（民商法学专业论文）抵押物转让中的利益衡量.pdf

学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 一：扣缮 洲隅蜘年，月) 7 日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州 大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学 位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑 州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者：齐王- 德、 日期：寸纠7 年，月夕7 日 摘要 摘要 在市场化的经济社会里，财产的价值最大化是市场主体追求的目标。而物 的保值和增值需要通过物的流通来实现，合理的规范制度可以促进社会资源的 优化配置，充分发挥物的效用。在抵押权制度里，抵押物的转让制度就是这样 一种规范。但在抵押物的转让过程中，会涉及到几方面的利益关系，有担保债 权的实现问题，抵押人的融资需求和买受人的利益保障，抵押人和买受人间的 交易利益等等。在这样一个错综复杂的链条里，如何合理有效地平衡各方利益， 并实现社会的价值追求，是抵押物转让制度要考虑的出发点。本文探讨的核心 是利益衡量，分别采用了比较考察、价值分析和逻辑推理等方法，从不同的视 角对该问题进行分析，期望能比较完整地表达出笔者的思想和看法。 第一部分对利益衡量理论作了详细解读。首先谈及了利益衡量理论存在的 价值意义。其次，重点陈述了利益衡量理论在现代立法中的地位。最后提到该 理论在抵押物转让中的作用，以及在对抵押物转让制度设计应遵循的前提进行 分析时，重点谈到了效益价值和秩序价值，这和物的充分利用的制度目的不谋 而合。在利益冲突的状况下，应对各方当事人利益进行合理地分配和适当的制 度调整，以实现平衡的和谐状态，最终形成一个良好的秩序氛围。 第二部分对抵押物转让制度进行了比较法考察。该部分主要对大陆法系的 典型代表德国模式、法国模式和日本模式做了比较和分析。通过比较我们可以 看出，德国模式强调抵押权人的利益保护，抵押权享有对抵押物转让的“一票 否决 权。法国民法典则对该部分内容进行了很好的拓展和改进，提出了代位 清偿制度和涤除权制度，很好地均衡了当事人之间的利益。但这些制度也存在 着不可忽视的缺点，代位清偿制度易于使买受人陷于负担过重的境地，而抵押 权人则可以享有双重的保护，一是来自于抵押权本身的追及力，二是买受人的 代位清偿保障。而涤除权制度赋予买受人消除抵押权负担的权利，但该制度却 给了抵押权人过重的压力负担，在其增拍卖请求不能很好的使债权得以完全实 现时，其必须要接受拍卖失败的后果。日本民法典相对比较有特色，其“双重 主义 同时包含了物上代位制度和抵押权的追及力，这给了抵押权人利益以很 好的保障。但其立法例也受到了很多质疑，诸多学者认为这样的规定会带来逻 辑上的混乱。另外，日本民法将抵押物的转让价款融入物上代位的范围也是其 摘要 立法的特色之一。重点介绍了我国的立法。通过分析我国的立法沿革，可以看 出我国对当事人间利益保护侧重点的变化，由最初要求抵押物的转让必须经过 抵押权人的同意，否则无效。到引进国外立法中的代位清偿制度，并放宽了抵 押物转让的限制条件。而物权法承袭了以前几部法律的一些内容，但相对 来说也有一些较为明显的缺陷，如抵押权追及力的缺失。 第三部分探讨了两种立法模式和各当事人的利益保护制度。在纵观世界各 国和各地区的立法中，寻找针对各当事人的相应制度。如抵押权人的追及力制 度，物上代位制度，买受人的代位清偿制度和涤除权制度等，同时涉及到我国 的立法并对我国相关立法进行了分析和比较。通过比较两种立法模式，笔者选 择以抵押权的追及力为核心的立法模式，在该模式下，抵押人可以自由自由地 转让抵押物，买受人可以自由地选择交易对象，而抵押权人可以依据追及力保 护债权。 第四部分提出了一些立法思考。本文认为，我国的立法应从以下几个方面 加以完善，首先应确立以抵押权的追及力为核心的立法模式，这是抵押权的本 质要求，也是我国立法与国际先进立法接轨的需求，当然抵押权追及力的确立 也为抵押物的自由流通扫除了障碍。最后要完善登记制度。完善的公示制度可 以很好地保障当事人之间权利的透明度及交易安全。 