（民商法学专业论文）我国独立董事法律制度研究.pdf

山东大学磺士学位论文 摘要 独立董事法律制度起源于美国。此后，英美法系的其他国家或地区在不同程度上 逐步采纳和推行了独立董事法律制度。相比于英美国家，大陆法系国家独立董事法律 制度的发展相对缓慢。但是包括我国在内，也已经或者一定范围、一定程度上借鉴、 接受了独立董事法律制度 独立董事法律制度产生于“一元制”公司内部治理模式的背景，在解决“内部人 控制”以及由此延伸的其他弊端的初衷下，独立董事法律制度的功能主要集中于决策 和监督两个方面从价值判断上讲，一方面独立董事法律制度有其积极的作用，另一 方面，独立董事法律制度要臻于完善，也要具有一定的灵活性，并不断发展。 独立董事法律制度在我国的移植与发展，可以从实践历程和立法建构两个角度予 以分析，而立法建构在时间上又可以分为三个阶段。概括地讲，我国独立董事法律制 度的移植和发展过程，呈现出了法律移植的必然性、政府职能部门的主导性以及引迸 独立董事法律制度的嵌合性特点。 从必要性的角度分析，由于我国在公司治理中。一股独大”、。内部人控制”等突 出问题的存在，移植和实行独立董事法律制度，对于改善我国上市公司治理结构、提 高上市公司质量，公司的专业化运作以及强化董事会的制约机制、保护中小投资者的 利益等具有同样重要的意义。从可行性的角度分析，相比于“选择制”模式或者“借 鉴改造”监事会等模式，我国所实际体现的。嵌入制”模式，无论从制度协调的宗旨 理念、优势互补，以及减少移植成本、实际效果等方面看，也是现实可行的。 尽管独立董事法律制度在我国以“嵌入制”模式的移植和实行。是必要并且可行 的，但是，我国实行独立董事制度仍旧存在诸多问题。一是功能定位立法与实践的脱 节，在立法角度，体现出了对监督功能的倾向，而在实践角度则过多地体现出( 参与) 决策功能的倾向；二是预期效用仍显不足；三是外部环境的欠缺、制度层面的不协调 以及独立董事。独立性”不足。 由此，发展和完善我国的独立董事法律制度，首先是要做到立法和实践功能定位 的统一，价值理念的趋同；其次是要重点做好独立董事制度与监事会制度的协调。以 及与其他相关规范的互动；再次是要尽快完善独立董事具体制度的构建。包括独立董 事的任职资格制度，任免制度，独立董事的权利、激励与薪酬制度，义务、约束与责 山东大学硕士学位论文 任制度，以及董事会专业委员会制度，独立董事协会。补偿保护与责任保险制度等， 同时也要整合立法，从而保障实现其根本价值。 关键词：独立董事法律制度 2 汤缛移 j j 易 生奎查兰堡主堂垡堡苎 一 q l i a l i f i 训o f 砌c p e n d 饥td i r e c 毗t l l c 蚓锄d 他s p o 璐i b i l i t y o fm e 篓鞭霎 ；毒冀i 荔掣掰蕊麓羹毳蠢墅墼蓖：嬲鬟囊i 疆藿薹裁藩蠹三目勰曼盏饕垂囊蘩薹霎霎j 攀垣霍 塞蠹萎簿蚕蠹丘虱篓而辔交彗n 瓣霎囊摹国：矗瓣冀鲤幕目爿引目誊瑟雷l 囊罐商苗菇蒜至霸舞i 毫童i 醢罂0 滞 篓羹i 已i 耋鬻辱墒冀鐾。 垂 删瀚鲤鱼害；l 翼箍州篱 垂耋鏊l 呼善攀青j 譬曼雾埔羹d丘d mm i ss y s t e i nw i i m 伽n a i ne x 蜘t n i s 吼d 盯t h e 砸n go f “c c n 灯a l i 刊l 朗d e 柚i ps y 嘲釉”t ha lt h ei e g a ls y s t e mo f 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：_ = 墨孕日期：皇二型； 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名： 引彩纠日 刷磁轹施日 hr 、一， 期： 尘业2 弓 山东大学硕上学位论文 引言 近几年来，独立董事法律制度作为我国公司治理中重要的制度安排之一，受到了 相关部门、学术界( 法学界) 以及公司实践领域的格外关注从上世纪8 0 年代，我 国公司开始设立独立董事，到2 0 0 1 年8 月1 6 日中国证监会发布关于上市公司建立 独立董事制度的指导意见标志着独立董事制度在我国上市公司正式推行，乃至此后 在我国实践领域、立法领域的不断尝试和发展，相关理论问题的研究和探讨成为热点 之一，并且逐步深入 目前，随着我国法治建设，尤其是经济法制建设的不断发展，有关公司治理领域 的法律制度得以不断完善。一些重要的立法，如公司法、证券法等法律，以及 相关行政法规、部门规章，包括非政府主体制定的。软法”都取得了较大的进展。 在这样的情形下，结合对此前诸多研究成果的辩证、分析、扬弃，有必要进一步推动 我国独立董事法律制度的研究与探讨。 具体的讲，有必要从公司治理等角度，对独立董事法律制度以及在我国的现状予 以概括和梳理；有必要就我国实行独立董事法律制度的必要性和可行性，予以新视角 的解析和论证；有必要对我国实行独立董事法律制度目前所存在的主要问题，予以明 确和阐释；更有必要结合上述问题，尤其是独立董事法律制度及于立法和实践的新问 题、新情况，提出完善我国独立董事法律制度的对策建议。同时，这也是适应我国公 司立法、证券立法以及其他独立董事相关立法新的发展趋势，进行的一定程度上的理 论创新尝试。