（民商法学专业论文）论公司自治与司法干预之冲突与衡平.pdf

摘要 新公司法秉承了公司自治的商事精神，注重彰显股东自治与公司自治， 使得任意性规范的适用范围得以拓宽与延展，但同时，为了有效规范公司自治的 行为，又增加了司法介入公司运作的空间。可见公司法在应然层面上对于公司自 治与司法干预的平衡上作出了具体的法律规范。然而，在实然层面上，丰富多彩 的生活画面远非公司法的几百个条文所能全部摄取，正是在此意义上来看，公司 自治与司法干预实际上存在着动态的不均衡。基于此考虑，笔者以公司自治与司 法适度干预作为研究对象，以二者之间存在的冲突现象作为研究视角，寻求二者 在司法实践中的衡平之道。 首先，文章对公司自治的内涵与实质进行分析，揭示出公司自治的理论基础 在于私法自治原则和公司合同理论，其表现形式主要在于公司具有独立的法人人 格和完备的公司章程。立法与司法对公司的独立人格与公司的意思自治应当给予 一定的尊重，这也符合市场经济发展的要求。 其次，文章认为，公司作为法入主体，其民事行为要受到民法上权利不得滥 用原则的限制，此表现在公司制度中就要求国家权力对公司自治加以限制。从广 义上来说，公司自治与国家干预之间存在对立统一的关系，因为法律不仅仅只关 注个体权利的保障，同时也更加注重对个体权利行使过程中的非理性行为进行约 束和控制，更加注重社会本位。反映在实践的层面上，司法干预对于具体纠纷需 采取个案裁判的方式解决，因此司法干预应当准确把握公司法的属性，精确解读 公司法则，并坚持适度原则，从而才能将公司自治与司法干预之间存在的冲突关 系实现动态的平衡。 再次，考虑到公司自治与司法干预之间存在的互动关系，作为裁判机关应当 强调司法有限介入的审判理念，树立利益衡量的裁判理念，并遵循公司自治为主、 司法干预为辅，程序性干预为主、实体性干预为辅，商法规则优先适用、民法规 则补充适用等规则，对二者之间的关系作出衡平，否则，无论是公司自治的权利 延伸，还是司法权利的无限扩张，都将对整个社会造成极大的侵害。 最后，针对司法实践的多样性，文章区分有限公司和股份公司、任意性规范 与强制性规范以及公司内外部关系等不同方面，试图对公司自治与司法适度干预 在实践中应如何衡平作出了相应的解析和构想，旨在寻求裁判的统一性和完整 性。 关键词：公司自治，司法干预，适度，衡平 t h en e wc o m p a n yl a wa d h e r e st ot h ep r i n c i p l eo fc o m p a n ya u t o n o m yi n b u s i n e s sl a w , e m p h a s i z e ss h a r e h o l d e ra n dc o m p a n ya u t o n o m y , e n a b l i n gt h er a n d o m n o r m st oh a v ew i d e rs c o p eo fa p p l i c a t i o n h o w e v e r , i no r d e rt oe f f e c t i v e l yr e g u l a t e c o m p a n ya u t o n o m y , i tc r e a t e sc e r t a i nr o o mf o rj u d i c i a li n t e r v e n t i o no fc o m p a n y m a n a g e m e n t , t h e r e f o r ep r o v i d i n gc o n c r e t en o r m sf o rt h eb a l a n c i n go fc o m p a n y a u t o n o m ya n d j u d i c i a li n t e r v e n t i o n 。n e v e r t h e l e s s ，r e a l i t yg o e sf a rb e y o n dt e x t s t h e r e e x i s t sd y n a m i ci m b a l a n c eb e t w e e nt h et w oi nr e a l i t y f o rt h i sr e a s o n , t h ea u t h o r , t a k i n gc o m p a n ya u t o n o m ya n dj u d i c i a li n t e r v e n t i o na ss u b j e c to fr e s e a r c ha n df r o m t h ep e r s p e c t i v eo ft h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h e m , s e e k st of r e dt h ew a yo fb a l a n c i n gi n j u d i c i a lp r a c t i c e f i r s t l y , t h ea r t i c l ea n