关键词：利益衡量抵押物转让代位清偿追及力 a b s t r a c t a b s t r a c t i nt h em a r k e t o r i e n t e de c o n o m i cs o c i e t y , t h ev a l u eo ft h ep r o p e r t yt om a x i m i z e i st h em a i ng o a lo ft h em a r k e ts u b j e c t s t h ep r e s e r v a t i o na n dv a l u e - a d d e do ft h e o b j e c t sn e e dc o n t e n tc i r c u l a t i o nt oa c h i e v e ，a p p r o p r i a t es t a n d a r d ss y s t e mc a n p r o m o t et h eo p t i m a la l l o c a t i o no fs o c i a lr e s o u r c e s ，g i v ef u l lp l a yt ot h eu t i l i t i e s i n t h em o r t g a g es y s t e m ，t h et r a n s f e ro ft h em o r t g a g e dp r o p e r t ys y s t e mi ss u c has t a n d a r d b u ti nt h et r a n s f e ro ft h em o r t g a g e dp r o p e r t y , t h a tw o u l di n v o l v es e v e r a la s p e c t so f t h ei n t e r e s tr e l a t i o n s ，t h er e a l i z a t i o no ft h es e c u r e dc l a i m s ，m o r t g a g ef i n a n c i n gn e e d s a n dv e n d e ei n t e r e s ts a f e g u a r d ，m o r t g a g ea n dt r a d i n gi n t e r e s t sb e t w e e ni n t e r e s t se r e i n s u c hac o m p l e xc h a i n ，h o wt ob a l a n c et h ei n t e r e s t so fa l l p a r t i e sr e a s o n a b l ea n d e f f e c t i v e l y ，a n dr e a l i z es o c i a lv a l u ep u r s u i t ，i st h es t a r t i n gp o i n to ft h ec o l l a t e r a l t r a n s f e rs y s t e mt oc o n s i d e r t h ei n t e r e s t sm e a s u r e m e n ti st h ec o r eo ft h i sa r t i c l e ， r e s p e c t i v e l y ，u s ec o m p a r i s o nm e t h o d ，v a l u ea n a l y s i sa n dl o g i c a lr e a s o n i n ga n do t h e r m e t h o d s ，f r o mad i f f e r e n tp e r s p e c t i v ea n a l y s i st h i sp r o b l e m ，l o o kf o r w a r dt om o r e c o m p l e t e l ye x p r e s st h ea u t h o r st h o u g h t sa n dv i e w s i nt h ef i r s tp a r t ，t h et h e o r yo fi n t e r e s t sm e a s u r e m e n tw a sd i s c u s s e d f i r s t ，t h i s a r t i c l ea n a l y z e st h ev a l u em e a n i n go ft h ei n t e r e s t sm e a s u r e m e n t s e c o n d ，t h et h e o r y s p o s i t i o ni nm o d e r nl e g i s l a t i o nw a sd i s c u s s e d f i n a l l y , s t a t e df o c u so nt h er o l eo ft h i s t h e o r yi nt h et r a n s f e ro fc o l l a t e r a l ，a n dt h ed e s i g no ft h es y s t e ms h o u l df o l l o wt h e p r e m i s eo ft h ea n a l y s i s ，f o c u s e do nt h ev a l u ea n de f