另外，我们也可以就独立董事法律制度，对法律移植、制度协调、立法 与监管、正式立法与“软法”等问题，提供延伸思考的空间。 由此，我国独立董事法律制度研究，仍然具有相当的空间和重要的意义。 山东大学硕士单位论文 一、独立董事法律制度以及在我国的现状 ( 一) 独立董事法律制度 1 独立董事法律制度的起源 独立董事以及独立董事法律制度。起源于美国。虽然该制度在2 0 世纪8 0 一9 0 年代 才被广泛推广，但从产生历程来看，再在2 0 世纪3 0 年代，美国证监会就已经建议公 众股份公司设立“非雇员董事”。而后，1 9 4 0 年颁布的美国投资公司法中即有至 少需要4 0 的董事由独立人士担任的规定。1 9 5 6 年，纽约证券交易所( n 1 s e ) 修订 上市审查规则时，规定公开上市公司至少必须选任两位外部董事。1 9 7 3 年，纽约证 券交易所推荐所有上市公司设立最好全部由独立董事组成的审计委员会。并且1 9 7 6 年，美国律师协会发表的公司董事指引初稿也建议上市公司董事会有绝大多数非 执行董事组成。1 9 7 7 年，经美国证监会批准，纽约证券交易所再次修改了上市审查 规则，要求本国的每家上市公司在不迟于1 9 7 8 年6 月3 0 日以前设立并维持一个全部 由独立董事组成的审计委员会( a u d i tc o 哪i t t e e ) ，这些独立董事不得与管理层有任 何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。其后美国股票交易所( a s e ) 亦做出 了类似的决定。至此，独立董事作为美国上市公司董事会的重要组成部分，即成为一 种正式的制度安排被确定下来。到2 0 世纪9 0 年代，美国诸多具有重要影响的机构投 资者、大公司、中介组织纷纷发表声明或文件，促进了独立董事制度的立法发展，且 在各州实践立法领域，密歇根州公司法率先对独立董事法律制度予以采纳。直至 近几年，美国也在不断采取一系列措施加强和完善独立董事法律制度。 积极倡导并实践推行独立董事法律制度的国家，另一重要国家便是与美国公司法 律制度具有明显渊源关系的英国。英国是率先从美国引进独立董事法律制度最早的国 家。基于英国公司在国际市场上竞争力的缺失，以及对8 0 年代后期到9 0 年代初，英 国好几家引人注目的大型公司倒闭事件的发生，分别于1 9 8 2 年英国建立了旨在促进 广泛和有效时用独立非执行董事的“非执行董事促进协会”。1 9 9 2 年建立了由凯得伯 瑞( c a d b u r y ) 爵士为主席的委员会。凯得伯瑞委员会在其报告中除明确指出董事长 和总经理应由二人分任外，特别要求董事会至少要有3 名非执行董事，其中的两名必 。对于独立董事或者独立董事制度，可以从法学、经济学甚至管理学、社会学等角度予以研究但是作为一项法 律制度，也早已是学术羿的共识本文主要以法律的基奉视角对该制度予以削述 2 山东大学硕士学位论文 须是独立的。该委员会于1 9 9 2 年提出了关于上市公司的最佳经营准则( t h ec o d e o fb e s tp r a c t i c e ) ，该准则 建议上市公司的董事会构成如下：董事会中应有足 够多的有能力的非执行董事，以保证他们的意见能在董事会的决策中受到充分的重视 等等，而后。“凯得伯瑞准则”被伦敦证券交易所吸收到上市规则中，要求上市公司 在年度财务报告中披露其是否遵守了准则的规定，并且融合进了实际的市场操作。 可以说，这是伦敦证券交易所以间接方式要求上市公司的董事会中包括独立董事。尤 其是通过1 9 9 2 年、1 9 9 5 年、1 9 9 8 年等重要时期的发展，可以说英国公司法上的独立 董事制度在此时业已完成，并具备了较强的实效性 除美、英之外，同属英美法系的加拿大、新加坡、澳大利亚以及我国香港等国家 或地区也在不同程度上逐步采纳和推行了独立董事法律制度。相比于英美国家，大陆 法系国家独立董事法律制度的发展相对缓慢。但是，从立法和实践两个角度，我们也 可以看到法国、比利时、意大利、德国、荷兰、日本、韩国等国家，也已经或者一定 程度上接受了独立董事法律制度，或者与本国公司治理结构相适应，对独立董事法律 制度予以考察和借鉴，以改造和完善自身的监事制度等。回 2 独立董事法律制度相关概念 研究独立董事法律制度，要尽可能的考察或明确几个相关概念。首先是不同类别 董事的定义，大致包括：内部董事与外部董事；执行董事与非执行董事等等。就内部 董事与外部董事而言，所谓内部董事是指那些同时也是公司经营管理人员( 雇员) 的 董事；外部董事是相对于内部董事而言的，是“由股东大会选举产生的、非公司的雇 员出任公司董事职务”o ，或者“指当前不被公司全职雇用的董事，即除董事身份以 外在公司中无任何具体工作” 。就执行董事与非执行董事而言，所谓执行董事，是指 “在就任董事的公司中执行某一方面业务的董事”回：所谓非执行董事，就是指在公 司中任董事，但是并不同时担任该公司执行的职务。以上关于董事的分类，主要源于 英美法系国家。由于“内部董事”与“执行董事”；“外部董事”与“非执行董事”各 自在英美国家含义上的相似性，所以国内有些学者在对此有所论及的时候，往往讲； 内部董事又称为执行董事；外部董事又称为非执行董事 。 