a l y s e st h en a t u r eo fc o m p a n ya u t o n o m y , r e v e a l st h a tt h e t h e o r e t i c a lb a s i so f c o m p a n ya u t o n o m yl i e si nt h ed o c t r i n eo f a u t o n o m yi np r i v a t el a w a n dt h ec o m p a n yc o n t r a c tt h e o r y , a c c o r d i n gt ow h i c hac o m p a n ys h a l lh a v ef u l la n d i n d e p e n d e n tp e r s o n a l i t ya n da s o u n da r t i c l eo fa s s o c i a t i o n s l e g i s l a t i o ns h o u l dp a y c e r t a i nr e s p e c tt ot h ei n d e p e n d e n tp e r s o n a l i t ya n da u t o n o m yo f c o m p a n y , w h i c hi st h e v e r yn e e do f e c o n o m i cd e v e l o p m e n t s e c o n d l y , t h ec i v i la c t so fc o m p a n ys h a l la l s ob es u b j e c tt ot h ep r i n c i p l eo f n o r i g h ta b u s e s i np r i v a t el a w , t h e r e f o r e ，t h es t a t es h a l lb ea l l o w e dt or e s t r a i nt h e a u t o n o m yp o w e ro fc o m p a n y i nb r o a ds e n s e ，t h ec o m p a n ya u t o n o m ya n dj u d i c i a l i n t e r v e n t i o ne n j o y sar e l a t i o n s h i po fa n t i n o m ya n di d e n t i t y e f f e c t i v e l yj u d i c i a l i n t e r v e n t i o ns h a l lb eb a s e do nt h ea c c u r a t ec o m p r e h e n s i o no ft h en a t u r eo fc o m p a n y , t h ep r e c i s ei n t e r p r e t a t i o no fi t sr u l e sa n dr e g u l a t i o n s ，a n dt h ea d h e r e n c et ot h e p r i n c i p l eo fm o d e r a t i o ni no r d e rt oa c h i e v et h ed y n a m i cb a l a n c eo fr e l a t i o n s h i p b e t w e e nc o m p a n ya u t o n o m ya n d j u d i c i a li n t e r v e n t i o n ， t h i r d l y , i nc o n s i d e r a t i o no ft h ei n t e r a c t i v er e l a t i o m h i pb e t w e e nc o m p a n y a u t o n o m ya n dj u d i c i a li n t e r v e n t i o n , t h ej u d i c i a r ys h o u l ds t i c kt ot h ep r i n c i p l eo f l i m i t e di n t e r v e n t i o ni nj u d i c i a lp r a c t i c e ，c u l t i v a t et h en o t i o no fb a l a n c e db e n e f i t si n a d j u d i c a t i o n t h ef o l l o w i n gp r i n c i p l e ss h o u l db em a i n t a i n e dt oa c h i e v et h eb a l a n c e t h e r eb e t w e e n ：t h ep r i n c i p l eo