f e c t i v e n e s so ft h eo r d e rv a l u e ，t h i s m a t e r i a lp u r p o s eo ft h ef u l lu s eo ft h es y s t e mc o i n c i d e i ns i t u a t i o n so fc o n f l i c to f i n t e r e s t ，t h ep a r t i e ss h o u l db er e a s o n a b l ea n da p p r o p r i a t ed i s t r i b u t i o no fb e n e f i t s s y s t e ma d j u s t m e n t s ，t oa c h i e v eab a l a n c e ds t a t eo fh a r m o n y , e v e n t u a l l yf o r mag o o d o r d e ra t m o s p h e r e i nt h es e c o n dp a r t ，t h em o r t g a g e dp r o p e r t yt r a n s f e rs y s t e mw a sc o m p a r a t i v e l a w t h et y p i c a lr e p r e s e n t a t i v eo ft h ec i v i ll a w , t h eg e r m a nc i v i ll a wm o d e l ，f r e n c h m o d e la n dt h ej a p a n e s em o d e lw e r ec o m p a r e da n da n a l y z e di nt h i sp a r t t h r o u g ht h e c o m p a r i s o n ，w ec a ns e et h eg e r m a nm o d es t r e s s e dt h em o r t g a g e eb e n e f i tp r o t e c t i o n o nm o r t g a g et r a n s f e r , m o r t g a g e ee n j o yt h e ”o n et i c k e tv e t o ”p o w e r t h ef r e n c hc i v i l i i i a b s t r a c t c o d ee x p a n da n di m p r o v et h i sp a r t ，p r o p o s es u b r o g a t i o ns y s t e ma n dt h ep o l y e s t e r s u b r o g a t i o ne xs y s t e m b a l a n c et h ei n t e r e s t sb e t w e e nt h ep a r t i e sp r o p e r l y h o w e v e r , t h e s es y s t e m sc a l ln o tb ei g n o r e dt h e r ea r ea l s od r a w b a c k s ，s u b r o g a t i o ns y s t e me a s y t om a k eb u y e ri no v e r b u r d i e n e ds i t u a t i o n ，t h em o r t g a g e em a ye n j o yt h ep r o t e c t i o n ，a d o u b l ef r o mt h em o r t g a g e st h ec h a s ef o r c ea n dt h eb u y e rs u b r o g a t i o ng u a r a n t e e t h e p o l y e s t e rs u b r o g a t i o ne xs y s t e mg i v e st h eb u y e rt h er i g h tt o e l i m i n a t eh y p o t h e c b u r d e n ，b u tt h es y s t e mi sg i v e nt h em o r t g a g e eo v e r w e i g h ti n c r e a s e dp r e s s u r ei nt h e b u r d e n ，t h er e q u e s tc a n n o tb ev e r yg o o da u c t i o nc l a i m st of u l l yr e a l i z et h a t ，i t sm u s t a c c e p ta u c t i o nt h ec o n s e q u e n c e so ff a i l u r e j a p a nc i v i lc o d ei sr e l a t i v e l yu n i q u e ，t h e d o u b l es o c i a l i s t ”a l s oc o n t a i n st h ec o n t e n to ft h i n g sp r e v i o u sg e n e r a t i o n s - b i ts y s t e m a n dm o r t g a g e sc h a s ef o r c e ，t h i sg i v e st h em o r t g a g e ei n t e r e s t si nv e r yg o o dp r o t e c t i o n b u ti t sl e g i s l a t i v ec a s e sa l s or e c e i v e sal o to fq u e s t i o n s ，m a n ys c h o l a r sb e l i e v et h a t s u c hp r o v i s i o n sw i l lb r i n gl o g i c a l l yc o n f u s i o n i na d d i t i o n ，j a p a nc i v i lc o d ep u tt h e t r a n s f e rp r i c ei n t ot h i n g sp r e v i o u sg e n e r a t i o n s - b i ts y s t e mi st h a to n eo ft h ed i s t i n c t i v e f e a t u r e so ft h el e g i s l a t i o n t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h ee v o l u t i o no ft h el e g i s l a t i o no f o u rc o u n t r y , w ec a ns e et h a tt h ec h a n g eo f t h ef o c u so f b e n e f i tp r o t e c t i o n t h et r a n s f e r o ft h em o r t g a g e dp r o p e r t ym u s tp a s st h ec o n s e n to ft h em o r t g a g e e ，o t h e r w i s ei s i n v a l i d a n di n t r o d u c et h es u b r o g a t i o ns y s t e mi nf o r e i g nl e g i s l a t i o n ，a n de a s e dt h e m o r t g a g e dp r o p e r t yt r a n s f e rc o n s t r a i n t s a n dt h ep r o p e r t yl a wi n h e r i ts o m ec o n t e n t s o ft h ep r e v i o u ss e v e r a ll a w s ，b u ta l s oh a ss o m eo b v i o u sd e f e c t s ，s u c ha st h el a c ko f m o r t g a g ec h a s ea n df o r c e t h et h i r dp a r td i s c u s s e st w ol e g i s l a t i o nm o d ea n dt h ei n t e r e s t so fa l lp a r t i e s p r o t e c t i o ns y s t e m t h r o u g h o u t c o u n t r i e sa n dd i s t r i c t s l e g i s l a t i o n ，l o o k i n g f o r l e g i s l a t i o ni nt h ec o r r e s p o n d i n gs y s t e mf o ra l lp a r t i e s t h em o r t g a g e e sc h a s ea n df o r c e ， t h i n g sp r e v i o u sg e n e r a t i o n s b i ts y s t e m ，s u b r o g a t