在形式、法律状态 及实质功能三方面的考虑，概括较为全面，因此，笔者更倾向于上述第六种观点。 ( 二) 未注册商标的范围 未注册商标有广义与狭义之分。广义上的未注册商标是指未经商标主管机关 核准注册的所有商标，包括违法商标、禁止使用的商标和禁止注册的商标。狭义 上的未注册商标是指经营者在商业活动中使用的，未经商标主管机关核准注册并 且不违反商标法关于禁止性使用规定的商标。我国商标法第1 0 条的规定了 一些类型的标志不得作为商标而使用，该禁止性规定不仅适用于注册商标的权利 5 赵晋枚未注册商标的保护载于公平交易季刊，第2 卷第4 期( 1 9 9 4 年1 0 月) 6 文学商标使用与商标保护研究第四章北京：法律出版社2 0 0 8 年9 月版第2 1 4 页 7 同上。 确定、维持及撤销程序，同样适用于未注册商标。该法第4 8 条还规定适用禁止 性标记作为未注册商标的，将由地方工商管理部门予以制止，限期改正，并可以 予以通报或者处以罚款。8 由此，本文意在探讨保护的未注册商标的范围应当做 狭义的理解，即对于违反禁止使用规定的未注册商标不在本文的探讨范围内。 从未注册商标的知名程度而进行的分类来看，分为未注册驰名商标、未注册 知名商标及未注册普通商标。对于未注册驰名商标，国际国内基本都给予了较高 程度的保护，其保护程度甚至要高于已注册的普通商标。而对于未注册知名商标， 其保护程度虽不及未注册驰名商标，但国际国内立法也几乎都有所涉及。因此， 相对而言，未注册普通商标的保护存在较大的缺漏，其常常为各国立法所忽略， 而现实中未注册普通商标的大量存在使得对其的保护已迫在眉睫。因而，弥补未 注册商标的保护缺憾，也是本文探讨的价值所在，本文将讨论的未注册商标的范 围主要集中在对未注册普通商标的保护之上。 二、未注册商标与注册商标之比较分析 注册商标是指，经国家商标主管机关核准注册而使用的，具有识别和区分不 同生产经营者的商品来源的标志。未注册商标是指，虽然不享有注册商标专用权， 但经过生产经营者在商业中的实际使用，已经具有识别和区分不同生产经营者的 商品来源的标志。根据我国商标法规定，、除了人用药品、烟草制品、兽药必 须使用注册商标外，其他商品既可以使用注册商标，也可以使用未注册商标。未 注册商标与注册商标相比，两者既有联系又有区别： ( 一) 未注册商标与注册商标的联系 二者的联系表现在，都是商品经济条件下不可或缺的商标类型，它们都具备 商标的本质特征，都具有识别商品或者服务来源的功能和作用。 商标法理论一般认为，作为区别商品或者服务来源的标记，商标具有信息性 和显著性两大本质特征，因而作为商标的两种基本类型，注册商标和未注册商标 都具备信息性与显著性这两大基本特征。信息性是指商标能够区别商品或者服务 的来源。商标是一种信息，它作为生产经营者的产品或服务的表征，实际上是商 品或服务的一种综合的信息表现：商标通过简明、清晰的语言、文字、图形及其 组合，将复杂的信息系统化、抽象化；显著性又称商标的识别性，是指商标能够 8 文学商标使用与商标保护研究第四章北京：法律出版社2 0 0 8 年9 月版第2 1 5 页 起到区别作用的特性。商标的显著性，是指构成商标的文字、图形或其组合从总 体上具有明显的特色，能与他人同种或类似商品上的商标区别开来，在市场交易 中足以使一般人据以辨别不同经营者提供的商品或服务，即商标具有独特性和可 识别性。商标是由一定的文字、图案、颜色或其组合构成的，这种设计必须具备 一定的显著性，才能够与其他商品相区别，这也是消费者辨认商品、区别商品及 其来源的重要基础。9 上文已提到商标具有信息性和显著性，而正是商标的信息性和显著性特征使 得商标具备了区分功能，而商标最基础的功能就在于识别。而不论注册商标还是 未注册商标，都是经营者在商品或服务上使用的用于区别商品或服务来源的具有 显著特征的人为标记。