ft a k i n gc o m p a n ya u t o n o m ya st h em a i nm e t h o da n d j u d i c i a li n t e r v e n t i o na st h es u b s i d i a r ym e t h o d ；t a k i n gp r o c e d u r a li n t e r v e n t i o na st h e m a i nm e t h o da n ds u b s t a n t i a li n t e r v e n t i o na st h es u b s i d i a r ym e t h o d ；t a k i n gr u l e so f b u s i n e s sl a wa st h em a i na u t h o r i t i e sa n dr u l e so f c i v i ll a wa st h es u b s i d i a r ya u t h o r i t i e s ， a n ds of o r t h o t h e r w i s e ，e i t h e rt h ee x p a n s i o no f c o m p a n ya u t o n o m yo rt h ei n f i n i t e e x p a n s i o no f j u d i c i a lp o w e r sw i l lc a u s eg r e a th a r mt ot h es o c i e t y f i n a l l 弘t h ea r t i c l ea n a l y s e sa n dp r e s e n t si d e a sa st oh o wt oa c h i e v eab a l a n c e d r e l a t i o n s h i pb e t w e e nc o m p a n ya u t o n o m ya n dj u d i c i a li n t e r v e n t i o ni np r a c t i c es oa st o o b t a i ni n t e g r i t ya n du n i t yi na d j u d i c a t i o n , f r o mt h ep e r s p e c t i v e so fn o to n l yt h e l i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n ya n dj o i n ts t o c kc o m p a n y , t h er a n d o mn o r ma n dc o m p u l s o r y n o r m ，b u tt h ei n t e r n a la n de x t e r n a lr e l a t i o n s h i p so f c o m p a n y k e yw o r d s ： c o m p a n ya u t o n o m yj u d i c i a li n t e r v e n t i o n m o d e r a t i o n b a l a n c e 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：刁馏仰饥岬年( 。月如日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作 导师签名： 伽叼年 己，7 年 【。月加日 ，月3 ，日 第1 章引言 随着经济的不断发展，公司已作为社会经济生活中的最主要的主体与最重要 的企业形式，成为市场经济的主导力量，扮演着越来越重要的角色。由此，现代 经济的主体形式也形成了由自然人与公司法人构成的二元制的主体结构。根据现 代公司原理，公司具有独立的法律人格，能形成自己独立的意思，对外能以自己 的财产对行为的后果承担独立的责任，与自然人一样，已成为独立的私法主体， 并能根据其自身的自由意志实现自治的要求，充分享有自治权。2 0 0 5 年新修订 的公司法，秉承了公司自治的商事精神，突出注重股东和公司的自治权，处 处虑及公司参与方的谈判空间，大大拓宽了任意性规范的适用范围，弱化了政府 对公司设立和运作的不必要限制和干预，取而代之的是拓展了司法介入公司运作 的空间，使法院对公司事务的司法审查权在深度和广度上有所延展。 公司主体能够实现意思自治是其私法主体权利自由的体现，但是公司的自治 并不表示其自由的实现可以不受任何的限制。在社会经济生活中，公司作为一种 营利性的组织，其自由和行为不可避免地会影响其他私法主体的利益，出现利益 冲突，甚或损害其他主体的意思自治和行为的实现，因此必须在其实现公司自治 的同时对其进行适度的规制，以求社会经济和利益的均衡发展。 从司法层面上来说，法院应当适时介入公司涉及的各种法律关系之中，以提 供救济和矫正的法律途径，但应当遵循司法适度干预原则谨慎而为。