i o ns y s t e m ，d ie xs y s t e ma n ds oo n ， m e a n w h i l e ，r e l a t e s t oc h i n a s l e g i s l a t i o n a n d a n a l y z ea n dc o m p a r e r e l e v a n t l e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r y t h r o u g ht h e a b o v ea n a l y s i s ，t h i sp a p e rt h i n k s ，b y c o m p a r i n gt w ol e g i s l a t i o nm o d e ，t h ea u t h o rc h o i c et h em o r t g a g e sc h a s ef o r c ef o r c o r el e g i s l a t i o nm o d e i nt h i sm o d e ，t h em o r t g a g o rm a yf r e et r a n s f e rt h ec o l l a t e r a l ，t h e b u y e rm a yf r e e c h o i c et r a n s a c t i o no b j e c t ，a c c o r dt o m o r t g a g e sc h a s ef o r c e ， m o r t g a g e e sm a yp r o t e c tc l a i m s i v a b s t r a c t 一一 t h ef o u r t hp a r tp u t sf o r w a r ds o m el e g i s l a t i v et h i n k i n g 。f i r s t ，f r o mt h el e v e lo f t h ev a l u e w h a tw ec a nt od ob a l a n c et h ei n t e r e s tb e t w e e nt h ep a r t i e s ，f i r s t ，t h e m o r t g a g e ，sc h a s ef o r c ef o rc o r el e g i s l a t i o nm o d es h o u l db ee s t a b l i s h e d ，t h i s i st h e e s s e n t i a lr e q u i r e m e n to ft h em o r t g a g e ，a l s o a d v a n c e dl e g i s l a t i o ni nc h i n a s l e g i s l a t i o ni n t ol i n ew i t hi n t e r n a t i o n a lr e q u i r e m e n t s ，o fc o u r s e ，t h ee s t a b l i s h m e n to f t h em o r t g a g e ，sc h a s ef o r c er e m o v et h eo b s t a c l e so f t h ef r e ef l o wo fc o l l a t e r a l f i n a l l y , t oi m p r o v et h er e g i s t r a t i o ns y s t e m ，t oi m p r o v e t h er e g i s t r a t i o ns y s t e mc a nw e l lp r o t e c t t h er i g h t sb e t w e e nt h ep a r t i e s ，t r a n s p a r e n c ya n dt r a n s a c t i o ns e c u r i t y k e y w o r d ：i n t e r e s t s m e a s u r e m e n tc o l l a t e r a lt r a n s f e rs u b r o g a t i o n c h a s ef o r c e v 目录 目录 摘要。