o 参见李建伟；独立董事制度研究从法学与管理学的双重角度中国人民大学出版社加舛年版第4 矗一 7 0 页 马受新：独定董事制度研究) ，知识产权出版杜2 4 年版，第2 页： o 李建伟：独血董事制度研究一从法学与管理学的取重角度 。中周人民大学h 版牡2 0 叫年版，第3 3 页l o 李建伟：独蛔誊事制度研究一从法学与管理学的双蕈角度 中国人民大学h ；版杜2 4 年版，第3 3 页； o 作为专业术语，在不阿国家，尤其足在英美国家使用也小尽相嗣。比如。外部懂事。多在美国被广泛使用， 而。非执行董事”多在英图被广泛接受但实质上。这两组概念是有差别的 3 山东大学硕士学位论文 同，在制度对策上，实际上存在两种情况一般意义上，根据公司内决策机构与监督 机构是否“合而为一”( 即是否专门设立监事会) 为标准，可以作如下划分：一是大 陆法系的“二元制”内部治理模式，如德国和日本，这种模式实行决策与监督职能的 分离，董事会行使决策权，另专设监事会负责监督董事会的决策行为以及经理层的管 理行为；二是英美法系的“一元制”内部治理模式，如英国和美国，这种模式不设监 事会，决策与监督均集于董事会。显而易见，对“内部人控制”以及由此延伸的其他 弊端的防范与治理，“二元制”公司治理模式，尽管各国具体制度存在差异，但总的 来说，具有其内在的优势。但是，对于该问题，奉行“一元制”内部治理模式的英、 美各国，就存在较大的缺陷了。这种缺陷：一是董事会及决策与监督于一身，导致自 己监督自己的实质上的监督缺位；二是董事会监督经理层，而经理层是由董事会所聘 任，在董事与经理、经理与其他董事存在各种联系的前提下，很难确保其监督的客观 性与公正性。由此，在既有的“一元制”公司内部治理模式的框架下。美国率先改良， 最终确立了独立董事法律制度。 这也是独立董事法律制度产生的背景和初衷。而在解决“内部人控制”以及由此 延伸的其他弊端的初衷下，独立董事法律制度也的确具有其应有的的功能。根据英美 法系国家的实践，担任独立董事的多为在其他公司或机构中任职的具有较高威望的企 业家、社会名流( 包括政治、经济、管理等多个领域) 以及具有相当行业知识的专家， 教授、研究人员等等，对独立董事功能的普遍期望主要集中于建议、咨询、监督。比 如根据凯得伯瑞( c a d b u r y ) 报告，非执行董事主要的作用在于监督董事会和高级 管理人员的业绩以及有关利益的潜在冲突时起领导作用，并且指出其应对公司战略、 经营、资源配置、关键性职员的任命和行为准则的确定做出独立判断。国内学者在 考察英美等国家的独立董事法律制度以后，对于独立董事以及独立董事法律制度的功 能往往有不同的概括和阐述。阐述一：独立董事的两大功能决策参与权与监督检 查权，并且应用了布赖恩r 柴芬斯的论述予以佐证。阐述二：概括了独立董事九 个方面的职责和作用，包括推动公司科学化运作，改进公司管理绩效。增加股东财富； 参加董事会决策，在公司战略决策中提供独立判断；监督约束经营者，完善公司治理 结构，降低代理成本；制衡控股股东，防止控股股东侵害中小股东和债权人的利益； 丰富公司内部决策思维，减少决策失误；帮助公司度过困难和敏感的时期；增加与外 。参见c 鲥b l l 【r yr 印矾，即2 0 - 2 i 呻r “5 4 6 转弓l 自谢朝斌；独立董事法律制度研究) - 法律出版社2 4 年版t 第3 2 5 页。 参见 i 天习公司治理0 独立董事研究 中国法制出版社2 5 年版。第1 5 3 撕 6 山东大学硕士学位论文 界联系的渠道，树立公司良好的公众形象；协助并确保公司遵守和维护社会公德；保 障会计信息质量，减少财务报告舞弊国。另外，谢朝斌先生对独立董事法律制度的功 能主要界定为三个方面，即监督：防范和遏制“内部人控制失控”、维护全体股东和 公司的整体利益；决策：完善董事会的素质结构，提高董事会的整体决策能力；信息 披露：维护公司潜在投资者的利益和社会经济秩序圆。但总的来说，针对独立董事法 律制度的初衷，笔者以为作为国外理论或实践发展领域对独立董事法律制度功能的界 定和实现仍旧主要在于决策和监督，尽管在国内学者一些具体方面或内容的表述不 同或也有待商榷，甚至也有国外实践中独立董事法律制度功能发挥障碍的存在 ，但 作为基本的认识，还是集中在决策。与监督这两个方面。 4 独立董事法律制度的价值判断 实际上，自独立董事法律制度产生和发展以来，对于独立董事法律制度的价值判 断，不仅在学术界( 包括法学界、经济学界、也包括管理学界等领域) ，而且在实务 领域( 尤其是公司实务领域) 包括我国在内，也都存在着不同的观点。可以说， 从诸多不同的角度，既有赞同和欣赏者，也有不赞同和反对者，分歧很大。大体上可 以归纳为以下几种学说：肯定说 、否定说 ( 甚至是有害谢9 ) 、折衷说 。比较而言， 本文比较倾向于折衷说，即一方面独立董事法律制度有其积极的作用，另一方面，独 立董事法律制度也不是万能的，也有其弊端。也可以讲，独立董事法律制度自产生和 兴起以来，本身就包含着某些固有的期许，但是一项制度要臻于完善，也要具有一定 的灵活性，并由此不断发展。正如美国学者博登海默所说：“真正伟大的法律制度是 这样一些法律制度，他们的特征是将僵化性与灵活性予以某种具体的，反论的结合。 