毕竟司法权 不能取代公司正常的商业判断，法官也必须首先尊重公司的意思表示自由和公司 自治权。至于司法干预的“度”的把握，不仅有其自身的标准和行使原则，而且 还应区分不同的场合和情形，如此才能实现公司自治与司法干预的平衡。 第2 章缘由：公司自治的发展与拓深 2 1 公司自治的内涵与实质 随着社会经济的发展，新型的“二元制”市场主体形式取代了过去的自然人 “一元制”主体形式，公司与自然人共同构成了当代市场经济交往的当事人。作 为法律上认可的组织体，1 公司具有独立的人格，其在经济活动中自然也就拥有 与自然人同样的经济地位和经济主体资格。2 在私法自治原则下，既然自然人享 有意思自治，那么公司同样也应享有公司的“意思自治， ，只不过公司意思的形 成需要借助于公司的机关，这也恰表明公司与自然人在自治能力和组织结构上的 不同。而既然公司作为独立的法人主体，有自己的意思表示机关，能形成自己独 立的意思，加之公司有自己独立的财产作为承担独立责任的物质基础，那么，公 司自然就与其投资主体股东相分离，正是在此意义上，公司自治不同于股东 自治，公司自治代表的是公司这一独立法人的意志，而不是公司股东的个人意志 表示。作为理性的市场主体，公司为了自身的利益最大化，在法律范围内充分的 运用其自由意志进行理性决策，参与经济交往和管理公司内部事务，不受非法干 扰，并承担这种行为所带来的结果。因此，公司自治包含了双重涵义：3 一是从 外部关系来讲，公司是独立的法人，享有自主决策公司事务、自行负担盈亏的自 由和能力，不受政府的任何干涉；二是从公司治理结构来讲，公司应是民主性团 体，公司的参与者可以通过公司章程协商决定公司权利义务的配置、风险利润的 分配、激励约束机制的设置运行等一系列事宜，他人甚至包括法律及其执行机构 等均不得擅自介入。 2 2 公司自治的理论基础 2 2 - 1 私法自治原则 私法自治是大陆法系国家规范私法关系的基本原则，它体现了经济自由的理 念和自由竞争的要求，被奉为市场经济的法律基础。私法自治之原则，或个人意 思自治之原则，是指私人的生活关系原则上由各个人依其自由意思予以规律，它 使私人成为法律关系的主要形成者，国家只消极地加以确认，而畀以拘束力，不 - 关于公司法人本质的争论，有法人“否定说”、法人“拟制说”、法人。实在说”等不同的学说和理论 法人“实在说”又包括“有机体说”和“组织体说”。“组织体说”为较为公认的学说。参见王红一：公司 法功能与结构法社会学分析，北京大学出版社2 0 0 2 年版，第9 卜9 3 页。 。当然从经济的影响力角度来看，公司的经济影响力往往远高于自然人，特别是上市公司，跨国公司等 3 贺少锋：“公司自治国家强制司法裁判”，人民法院报2 0 0 5 年6 月1 3 日第6 版 2 宣妄加干涉。可见，私法自治原则体现了自由经济对传统约束的打破，以及在 自由竞争的市场经济基础上的近现代法学意思自由思想和原则的产生及发展。 由于私法自治着重强调行为主体从自身的意志出发，通过充分的意思和行为 自由，实现其自身的利益和价值，因此出于对行为主体意思自由的尊重和强调， 民法领域往往将私法自治等同于意思自治。意思自治的涵义，是指民事主体依照 自己的理性判断，自主参与市民生活，管理自己的私人事务，不受国家权力和其 他民事主体的非法干预。5 该原则系以经济学上的理性经济人假设为出发点，认 为每一个理性的个人都会根据自身利益最大化的需要作出判断和决定，通过市场 上的自由交易，使得有限的资源得到合理配置，在最低成本下产生最大收益，从 而使整体的社会利益也达到最大化。于是，作为“二元制”市场主体之一，公司 自然也应与自然人一样，均需遵循意思自治原则，这既反映了公司法具有私法特 性，。也体现了市场经济发展的要求。因此，公司自治是意思自治原则在公司制 度中的具体体现，只不过从形式和内容上来看，过去的个人意思自治已发展为包 括公司主体制度形式上的公司自治。 2 2 2 公司合同理论 按照新古典经济学的公司合同理论，公司“乃一系列合约的联结”，这“一 系列合约关系”，包括同原材料或服务的卖方签订的供应合同，同向企业提供劳 动力的个人签订的雇佣合同，和债券持有人、银行及其他资本供应方签订的借贷 合同以及和企业产品的购买方签订的销售合同等。7 简而言之，公司本身是一套 合同规则( 系列合同或合同之网) ，是许多资源缔结合约的当事人股东、债 权人、董事、经理、供应商、客户之间的协议。8 因为现实经济生活复杂多 样，各个公司的制度安排要满足不同的需要、适应不同的环境，这就要求公司制 度具有高度的弹性，且必须考虑到当事人缔约时有足够的选择自由。只要这种合 约没有造成消极的外部成本，法律就应该对之采取尊重和宽容的态度。因此，公 司法本质上是合同性的，原则上应当是任意法。9 杨崇森：“私法自治制度之流弊及其修正”，郑玉波主编；民法总则论文选辑( 上) ，五南图书出版公司 1 9 8 4 年7 月版，第1 0 1 页。转引自王红一：公司法功能与结构法社会学分析，北京大学出版社2 0 0 2 年 版，第8 6 页。 李开国、张玉敏主编：中国民法学，法律出版社2 0 0 2 年版，第4 3 页。 6 公司法究为私法抑或为公法，目前学界争论的比较激烈，尚无定论。