1 0 从经营者的角度来讲，商标对其来说是一种品牌的象征， 使其商品或服务为公众知晓，并逐渐获得承认，因而带来经济效益与社会效益。 经营者的目的无非是生产或销售自己的商品，或者提供某种服务，由于商标具有 显著的特征，消费者就能据此商标将他们中意的商标的商品与其他厂商生产的同 类产品区别开来。从消费者的角度来讲，商标是消费者选择产品或者服务的依据， 其识别性帮助消费者识别以选择购买符合其需求的产品或服务。 ( 二) 未注册商标与注册商标的区别 二者的区别主要表现在法律保护的依据、法律地位、公信力及稳定性四个方 面： 1 、法律保护的理论依据不同 注册商标的法律保护是基于商标注册而获得法律保护，而未注册商标的法律 保护是基于商标的在先使用而获得法律保护。 2 、法律地位不同，表现在以下两个方面： 一是商标权人是否享有商标专用权。所谓商标专用权，是指商标权人对其注 册的商标所享有的排他性使用权。注册商标权人享有商标专用权，包括续展权、 转让权、许可权等权利内容，而未注册商标权利人没有这几项权利内容。可见， 在注册原则之下，法律一般给予注册商标更优的保护，促使人们对商标进行注册 9 张南论未注册商标的立法保护 对外经济贸易大学硕士学位论文 北京：对外经贸 大学2 0 0 5 年第1 2 页 1 0 耿娟娟论未注册商标的法律保护 中国政法大学硕士学位论文 北京：中国政法大 学2 0 0 9 年第2 页 丽使商标获得更优| ；! i 钉保护。二是商标权人的权利与义务是否对等。从国际上及我 国国内的相关立法来者，大多都对注册商标以明确的条款加以傈护，丽对于未注 册勰标( 未注攫驰名商标除外) ，少有甚至基本没有明确的条文对其进行保护， 除了一些商标立法相对先进的圈家外，大多数圜家对未注_ j 璐商标的保护韶是有限 熊，镬用未注辫商标所享有的权利也是非常有限的。然两，所有国家仍然将未注 船齑标纳入国家的商标管理之中。女日未注册商标在我因不仅不享有商标专湖权， i t 1 i i 商标法第i o 条和第4 8 条还规定使斓未淀蠡睁商标不得蘅充注孵商标；未 注麓商标要与注题商标一样不得违反商标的禁凰祭款以及商品不褥糨制滥造、数 次充好、欺骗消费者。由此可见，对于未注册商标丽言，其义务蹩远远大于其权 利的，其掇剩和义务闽的不对等性盥丽易见。 3 、公信力不确 一方藤，未注册商标的使阑，仅在使耀麓糊内具有公示效力，不如注册商标 登记注朋的范圈来得大，使用过程中很容易构成对注嚣畿标的侵杈。另一方碗， 由于注鹏商标是由经商标登记枫关梭准注瓣的，公众基于对阂家行政管理枫关对 商标及其商晶的质量监管幽信毅和认同，从而在心理上更加倍赖注册商标的商 品，因此在商品的选择上也更加懒向于注册商标晌商龋。丽未注册商标因为没有 经过工商行政机关的核准登记，、公众在心理上就较为缺乏认同感和信任感，阕而 在葜选鹏商晶时容易排斥未注膀商标的商品。 4 、使耀的稳定性不阂 注船商标因注尉行为两取得了商标专闳权，因丽具有独占性和排他性，能够 受到商标法较为全面i 的保护。当发生他人 曼犯注册商探专用权之情况，商标权人 得请求法律给予相应救济，因丽熟在使溺上具有一定程度的稳定矬。而未注册商 标不能取彳寻商标专用权，不具独占性耱排傀性，因而其在多数情况下是不麓受到 商标法保护的。因此，未注册商标处于一种不稳定的状态且随时都可熊与他人的 注煺商标穗阀或棚近似丽被认定为侵权行为，其在使用上不如注鹏商标那样具有 稳定性。 第二节未注册商标法律保护的理论探研 一、学术界对未注册商标法律保护的争论 对未注册商标的法律地位问题，理论界主要存在以下几种观点：一种观点认 为，既然法律没有以明确的条款对未注册商标的保护做明确规定，那么未注册商 标就不合法，因而其不应受到保护