o 参见马更新：独立董事制度研究，知识产权“版社2 0 0 4 年版，第1 1 1 8 页； o 参见谢朝斌；解构与嵌和社会学语境下独立董事法律制度变迁与创新分析) ，法律出版社2 0 0 6 年航 第7 9 韶页； o 比如基于独立董事的独立性能否完全实现，薪酮支付，任免程序等障碍的现实存在。当然，这也是另一层次需 要探讨的问题，此处不做过多蛸述； o 更准确地说，是参与董事会决策； o 持肯定说的我国学青客观地讲应占多数。比如孔翔，朱慈蕴教授等，对此，可参见孔翔：独立莆事制度研究， 载深圳证券研亨所研究报肯 2 0 0 1 2 1 2 深证综研字第0 0 3 0 号# 朱慈蕴：中国引入独立董事制度应注意的若 干问题 ，载滨【玎道代、吴志攀主编公司治理与资本市场监管一比较与借鉴北京大学出版杜2 3 年鼠第 2 4 “- 2 6 l 页 o 比如我国喻猛园，程秀强等学者参见喻猛国：独立董事制度缺陷分析 载经济理论与经济管理 2 1 年第9 期；程秀强：中国0 l 进独立董事制度之商榷 载中文文档方案站 h 丝乜丛坠出n 尘鲢：箜型l 鲻如女啦! 趁地5 鲣1 81 4 盆地5 鳢1 8 1 1 鲣i1 2 3 2 ：b 蜘t o 在学理上，持“有害说”观点的学者比如我周香港学者何美欢。对此町参见其著作公众公司及其股戡证券 ( 上) 。北京大学d j 版杜1 9 9 9 年版，第5 1 6 、s 3 4 _ 5 3 5 页。 o 参见谢朝斌：t 独立黄事法律制度研究，法律m 版社2 0 0 4 年版，第3 7 2 3 7 3 页；另井有学者虽然没有明确 其折衷态度但仍。试图给独征董事制度作一个较为全面i l i i 公允的评价”实际上亦然，参见李建伟。独立董 事制度研究一从法学与管理学的双重角度，中国人民大学m 版社2 伽4 年舨。第l 页 7 山东大学硕士学位论文 事”。1 9 9 9 年3 月2 9 日，国家经贸委与证监会联合发布关于迸一步促进境外上 市公司规范化运作和深化改革的意见规定要逐步建立健全外部懂事和独立董事法律 制度，并且要求董事会换届时外部董事要占董事会人数的1 2 以上，并且独立董事要 有2 名以上。当然，此时这一硬性要求只适用境外上市公司，而不适用境内上市公司 。2 0 0 0 年8 月2 3 日，中国证监会公布“公司二板上市规则( 草案) ”，公开征求社 会意见，草案规定，公司中董事会成员至少2 3 为独立董事，并对独立董事的任职资 格予以规定，但由于二板市场迟迟未能设立，故此草案未获通过 。2 0 0 0 年国家经贸 委提出在大型公司制企业中应逐步建立独立董事法律制度，9 月2 0 日，国务院办公 厅又发布文件，实质上把国有大型企业改制过程中引入独立董事法律制度写进了国务 院文件。尔后，2 0 0 0 年9 月深交所发布的创业板股票上市规则( 草案) 以及1 1 月上交所发布的上海证券交易所公司治理指引都对独立董事的相关内容作出了较 为详细的规定。再者，2 0 0 1 年1 月1 6 日，证监会以通知的形式要求基金管理公司 完善公司治理结构，实行独立董事制度，独立董事人数不少于公司全部董事的1 3 ， 并多于由第一大股东提名的董事人数， 同年1 月3 1 日，证监会发布的证券公司内 部控制指引要求“充分发挥独立董事和监事会的监督职能，坚决避免内部人控制现 象的发生”o 。 第二阶段：主要是从2 0 0 1 年8 月到2 0 0 5 年l o 月新公司法通过之前。这个 阶段，首先是2 0 0 1 年8 月1 6 日，中国证监会发布关于上市公司建立独立董事制度 的指导意见，该指导意见要求境内各上市公司要按照规定修改公司章程，聘任 适当人员担任独立董事，其主要内容包括；“上市公司应当建立独立董事制度”、“独 立董事应当具备与其行使职权相适应的任职条件”、“独立董事必须具有独立性”、“独 立董事的提名、选举和更换应当依法、规范地进行”、“上市公司应当充分发挥独立董 毋中国证券监督管理委员会：1 9 9 7 年的上市公司章程指引第1 1 2 条；当然，上市公司章程指引已于2 0 0 6 年 3 月修订，修订以后1 9 9 7 年1 2 月1 6 日发布的的上市公司章程指引同时废止； 尊参见国际经济贸易委员会、中国证监会：关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见) ( 1 9 9 9 年3 月2 9 日) 第6 条以及第六部分的相关规定； 雪参见李建伟：独立董事制度研究 ，中国人民i f 版社2 0 0 4 年版第1 5 l 1 5 2 页； 。参见谢朝斌；解构与嵌和社会学语境下独立董事法律制度变迁与创新分析 ，法律出版社2 0 嘶年版，第 1 7 4 页： o 深交所的规则草案主要涉及独盘肇事的人数、选任程序、消极资格、独立性要求等等：上交所的指引。除了涉 及独以董事的人数、职权以及有关专门委员会的规定以外还引人注意的对。独立脏事”做 l ；_ r 界定。 o 参见中国证监会：关于完善基金管理公司簟事人选制度的通知 ( 2 1 年1 月1 6h ) 第三条规定，转引白 l l t i p 洲w w 砒i c g a l c a 他c f i ，d l u 绷t i ，眦w s d 唧? 