笔者倾向于认为，随着公司法的任 意性规范的增多，公司法的私法特性也越来越明显，但公司法作为一部市场管制法的公法特征仍不能忽视。 7 迈克尔詹森、威廉姆麦克林：。企业理论：经理行为、代理成本和所有权结构”，孙经纬译：企业的 经济性质，上海财经大学出版社2 0 0 0 年版，第4 1 1 - 4 1 3 页。罗培新：公司法的合同解释，北京大学出 版社2 0 0 4 年版第2 2 页。 蒋大兴；公司法的展开与评判方法判例制度，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 8 7 页。 美 理查德a - 波斯纳：法律的经济分析下册，蒋兆康译、林毅夫校，中国大百科全书出版杜1 9 9 7 3 按照公司合同理论的逻辑，既然公司本质是一套公司规则，那么公司的设立、 运行，乃至解散、清算，完全是合同当事人自由谈判的问题，公司法似乎并无存 在的空间，那么为何会产生公司法昵? 对此，公司合同理论认为，公司法是一套 示范合同文本，其存在价值主要体现在两个方面：( 1 ) 缔结合同需要成本，无论 是协商谈判，还是将谈判结果表述为具有法律意义的文件都需要投入人力、物力， 在这种情况下，提供一套可供各方选择采纳的示范合同规则是有效率的，而公司 法正能起到此种作用。在合同法领域，法律作为一种“大众化”条款供应者的作 用已得到充分的解释和发展，公司法也有同样的作用。( 2 ) 公司规则是一种“公 共产品”，具有非竞争性和非排他性的特点，不仅生产者无法得到全部收益，而 且理性的消费者消费公共产品也不愿为其生产作出贡献，因此，由市场提供公共 产品是无效率的。而且由于公司法的目的也在于提升整个企业机制的经济效益， 那么这样的产品也适宜由国家提供。这就决定了公司规则作为一种公共产品，只 能由国家( 立法和司法机构) 来提供。”由此可见，公司法实际上就是一个开放 式的标准合同：公司法所提供的“示范合同文本”是可由当事人自由选择的，当 各方选中了一项制度安排并把它写入公司章程时，有关条文自然生效：当各方未 对某种情形加以规定，而这种情形出现的时候，公司法的有关条文即自动填补空 白、发生效力，按罗培新博士的话说，此时公司法起到了“缝隙填充剂”的作用； 如果各方认为某些条文对于将要或已经成立的公司不适用，则尽可以另行磋商合 适的条款。因此，公司法正是具有了任意法的品性，给公司当事人留下了较大的 创造空间，从而也突出体现了公司自治的本质属性。 2 3 公司自治的表现形式 2 3 1 外部表现形式为公司的独立人格。 公司成为市场主体形式之后，要求能够实现公司自治，独立地以公司自己的 名义从事经营活动。公司能否实现自治，关键是看公司是不是法律上独立的人， 是否能像自然人主体一样享有意思自治的权利，具备法律上承认的独立的主体资 格。因此公司是否真正的具有独立人格成了公司实现自治的前提和基础。“ 公司的独立人格意味着公司一经合法成立，其本身就是法律上所认可“人”。 作为法人，它和自然人一样享有广泛的权利能力和行为能力。它可以拥有自己的 财产，缔结合同，并以自己的名义起诉或应诉。换言之，公司的财产属于公司而 年6 月版，第5 1 9 页。 ”汤欣：公司治理与上市公司收购，中国人民大学出版社2 0 0 1 年版，第2 5 2 7 页 “张雪强：论公司自治权及其限度，西南政法大学2 0 0 6 届硕士学位论文，第1 5 页。 4 。 非股东或董事，由公司业务所产生的权利和义务，归公司而非股东享有或承担： 因公司行为导致的诉讼，公司是诉讼中的当事人，以公司的名义参与诉讼，而与 股东无关。 但是，任何问题都不能孤立去看待。公司独立人格的背后恰蕴涵了另一种重 要的制度，即股东有限责任制度。公司独立人格的取得是公司独立责任的保障下 实现的，而公司独立责任又与股东有限责任相辅相成。公司责任的独立，或者说 公司法人之独立责任，却又是通过股东有限责任制度来建立并加以维护的，这也 是股东有限责任价值之根本所在。”只有公司责任与股东责任完全分离，公司法 人才能真正走向独立，公司才能获得自治之基础。可见，公司的独立责任和股东 的有限责任为公司带来了独立人格，而独立的公司人格为公司实现自治提供了条 件，它们均是公司自治的实现途径。 2 3 2 内部表现形式为公司章程 公司章程是根据私法自治的原则制定的，目的在于约束股东之间、股东与其 他公司机关之间行为，维护股东、公司的利益，从其性质来看，它是公司这样的 商事主体的自治规章，是公司成员必须遵守的“小宪章”。公司章程作为公司组 织和行为的内部规则，体现的是在公司法人主体形式下的公司股东意思表现的一 致性，从另一角度来说，公司章程也为股东自身的意志设定了“意思自治的空间”。 公司章程不是由国家或者某种强制力量为公司所制定的，而是由公司自己依 照法律自行制定并由公司自己来自觉执行，并不具有任何外来强制力迫使公司来 执行其章程。公司章程作为公司内部的规章制度，其作用力也仅仅及于制定该章 程的公司，对其他民商事主体并不具有约束力。因此，公司章程代表的是公司自 己的意思要求，充分地体现了公司自治。具体到实现的具体方式上，就是公司对 公司章程所涉及内容的自由决定权。虽然在形式上，有的内容是公司章程必须记 载的，但也只是为了追求章程形式上的完整性，对于记载事项的具体内容，则完 全由公司自由决定。”