i a b s t r a c t i i i 1 导言1 1 1 问题提出1 1 2 研究方法及文章结构的安排1 1 3 文献综述2 1 4 研究意义3 2 利益衡量理论解读5 2 1 利益衡量的基本理论5 2 1 1 利益衡量的基本含义5 2 1 2 利益衡量的价值功能6 2 1 3 利益衡量的方法论意义7 2 2 现代立法中的利益衡量8 2 2 1 进行利益衡量的必要性8 2 2 2 立法中的利益选择8 2 3 抵押物转让中考虑利益衡量的意义1 0 2 3 1 抵押物转让中的利益识别1 1 2 3 2 抵押物转让中利益衡量的价值基准1 2 3 抵押物转让制度的比较法考察1 5 3 1 抵押物转让制度的立法模式及评析1 5 3 1 1 德国模式1 5 3 1 2 法国模式1 6 3 1 3 日本模式1 8 3 1 4 三种立法模式的评析2 1 3 2 我国有关抵押物转让的立法及评析2 2 3 2 1 民法通则司法解释的相关规定2 3 y i 目录 3 2 2担保法及其司法解释的相关规定2 4 3 2 3：物权法的有关规定2 6 3 2 4 我国相关立法的评析2 7 4 不同的立法模式中当事人间的利益衡量分析3 0 4 1 以抵押权的追及力为核心的立法模式3 0 4 1 1 抵押权的追及力制度3 0 4 1 2 该模式的优势3 1 l导言 1导言 1 1问题提出 在以市场化为特征的现代市场经济社会里，交易是市场活动的核心内容， 于是就形成了以债的关系为中心的商品交易关系。故，为了保证交易的安全， 降低市场风险，就出现了债的担保制度。随着市场经济的进一步发展，市场活 动对担保方式提出了更高的要求。在诸种担保方式中，抵押被称为“担保之王 ， 在近代法中逐渐占据了担保制度的核心地位。 物的价值最大化的物权理念，以及经济的快速发展对市场主体寻求更多的 融资渠道的催促，致使抵押物就被提上了交易的层面。在抵押制度里，抵押人 继续占有抵押物，并对其使用和收益，充分利用抵押物的价值，同时亦可以发 挥其处分权利以融资。但抵押权的本质属性要求，在抵押物的转让过程中必须 要照顾到抵押权人的权益免受损害，同时在交易双方的关系中，还要兼顾第三 买受人的权益。于是，在这样错综复杂的利益关系中，如何合理地调整当事人 之间的利益冲突以实现秩序稳定成为人们关注的焦点。 在衡量抵押物转让中当事人之间的利益时，应当考虑到众多经济的及制度 的因素，对各方当事人的利益进行识别和比较，最后通过规范的形式表示出来。 根据“物尽其用”的物权制度理念，我们应当提倡抵押物的自由流通，在当事 人之间的权益分配就应当更注重于抵押人与买受人之间的交易关系的保护，从 权利的角度来看，有时会牺牲一些抵押权人的利益以保护买受人的权益，以促 进抵押物的流通。从抵押权制度建设的角度来看，抵押权作为一担保物权，应 受到制度规范的强制性保障，而抵押人与买受人之间的交易行为其实会对抵押 权人的债权实现造成一定的潜在危险，从这个角度来看，在交易进行中更应当 侧重于保护抵押权人的利益。于是，制度设计的尴尬就出现了，我们应当侧重 于保障抵押权人的利益还是买受人的利益? 假如要兼顾各方利益，相应的制度 理念应作怎样的理解? 如何在各方当事人利益之间寻求一个平衡支点? 1 2 研究方法及文章结构的安排 本文首先就论题的核心法理着手，重点分析了利益衡量理论以及利益衡量 理论在抵押物转让中的作用和意义。其次通过比较分析典型的大陆法系国家的 1 1导言 相关立法以及基本制度，并进行了很好的解读，试图从其中找到一些适用于我 国现状的合理因子，由于我国的制度建设并没有形成丰厚的底蕴，所以外国法， 尤其是那些历经数百年、甚至上千年洗练的国家和地区的立法例，对我们的相 关立法制定有很重要的借鉴意义。接下来就谈及了我国的立法，从我国制度中 出现抵押物转让规定的苗头到最新出台的物权法，并进行了细致的分析。最 后在对基本的制度解读中提出了笔者自己的一些思考和建议。本文采用了多种 分析方法对该论题进行研究，以期能完整地表述出笔者的所思所想。 ( 1 ) 比较法学的研究方法。根据我国的制度特点，重点分析了一些大陆法 学国家的立法例，并对我国新旧立法作了比较和分析，希望能从国外立法以及 我国的立法变更中找到我国现行立法建设的参考点。 ( 2 ) 逻辑分析的研究方法。本文首先详细分析了利益衡量理论，然后将利 益衡量理论和抵押物转让的法律关系相结合，最终将探讨的重点定位于抵押物 转让法律关系所涉及的各方当事人。在思路上层层推进、结构上环环相扣。 ( 3 ) 实证分析的研究方法。本文的研究视角拓宽到德国法、法国法、日本 法、瑞士法、意大利法等多个国家的立法，并系统地进行了比较和分析，吸取 其中一些适合我国的合理成分。并最终将思路定位于我国的立法，具体详细地 解读每一条的相关规定并指出一些值得商榷的地方。 1 3文献综述 我国立法中，有关抵押物转让的制度几经变更，且每次变更都伴随着一些 争议和质疑声的存在。有很多学者都对该问题作了一定的探讨和研究，但大都 千篇一律，深度不足。本文在创作的过程中，主要借鉴了以下文献资料：梁上 上、贝金欣载于法学研究之抵押物转让中的利益衡量与制度设计、邹海 林载于法学研究之抵押物的转让与抵押权的效力、朱庆育载于政法论 坛之抵押物转让效力之比较研究兼评我国担保法第4 9 条、许明月载 于现代法学之抵押物转让的立法模式选择与制度选择安排屈茂辉载于 ：中国法学之物权公示方式研究、温世扬、廖焕国载于民商法学之论 抵押权物上代位性与物上追及力之共容等等。同时也参考了一些有关物权的 著作。