嗍6 7 7 ； o 中国证髓会：订f 券公司内部控制指引 ，【2 0 0 l 】1 5 号( 2 0 0 1 年1 月3 1 日) 第十五条；转引自中国科学院同 h 鲢乜型蚍盟s ：篮。塑也地坚q ；虹2 螋! 垃! 丛! 盟垂5 2 ：b 衄和中华人民共和周中央人民政府嘲 蛐电型幽兰班艘丛型艘n 譬b 越出丝锄型2 迦蚴如l 垒1 2 1 2 。h 衄，* 外需蔓补充的足。该指引也已在2 3 年予以修订 i o 山东大学硕十学位论文 事的作用”、“独立董事应当对上市公司重大事项发表独立意见”、“为了保证独立董事 有效行使职权，上市公司应当为独立董事提供必要的条件”。七个方面。可以说，这 是证监会第一次以立法形式比较全面和系统的确立了我国上市公司的独立董事制度， 也是证监会通过独立董事法律制度规范我国上市公司内部控制机制所采取的比较全 面的治理措施，具有重要意义。其次，同年1 2 月2 8 日，证监会发布证券公司管理 办法，规定：“证券公司应当建立独立董事制度”。再次，2 0 0 2 年1 月7 日，证监会 于国家经贸委联合发布 上市公司治理规则，其中专门对独立董事制度作出较全面 而明确的规定。另外，2 0 0 2 年6 月4 日，中国人民银行发布股份制商业银行独立 董事和外部监事制度指引，对境内股份制行业银行“独立董事、外部监事的任职资 格”、“独立董事、外部监事的产生、任职和免职”、“独立董事、外部监事的权利、义 务和责任”、“独立董事、外部监事的报酬和费用”国做出规定，并自公告之日起实施。 第三阶段，即自2 0 0 5 年1 0 月至今。2 0 0 5 年1 0 月2 7 日，第十届全国人民代表 大会常务委员会第十八次会议修订通过中华人民共和国公司法，明确规定：上市 公司设立独立董事囝至此，我国独立董事制度得到法律确认、纳入公司法，正式 上升为法律制度。尔后，2 0 0 6 年3 月1 6 日，中国证监会发布关于印发上市公司章 程指引( 2 0 0 6 年修订) 的通知，2 0 0 6 年上市公司章程指引中对独立董事也又做 出了进一步的规定，如：“独立董事有权向董事会提议召开临时股东大会。对独立董 事要求召开临时股东大会的提议，董事会应当根据法律、行政法规和本章程的规定， 在收到提议后1 0 日内提出同意或不同意召开临时股东大会的书面反馈意见”、“董事 会、独立董事和符合相关规定条件的股东可以征集股东投票权” 以及第一百零四条 等规定等等。 3 特点分析 由以上关于独立董事法律制度在我国的实践历程以及立法建构的研讨和分析，对 我国独立董事法律制度到目前为止所呈现的发展特点，笔者以为可以作如下几个方面 。中国证监会：关于发布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 的通知( 2 1 年3 月1 6 日) 证监发 f 2 0 0 i 】1 0 2 号； o 中周证监会：证券公司管理办法( 中国证监会第5 号令，2 1 年1 2 月嚣日) ，第二十七条，此办法自2 0 眈 年3 月1 日起施行。转引自中周科学院网蛐叠：丛嶝盟童k 鲤s ：世i n 幽坠出螋啦址倒l 篮型瞳：墨乜2 i n 鱼奠q = ! q 21 # o 参见中国证监会、国家经贸蚕，关于发布上市公_ 1 治理准则，的通知，主要足第二三章第五节第四十九条到第 五十一条的规定； o 中国人民银行：股份制商业银行独屯董事和外部监事制度指引 ，2 2 年6 月4 日 9 参见中华人民共和目公t d 法第1 2 3 条。转引自北大法律嘲 h 龃；丛! 垦塑韭i 堕4 l a 塑地垃：盥啦垃型! a 监熊鉴l 笾l ：婪d 2 q 垒墨纽! 盎q i 盘鲤5 璺2 ： 。中国证 蝣会：关十日】发上市公1 章程指0 l ( 2 0 0 6 年修订) 的通知，上市公司章程指引 第4 6 条、榴条。 转引自新华嘲衄曲立鲢堑曲址越睦毁m 纽篮“蚀q 鲤3 l 妞哑墨3 2 螋理。b 妞l 山东大学硕士学位论文 的归纳： 法律移植的必然性。制度借鉴本来就是一项复杂的活动，尤其是法律移植。 对于独立董事法律制度在我国的移植，多数学者的观点，认为“还有一个没有说清楚 而又无法回避的问题，那就是独立董事法律制度为何会在我国落地生根，并要进一步 完善”回；“我国引进他山之石的思路较为混乱，甚至尚未弄清楚我国公司治理结 构的特点、与美国模式的差别，以及独立董事制度的内生原因，仅仅根据美国当年新 经济繁荣的表面现象，就以为是独立董事制度所产生的作用，并将其作为治理我国上 市公司弊端的万能良药”o 等等。尽管如此，但是从一个宏观的角度来看，我国移植 独立董事法律制度并非是“思路混乱”的一时冲动，而是具有一定的必然性。这个“必 然性”首先体现为经济全球化、与国际接轨以及加入w t o 等经济领域国际化趋势的必 然要求。其次是两大法系的融合趋势，众所周知，英美法系和大陆法系一直以来都在 吸收对方长处，并在不同制度的理念间寻找适合自己的平衡点，公司法律制度领域也 不例外。再次，从独立董事法律制度在我国的实践演进来看，“在我国立法机关通过 立法形式正式确立独立董事制度之前，我国的许多上市公司早己自发的践行独立董事 制度，这充分体现出作为独立董事制度实施主体的部分上市公司接受该制度的自觉 性”圆，这也可以理解为实践中对我国引进独立董事法律制度必然性的注解和阐释 。 