当然，公司意思的表达、公司章程的制定，乃至公司的运 作，尚需要公司的意志实施主体公司机关来完成，从某种意义上说，公司章 程是公司意志的全面和集中的记载和体现，公司机关则是公司意志实现的载体和 手段，二者的统一，才是公司自治权实现的完整内部途径。因此，公司的有效运 行不能仅仅依靠设立这些抽象的机关和规则，更为重要的是，这些机关成员能够 依照公司法、公司章程等规则，为了公司和全体股东的利益行事。“公司不仅仅 “虞政平：股东有限责任现代公司法律之基石法律出版社2 0 0 1 年版，第1 5 页。 ”张雪强：论公司自治权及其限度，西南政法大学2 0 0 6 届硕士学位论文，第1 2 页。 5 是一个独立的法律主体，就行使公司权利的公司各机关的具体成员而言，公司实 际上可以说是一种特殊的私法秩序。”“ “张开平：公司权利解构，中国社会科学出版社1 9 9 9 年版，第2 2 9 页。 6 第3 章冲突：公司自治与司法干预的对立与协调 随着时代和经济的不断发展，在以经济关系为重要内容的社会价值观中，国 家对于价值保护的重点也会发生转变。法律作为对经济关系和社会关系调整的主 要方式和手段，集中体现了经济与社会的变化。公司作为经济主体形式之一，其 权利和责任形式在整个的发展过程中也在随之发生改变。社会经济关系和法律关 系的内容多样化，使得公司这种主体的权利和责任内容也变得更复杂，公司不再 是一味的追求自由而不视其他，公司自由如同自然人的意思自由一样，要受到民 法上权利不得滥用原则的限制，此表现在公司制度中就要求国家权力对公司自治 加以限制。可以说，政府权力与商人利益是公司法中同时关注的两个方面，它们 互相排斥也互相依存，二者的关系主要归结于博弈的结果。” 3 1 公司自治与国家干预的对立统一 随着自由市场经济的发展和大型企业的出现，环境污染、竞争混乱、贫富分 化、弱势群体利益得不到保护等问题不断涌现，市场这只“看不见的手”逐渐 凸显其功能缺陷，国家这只“看得见的手”则不断伸向经济领域进行各种干预， 国家从“消极的守夜人”走向无处不在的干预者，于是，针对市场失灵说，沿着 信息不对称和机会主义行为两条路径采取国家强制，”运用多种手段对公司事务 进行间接或直接的调控成为各国现实的选择。立法的指导思想也从对个人本位的 偏重转向了对社会本位的偏重，使得法律不再仅仅只关注对个人权利的保障，同 时也更加注重对个人权利行使过程中的非理性行为进行约束和控制。对社会本位 的日益关注必然衍生出公共利益原则，公司及其行为的价值追求不再仅仅体现为 个人利益的最大化，其只有在符合社会整体功利的前提下才能得到肯定性的评 价。 在公司法中，国家可以基于促进效率和实现公平的两重目标进行强制。就效 率目标而言，论者主要是从以下几个方面阐述：首先是“不完整的信息”问题， 包括系统性的信息问题和信息不均衡问题。这就会产生公司合同存在“缝隙”、 公司合同制订中进行欺诈、“柠檬市场”等现象，造成资源的浪费：其次是私人 ”江眺：公司法：政府权力与商人利益的博弈一以 和 为中心，中国政法丈学出版 社2 0 0 6 年版，第3 页。博弈是指系统内互相冲突的双方，表现出斗争与联合、对抗与非对抗等关系，而竞 争的结果不仅依赖于一个人的抉择及机会，且依赖于所有局中人的行为。参见冯契主编；哲学大辞典 上海辞书出版社1 9 9 2 年版，第1 5 2 8 页。 ”“看不见的手”一直被公认为现代市场经济的“准则”，这“准则”是由亚当斯密在其著名的国富 论中提出的。现“看不见的手”已成为最流行和最推崇的名言。参见崔之元：r 看不见的手”范示的悖 论，经济科学出版社1 9 9 9 年版，胡鞍钢“前言”第1 页。 ”邓辉：论公司法中的国家强制中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第8 6 页。 7 订立合同成本巨大，国家遥过强制性的法律规定可以减少该成本并帮助对市场缺 乏准确判断的投资者：最后，国家强制可以解决“消极的外部因素”和“集体行 动”问题。”就公平目标而言，国家强制会适当地阻止那些欺诈、误导，胁迫行 为，给予弱势地位者提供权利救济，对公司的实际控制者科以严格的信义义务， 强化公司的社会责任观念，以维护中小股东和利益相关者的合法权益，从而实现 公正对待和相互之间利益的平衡：国家强制也同样可以限制竞争的无序，创造公 平的市场竞争机制，确保市场参与者遵循基本的道德准则。国家强制在公司法中 主要以强制性规范的形式予以体现，这些规范不容许公司或其参与者通过协议加 以变更或排除适用。因此个人权利的实现与公共权力的行使、个人利益的至上与 公共利益的追求，必然导致公司自治与国家强制之间产生冲突。 但从另一个角度来看，公司自治并不必然排斥国家强制，公司自治追求效率， 通过主体对个人利益的追逐实现资源的合理配置，促进经济发展，增加社会整体 财富；国家强制追求社会公平，使主体在公平的基础上自由竞争，促进公共福祉 的实现，保护个人权利的依法行使。抛开公司自治，国家强制就会成为经济专制； 抛开国家强制，公司自治就得不到保障，自治成为句空话，二者唇齿相依、共 存互补。公司自治与国家强制之间的最佳分界问题，成为公司立法、执法、司法 中的重点和难题，也成为学界激烈争论和永恒探讨的话题。公司自治的保障、国 家强制的实现是一个系统工程，它有赖于市场主体的自律，道德机制的建立和完 善，法律的制定和实施，而法律的稳定性和强制力使其成为至关重要的因素。同 时，由于立法的滞后、僵化和不确定性以及“无救济则无权利”的至理，行政执 法的随意性、扩张性和行政权力从市场中的逐步退出，司法就担负起了保障公司 自治权利、克服公司自治弊端、保证国家强制顺利实现的重任。” 3 2 司法干预应有所作为 司法对公司内外事务的介入，主要是采取对具体纠纷进行裁判，个案介入的 方式来完成，其作用主要在于“弥补合同缝隙”、“解读隐含合同条款”，”因此司 法的介入不是对公司合同的背离，而是公司合同的重要组成部分。纵观我国的公 司立法进程，我国目前公司法的刚性日渐消隐、司法介入公司运作的空间得到极 大的拓展。据统计，“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全 体股东约定的除外”等任意性字眼，在新公司法中总共出现1 1 9 处，旧公司 ”【加拿大】布莱思r 柴芬颠：公司法：理论、结构与运作k 林华伟、魏浸译法律出版社2 0 0 1 年 版，第1 3 5 页以下。 ”贺少锋：“公司自治国家强制司法裁判“，人民法院报2 0 0 5 年6 月1 3 日第6 版 “罗培新；公司法的合同解释，北索大学出版社2 0 0 4 年版。第3 3 7 页 法中则仅出现7 5 处。( 参见表1 ) 表l 新旧公司法任意性规范统计表“ 任意性规范字句新公司法旧公司法 “可以”8 8 处 6 0 处 “公司章程另有规定的除外”3 处0 处 “公司章程规定的( 职权等其他事项) ”1 0 处5 处 “由公司章程规定” 1 1 处 1 0 处 “依照公司章程的规定”5 处0 处 “全体股东约定的除外”l 处0 处 “经股东会或者股东大会同意，还可以”1 处0 处 与此同时，“法院”一词在旧公司法中出现9 处，而在新公司法中则出现了 2 3 次。在股东大会、董事会决议的撤销请求权( 新公司法第二十二条) 、股东的 查阅权( 第三十四条) 、异议股东股份回购请求权( 第七十五条) 以及公司的司 法解散请求权( 第一百八十三条) 中，都活跃着法院的身影。而这些，旧公司法 中均未明文规定。因此，新公司法一方面扩大了公司自治空间，另一方面则将公 司增强自治后可能带来的诸多问题，2 2 委诸司法裁判予以解决，司法干预将大有 作为。 但同时，也应当防止司法干预的异化。在我国，由于政府主导着公司的制度 供给，而法院的裁判行为在相当程度上受制于政府目标( 法院经常被要求追求裁 判的“社会效益”，实现法律效果和社会效果的统一) 。因而法院的司法判断，就 不可避免的受到了地方政府的诸多制肘。如地方各级司法机关的财政和人事权都 隶属于地方，在实践中，地方党委和政府的人事部门拥有地方司法机关主要领导 干部的推荐权或指派权。由于这种权力结构和权力隶属、依附关系，使得地方司 法机关无力抗衡地方政府的权力干预。因而，在司法地方化的情形下，原来的“合 同漏洞补充”意义上的对公司运作的司法介入，极有可能被异化为变相的行政干 预。 前文已述及，公司自治与国家强制、司法干预是矛盾的统一体，并存于公司 法中，并表现为公司法中的任意性规范与强制性规范。因而，从公司法的性质上 看，公司法既非纯粹的任意法，又非纯粹的强行法，是兼有公、私法性质的法律。 从私法的角度讲，公司法须坚持和体现意思自治的精神，为市场主体公司自 “参见罗培新：“填补公司合同缝隙司法介入公司运作的一个分析框架”北京大学学报( 哲学社 会科学版) 2 0 0 7 年第1 期。 ”如关于股权继承、股权转让中优先购买权的行使、股东知情权的范围、公司对外担保、异议股东股份收 购请求权、公司司法解散请求权、股东代表诉讼等问题。 9 主地进行商品生产和交易提供一般规范；从公法的角度而言，基于维护全局和长 远利益的考虑，必须为公司的自由意志设定必要的界限。无论公司法的强制性规 范或禁止性规范有多少，公司法的首要性质仍然是其私法性而非公法性。”因此， 司法在介入公司事务时，应当重在把握公司法的属性，精确解读公司法则。同时， 强调司法干预并不意味着对公司自治的削减或否定，更不意味着公权力可以任意 侵犯私权的正当行使。反之，走向极端的公司自治可能造成对社会公共利益的破 坏和对公平理念的侵蚀。因此，公司以其自治为生存基础，司法干预则必须适度 并具有合目的性、平等性和可预见性。在此理念的指引下，司法在履行“解读公 司法则”和“弥补合同缝隙”职责之时，要根据公司法规范的不同性质予以分类 介入，努力实现两者之间动态的平衡。 。周梅、罗毅：“公司法中国家干预的必然与现实”，重庆师范大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 6 年第5 期。 1 0 第4 章衡平：司法适度千预的理解与把握 司法被动性的特性决定了司法的限度，试图利用司法解决一切纠纷的努力是 枉然的，而且司法权力的无限扩张必然会对法治原则造成巨大的侵害，因此，对 公司法领域中的纠纷，司法应竭力寻求国家强制与公司意思自治之间的界限，而 有所为有所不为。