政府职能部门的主导性。如前所述，尽管国内有学者在对我国引进独立董事 制的历程分析中，讲到了所谓的许多上市公司的自发阶段，但是就总体来看，我国引 进独立董事法律制度仍主要表现为政府职能部门的主导性特征。这也是我国与其他国 家在独立法律董事制度创设与移植方面所存在的很大差异，即政府相关职能部门对独 立董事制度的主导性特征。这一点，通过考察我国独立董事制度的立法建构过程，最 为突出而明显的体现就是“正式立法为主，软法为辅”，可以见到，在我国直到目前 有关独立董事制度的规范性文件中，由证监会、国家经贸委、中国人民银行所制定的 规章占绝大多数，更何况，还有作为“法律”的公司法的明确规定；而上交所、深交 所的规范性文件一属软法范畴，无论是地位、数量、影响、效果，都处于辅助地位。 暂且不论这种政府主导方式的利弊，客观地讲，这种主导性也在在短时间内、全面地 。谢朝斌t 解构与嵌和社会学语境下独立董事法律制度变迁与创新分析 ，法律出版杜2 6 年版，第3 页； o 曼建斌：日本引进独立= 麓事制度的经验及启示，载法律教育嘲 b 鲢巳：丛垡盟地i 趔型四u ：鲤世吐型型z 嫂生墨塑z 坠笠! 鲤5 型s 2 垂：b 地； 。牟建伟：独立董事制度研究从法学与管理学的双重角度，中同人民大学出版杜2 4 年版，第2 0 2 页 o 尽管如此，对十有学者所说的以指导意见 的发布为分界将2 0 0 1 年8 月之前的独立董事实践认定为民问 的白发性的公司治理制度改革活动的脱点，本文仍持一定程度上的异议i 1 2 山东大学硕士学位论文 推进了我国上市公司独立董事法律制度的建立。 引进独立董事法律制度的嵌合性。尤其是与日本、韩国。等国相比较，我国 引进和移植独立董事法律制度，基本上的路径是嵌入到我国现有的公司治理结构中 来，从而出现独立董事与监事会并存的局面。而以日本的情况为例：“2 0 0 2 年5 月2 9 日，日本完成战后5 0 余年来规模最大的商法、公司法修改，其一大特色就是引进美 国式的独立董事制度，改善日本公司的治理结构。以上市公司为主的大型公司设立独 立董事还是强化独立监事，在法律上仅作任意性规定，交由公司自己选择适用；实行 独立董事的公司，原来的监事制度随即废除，另设执行经理”圆。换句话说，以日本 引进独立董事法律制度的“选择制”模式相比，我国目前总体上采用的可以讲是“嵌 入制”模式，即在保持监事制度的同时实行独立董事制度。在我国的实践中，虽然 2 0 0 0 年1 1 月上交所发布的上海证券交易所公司治理指引中也涉及独立监事的问 题 ，但从宏观的角度而言，并不具有普适性的实质意义 另外，除以上较明显的特征之外，我国对独立董事法律制度的移植，在一些微观 领域和具体做法方面，也还存在着其他一些特点。但是从本文的角度而言，这些特点 诸如“由非强制性向强制性的过渡”、“独立董事的专业特征”等等，大致上要么不是 我国独立董事法律制度实践历程和立法建构进展的总体分析，要么仅是我国在引进、 移植独立董事法律制度过程中的暂时性话题。但是，只要有利于对我国独立董事法律 制度的理解，我们也不排除从其他角度的概括和阐释。 o 当然，根据有些学者的意见。日本和韩囝对独立莆事制度的引进，也不尽相同如韩国庆星大学法学科的王舜 模副教授讲道：“小林教授( 日本名古屋大学大学院法学研究科小林量教授) 对韩国弓i 进独立董事制度选择性 的做法弓日本一样，这个说法是不对的”，王教授将构造简单地介绍为：1 9 9 7 年以前效仿f j 奉监事制度，1 9 9 7 年韩国的经济危机导致，理论界对企业管理问题的讨论，提出了三个方案：引进德国监事会做法，或者引进美 国独赶肇事制度，或者引进 奉的双轨制的方法。激烈讨论之后，选择引进荛国的做法。在韩国的企业法制中， 各种法律错综复杂。规定资产总额在7 兆韩庀的企业必须设盘数察委员会，其中2 ，3 必须为独讧簟事。其他企 业就肯自己的选择杈。大墅j ：市公司。要求董事会的总人数l ，2 或者3 人以上为独赢蕈事。其他一些公司的独 立董事必须为繁事人数的l 4 以上对此可参见经_ ；老嘲：弧洲企业法制论坛会议简报第二期，载经法同 b 地；丛坠世篮娅蜘堑! 塾堡。曼幽型曼f 毡壁；鲴口! i 垂三1 8 2 。我国学者对i f 奉商法、韩国商法0 l 入独立董事制度。一般均 界定为选择制的方，如土保树在史章中所讲：。f 1 奉商法、韩罔商法也以选择制的方j 引入了独立董事制度0 此町参见，e 保树2 0 0 4 年7 月给谢朝斌著独立董事法律制度研究) ( 2 0 0 4 年版) 所作的序； 。吴建斌：f j 本引进独立莆事制度的绛验及启示，载法律教育哪 b 鲰地塑盟曲l n 4 l 叠班四坚；盥m 熊咝鲤墅丛2 堂堡j q q 5 塑! 墨踅：h 丛 o 参见上海i e 券交易所上市公卅治理指弓l ( 2 0 年1 1 月) 第二十八条；载学成嘲 血曲碰红血址舶鳇益是a 珊型虹控型娌出虹缓纽d 曲墟班垡d 塑基垃垡鲤。