笔者不揣冒昧，试从审判理念和相关主体利益衡量的角度来理 解和把握该原则的司法适用，“以期实现司法介入与公司自治之间的衡平。 4 1 强调司法有限介入的审判理念 4 1 1 领会立法精神，司法适时介入 司法干预的“度”并无明确而绝对的界限，也并非一成不变，要用发展的眼 光加以审视。在公司法领域，由于公司所特别具有的涉他性、长期性，以及公司 法法律关系的复杂性，使得公司法中的合同自由较一般的合同而言受到更多的限 制。同时，公司一旦设立，其决策机制将基本不再是各方当事人的一致同意而是 资本多数决，这给公司中的合同自由带来更多的变数。更由于公司投资主体需求 的多样性，不同的投资人会有不同的目的，加之合同自由本身存在的信息不对称 问题和公司存续过程中董事、经理、大股东有从事机会主义行为的空间，”因此 在公司法不能穷尽社会生活的情况下，司法介入应以法律为依据适时而为。 在西方国家，司法适度干预原则就是从“不干预公司事务原则”逐步发展起 来的。我国新公司法充分弘扬了公司自治的精神，体现了司法适度介入的理念。 新公司法重要变化就是按照私法自治的原则，把公司法的一些强制性规范修改为 任意性规范，减少法律的强制性干预，增强公司章程的法律效力，赋予公司团体 更多的意思自治，从而成为一部自治型的公司法。例如，表决权的确定、红 利的分配方式、出资的估价、股东大会和董事会的权力划分、对外投资和担保等， 均由公司章程确定。司法应当顺应公司法立法精神的变化，及时调整公司诉讼中 干预的“度”。 4 1 2 司法有限介入公司治理，应当尊重公司自治 “遗憾的是，目前的研究侧重于对公司法私法性质、公司自治与国家强制等方面的探讨。罕有论者从司法 的层面检视司法适度干预原则，并进行系统性的研究。 ”江苏省高级人民法院民二庭；。公司诉讼实务中意思自治与国家强制之间的界限”，民商事审判指导 ( 2 0 0 5 年第1 辑) ，人民法院出版社2 0 0 5 年版，第7 8 页。 1 1 公司是股东自治的产物，公司的管理与运营也是公司自治的范畴，司法介入 只是对公司自治机制的补充和救济。同时，由于公司本身的特性以及现代司法制 度的局限，使得诉之于司法救济公司纠纷不能不有所限制。一方面，公司作为商 法调整的市场主体对象和市场活动范畴，必然带有商法的一般特性，从而相应也 制约着司法的救济程度。比如，商法的三大基本原则：资本和实体维持原则、交 易安全快捷原则和外观公示原则，要求：司法救济不能支持抽逃资金、退股或者 任意提出解散公司的诉求；司法在救济公司纠纷时应尊重公司的公示和外观效 力，不能以实际的构成内容来否定注册登记的形式范围；要求公司的内部决策行 为应该快捷并且付之于实施；司法对发起公司诉讼的诉讼主体、时间和条件等要 进行限制，即不能让个别股东随意起诉干预公司的决议，不允许在决议之后较长 时间才对决议提起变更之诉；要求司法对公司股东的保护，应该同股同权，同时 应以诚实信用原则处理股东与公司、债权人与公司之间的各种交易纠纷等等。”因 此法院对于公司股东、董事、监事和高管人员以及他们与公司之间的内部纠纷， 应当采取审慎的态度有限介入，坚持穷尽内部救济原则，给公司自治留有足够的 空间。也就是说，公司法明文规定应当首先履行内部程序的，法院受理相关案件 应以满足了法定条件为前提。当事人没有履行内部程序即提起诉讼的，法院应不 予受理或者裁定驳回起诉。 另一方面，现行民事诉讼法重于对一般确认之诉、给付之诉的规定，而轻于 对形成之诉、变更之诉的规制，从而给诉讼救济公司的内部纠纷带来工具上的先 天不足。这既是基于民事诉讼的被动性原则所致，同时也是司法不愿涉足自己并 不熟悉的经济组织内部事务而退守避让的结果。正是由于司法的被动性原则和退 让态度，决定了诉讼救济公司纠纷的有限性原则，即对于当事人未主张的诉求， 法院不能处理；对于纯属公司内部经营决策的行为和事务，法院不能擅作决断， 2 7 以司法权取代公司正常的商业判断，而是要尊重正常的商业判断。法官并不适 合在所有情况下都能作出贤明、公平的决策，即使法官处于良好的愿望也是如此。 通常而言，要尊重公司章程的规定和股东之间的约定，只要公司自治的内容无碍 于交易安全、社会稳定，即应尊重其依据商业考虑独立决定自己的实务，尊重他 们的意思表示自由和民事行为自由，承认公司自治的效力。只有对于那些涉及组 织健全、交易安全的问题，诸如控制股东、董事、以及高管人员滥用司法自治和 民事行为自由而导致公司法律关系中当事人的权利和合法利益受到损害的，法院 才能依法干预，以司法判断取代商业判断。” “参见张风翔：“公司纠纷案件规范化审理的几个问题”，最高人民法院民事审判第二庭编；民商审判资料 选读( 2 0 0 4 年第2 辑) 。人民法院出版社2 0 0 4 年版，第4 8 4 9 页。 ”参见张风翔：“公司纠纷案件规范化审理的几个问题”晟高人民法院民事审判第二庭编：民商审判资料 选读( 2 0 0 4 年第2 辑) 。人民法院出版社2 0 0 4 年版，第4 9 页。 “李国光、王阐：“审理公司诉讼案件的若干问题贯彻实施修订的公司法的司法思考”，民商事审 1 2 4 2 树立利益衡量的裁判理念注重保护中小股东和外部当事人 的合法权益 公司法的重要作用就是为公司中的各利益主体提供法律上的保护，这种