衄# 山东大学硕士学位论文 二、我国实行独立董事法律制度的必要性及可行性 ( 一) 必要性分析 1 不同观点 与国外、国内对独立董事法律制度的价值判断相类似，关于我国对独立董事法律 制度的移植并且实行，虽时至今日，但对其必要性，直到现在，仍然有不少学者或者 实务界人士持不同态度。一般来讲，大致存在质疑或否定、肯定与支持两种观点。有 学者以为，我国移植并实行独立董事法律制度只是我们诸多尝试中的一种，但并无实 际功效 。但另有更多的人认为，我国推行独立董事法律制度已经在上市公司治理中 起到了一定的甚至是比较显著的作用，并由此持支持态度。持质疑或否定观点的人， 认为独立董事法律制度b 口使在国外是行之有效的。但是在我国也难以发挥作用，原因 是种种障碍和先天条件的不足，比如公司治理基础方面的障碍、与监事会制度的不相 容、人才市场机制的欠缺、过于超前等；持肯定观点的学者在阐述我国引进独立董事 的合理性时，理由主要包括独立董事并非虚设而是其职能和制度设计的初衷均具有实 际作用、其与监事会能够互补、并且看待独立董事制度要区分制度与制度执行的区别 等等。 对此，本文仍持辩证的积极态度。也就是说，我国对独立董事法律制度的移 植。首先是有其必要性的，但同时，一项制度的移植，需要考虑到“供体”与“受体” 两个方面的具体情况，这需要我们做细致地分析和研究( 而不应该仅仅是诸多“尝试” 中的一种) ，就独立董事法律制度移植到我国而言，突出的问题是要考虑我国的公司 治理实际，以及由这种实际，而应作出的适合我国具体实践的模式选择或制度变异， 我们既不能以实际情况的有所不同，否定一项制度所具有的“普遍价值”。更不能以 实行过程中存在的暂时曲折包括暂时效果的不理想，而否定该制度在我国的实行的必 要性。 2 我国公司治理中所存在的突出问题 当然，相对于英美国家，甚至是韩国、日本等国，我国的公司治理具有自己的背 景。 一方面我国公司实践领域所存在的问题很多，主要的表现有：一是“内部人控制” 。持此观点的，如香港公司法学者何茭欢以及北京大学绛济学教授张维迎等； 。参见李建伟；独立董事制度研究从法学与管理学的双重角度 ，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第 1 6 7 一1 7 6 页i 1 4 山东大学硕士学位论文 及利润最大化目标的实现。 另一方面，针对我国公司实践中存在的这些现象，从我国“二元制”公司治理结 构现状的角度分析，究其原因，主要是股权结构过于集中；股东大会流于形式；董事 会结构不合理；以及监事会的效能未能充分体现等。如前所述，股权结构的集中在我 国公司治理中非常普遍；也主要是股权结构过于集中的原因，所以导致了股东大会的 流于形式，在“一股独大”的结构下，控股股东也就可以凭借“资本多数决”影响甚 至决定着股东大会的决议，通过对管理者的选择权力实现对董事会的控制，由此导致 董事会结构上的不尽合理。而且，主要从承担公司内部监督职能的监事会的角度讲， 在我国的“二元制”公司治理结构中，股东大会下，设立董事会与监事会，分管经营 决策与监督，二者是平行的公司机关，但从现实来看，监事会的监督并不能完全实现 于决策与运营的全过程，其监督效用的实现仍存在很大疑问。或者说在目前的公司治 理结构下，即使是在公司法作出修订以后，比如关于监事以及监事会的职权，第 五十四条规定：监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：( 一) 检查公司财 务；( 二) 对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政 法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议：( 三) 当董 事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正； ( 四) 提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议 职责时召集和主持股东会会议；( 五) 向股东会会议提出提案：( 六) 依照本法第一百 五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；( 七) 公司章程规定的其他职权。 再比如第五十五条的规定：监事可以列席董事会会议 ，并对董事会决议事项提出质 询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调 查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。另外，包括新 公司法从五十二条到五十七条等内容的规定还有其他方面，如监事会的组成结构， 设立了监事会主席，规定了监事会的议事规则；扩大了监事会的职权范固，大大强化 了监事会的职权：首次设立了体现监事会的公司代表权的规定；新增了监事会工作的 保障条款等内容。，总的来说相比于旧的公司法有了较大的进步。但是由于监事会的 构成、任免机制、程序性规定、强行性要求、以及其监督的积极性和能动性的发挥、 有法不依现象的存在、实际职权的实现等方面的仍旧不够完善，或有学者称其为“白 。这单规定的仅仅足。可以”列席莆事会会议，并1 隅茧制性要求； 。参见郑绍祖；谈新 对监事会制度的几个突破 。载山西国资嘲 i l 印洲w w 砒“g z 批窖叭c n ，- i n f o n t e 眦4 ) 2 h 咖l 山东人学硕士学位论文 目前世界各国对独立董事法律制度的移植，多有不同。本文以为可以大致概括为 两种情况、不周路径。一种情况主要是英美法系国家，比如英国所采用的移植模式， 这种模式由于其本身经济结构、公司治理结构与美国的相似性，都是实行“一元制” 的公司治理模式，显得更为直接和便宜，对此，本文不做过多阐述。另种情况主要 是大隧法系国家对独立董事法律胄4 度的移植( 或借鉴) 。在这种情况下，由于两大法 系在公司治理结构上“一元制”与“二元制”客观差异的存在，可供选择的路径大致 有： 第一种路径期。选择截”模式，以日本、韩国( 包括法国囝) 等国家的立法经 验和公司法实践为代表。简单的概括是，以上市公司为主的大型公司设立独立董事还 是强化独立监事，在法律上仅作任意性规定，交由公司自己选择适用；实行独立董事 的公司，原来的监事制度随邸废除，另设执行经理， 第二种路径，即“嵌入制”模式，从我国长期的实践来看，大致上体现为此种路 径。即在保持监事会的基础上，推行独立董事制度。也可以如前所述，这是独立董事 法律制度在我国的移植和发展历程的特点之。 第三种路径，可以称其为“借鉴改造”监事会模式，是指借鉴独立董事法律制度 的一些内涵或精神本质，单纯改造监事会，大力加强监事以及监事会的独立性。准确 地说，这种路径或方式，主要是精神理念和卷4 度趵借鉴。并非严格意义上的“卷8 度” 移植。因为根据法理学的观点，如英国法律史学家阿兰沃森认为：法律移植是一条 规则或一种法律制度自一国向另一国或者自一个民族向另一个民族的迁移；德国法 学家莱茵簸坦认为：法俸移植是指在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境 中有意识地实施的现象。冒另外，我国学者也多倾向于法律移植是“采纳或引进外国 某些法律或某些制度”的观点 。可见，法律移植的对象不管是一种规则，一种法秩 序、或是菜项法律以及规范，大多应属樱对完整的制度的范畴，丙不仅仅是某种精神 或理念。 另外。理论上的第四种路径，即废除监事会制度，直接推行独立董事法律制度， 但是由于这种方式嚣要对公司治理结构作较大的调整，甚至会是公司治理结构由。二 元制。转向。一元制”，所以推行的成本、程式、以及会导致与国内法系特点的完全 m 法固在l 啪年修订法国股份公司法过程中亦面临一元制与二元制的琏择问题但最终拜i 条以及l l i 条攫定兜许所膏法嗣搜份公司自由选择。 雪参见皤汉典：比较往矗：中国：1 日l 颐，艘颦) ，载比较泣研究 1 9 9 0 年第2 期； 参见、f 晨光z 不列国家法律问的相互借鉴与吸收 ，载比较法学的新动向国际比较法学会议论文集， ( 1 9 帕) 第2 1 7 页l 1 0 山东大学硕士学位论文 剥离，所以本文以为在没有较强制度储备的情况下，并不十分现实和明智。 但是，到底哪一种路径选择更为有效、更具合理性，还有没有其他的路径或模式， 国内学者也有持不同意见。其中，比如就有学者主张要把独立董事制度的精神融入到 我国的监事会制度之中，实行所谓的“改名易嫁”。就是改“独立董事”之名为“独 立监事”之名，并对独立董事制度进行若干变通，然后把改名换姓、改头易面的独立 监事“嫁”到我国监事会来。这些学者认为，这种“改名易嫁”的方略要优于现行“制 度拼凑”方略。其原因在于前者较之后者可以实现两种制度的有机结合、无缝介入， 从而减少制度的摩擦、冲突和不和谐，大大提高监督的合理和效率。在具体制度设计 上，该观点认为可以把英美独立董事的任职资格制度、提名任免制度、声誉报酬激励 机制、以及权义责制度作一番取舍与变通后，建立我国独立监事相对应的具体制度， 同时模仿英美在董事会下设审计委员会、提名委员会、报酬委员会的做法，把这三个 委员会搬到监事会之下设置，并将其组成人员董事改为监事，在这三个委员会中 为独立监事保留过半数席位。另外，再就重塑我国监事会并强化其功能提出具体方案。 。实质上，这种做法，基本上与本文所讲到的第三种路径似乎同出一辙。其与日、韩 等国的采用“选择制”模式有两种选择不同，但也有相通之处，只是，这种方案单一 选择的是，强化并改造监事会制度，着眼于“独立监事”制度的构建与完善。 2 我国移植并实行独立董事法律制度的现实选择及可行性分析 结合以上路径或模式的分析，独立董事法律制度在大陆法系国家的移植实践，主 要还是集中于“选择制”模式和“嵌入式”模式。如上文所言，从独立董事法律制度 在我国的实践历程以及立法建构来看，选择的是“嵌入式”模式的现实做法，本文 以为此具有相比较而言的现实可行性。针对我国的公司治理背景，这种现实选择的可 行性，主要是因为： 一方面，独立董事与监事会的宗旨和理念大致相通，在保留监事会的同时，推行 独立董事法律制度，二者并不存在本质上的价值冲突。首先，无论是英美法系“一元 制”公司治理结构下的独立董事，还是大陆法系“二元制”公司治理结构下的监事会， 其重要宗旨，都体现为确保监督的公正性和有效性；其次，从经学和管理学“效率与 公正”的角度而言，独立董事在英美法系“一元制”公司治理结构中的设置，似乎更 多的体现了对效率价值理念的追求，