王泽鉴所著之民法物权、佟柔所著之民法原理、徐洁所著之抵 押权论、陈本寒所著之担保物权法比较研究、温世扬、廖焕国所著之物 2 1 导言 权法通论、费安玲所著之比较担保法一以德国、法国、瑞士、意大利、英 国、和中国担保法为研究对象、刘保玉所著之物权体系论中国物权法上 的物权类型设计、陈祥健所著之担保物权研究、梁慧星所著之中国物权 法研究、孙鹏、王勤劳、范雪飞等所著之担保物权法原理、郑云端所著之 民法物权论等等。 1 4 研究意义 现代经济社会的迅猛发展促使了对资金的极大需求，担保制度的存在则能 为资金需求人提供一条融通的捷径。尤其是抵押权制度，由于其具有其他担保 制度所不可企及的优点，自诞生以来就备受人们推崇。在抵押权制度里，抵押 物无需移转占有，这就为抵押人更好地利用抵押物的价值提供了便利，其可以 对其使用、收益甚至处分。但抵押权设定目的是为了保障债权的实现，在抵押 人处分抵押物时难免会危及到抵押权人的利益，但过分的保护抵押权人的利益 则可能会损害第三买受人的利益。在重视权利的现代社会里，为了维护良好的 秩序，合理地平衡当事人间的利益冲突，寻求保障物权的静态安全和促进交易 的动态安全之间的平衡点，是社会的法制要求。 效益价值和秩序价值是法的两大价值，所以在规则的构造过程中既要考虑 到社会资源效能的发挥又要照顾到利益冲突时维护良好的社会秩序。在这样的 价值引导下，我们的法律才能更有力地促进社会的稳定和发展。法的这两大价 值也应当体现在抵押物的转让规则中。应当促进抵押物的自由流通，既弥补了 抵押人的资金缺失，满足了买受人对物的需求，又能在通过抵押物的转让实现 物的价值，实现“物尽其用”，这是效益价值的体现；同时，抵押物的转让会涉 及到抵押权人、抵押人、第三买受人三方的利益关系，在抵押人未能履行债务 迫使抵押权人行使抵押权时，就会出现利益冲突的状况，如何良性地解决三方 之间的利益纷争，这是法的秩序价值的要求。 在抵押权制度的发展史上，我们可以得知，抵押物转让制度也是历经很长 的时间才发展到现有的状态，其中几经曲折，尤其是制度价值的侧重点在不断 的演进。各国的立法也在不断的发展，期间经历了简单明了的以担保债权实现 为核心的阶段，直到现代社会中更重视抵押物的融资功能；从对抵押权人利益 的彻底保护到兼顾各方当事人的利益；由物上代位制度到代位清偿制度和涤除 3 1 导言 权制度的首创。本文通过比较分析大陆法系各主要国家的立法例，并进行理性 的分析和选择，再回转到我国的立法，试图找到适合我国的抵押物转让立法模 式。希望本文的讨论能够对解决当事人间的利益衡平有所裨益。 2 利益衡量理论解读 2 利益衡量理论解读 2 1利益衡量的基本理论 2 1 1 利益衡量的基本含义 现代社会一个重要特点就是多元利益共存，如个体利益之间、个体利益与 公共利益之间都会存在相互竞争的态势。当一种利益与另外一种利益相互冲突 而又不能同时得以满足时，人们必须依据一定的价值判断进行利益估价，进而 安排它们的次序与重要性，然后做出一定的妥协或牺牲。这是法律必需认真对 待和处理的关键问题。1 试图通过立法在复杂的利益纷争中建立起某种利益平衡 秩序，这就是利益衡量问题。 利益衡量，是指对有关当事人间的利益进行估量之后，考虑应当置重于哪 一方的利益。利益衡量理论思想来源于德国的自由法学及在此基础上发展起来 的利益法学。 在学界，耶林被视为十九世纪与萨维尼并列的两大德国法学家之一，他的 思想不仅对德国法学界影响深远，很多英美法系国家的法律理论也深受其影响。 自1 8 5 2 年出版的罗马法的精神第一册中批判萨维尼的法律思想开始，直到1 8 6 5 年出版的罗马法的精神第三册，已经能看到耶林法律思想的转向，法律中的目 的将成为其研究的主要倾向。1 8 7 2 年以耶林在维也纳法学会的演讲为蓝本，出 版了为权利而斗争这本著作，此时恰巧处于耶林由概念法学向目的法学转 向的关键时期，在这本书里，耶林指出，法律设定的目的在于利益。耶林在讨 论权利时提到了两种学说，即意思说2 和利益说，认为意思并不是权利的全部， 只是说明了权利的外在现象，而没有说明权利内在的本质内容。同时，意思也 无法说明权利所指向的目的性，耶林认为，法律中权利的设定具有一定的目的 性，真正的目的就是权利中包含的利益。利益才是耶林权利概念的实质要素。 这一思想深深影响着另外一个法学大师赫克，赫克在延续耶林的法律思想 的同时，并创造性地推动了利益学说的发展。有关利益一词的理解，大都采用 张文显：法理学，高等教育出版社，1 9 9 9 年版，第2 2 3 页。 2 有关什么是权利的见解，在黑格尔之后，意思说成为当时的通说，意思说强调权利的实体在于意思，权 利是意思支配的范围。 5 2 利益衡量理论解读 了广义的用法，利益不仅限于物质上的利益，还涉及到伦理、道德、宗教等方 面的利益。赫克认为，利益是一种“生活需求”，该“生活需求”包含着现实的 和潜在的“渴望”。 在社会中存在着各式各样的、复杂多变的利益，这是人类生活的内在驱动 力，也是法律存在的基础。在生活中，利益并不是毫无关联地存在着，而是一 种相互冲突的状态。这里的冲突并不一定是一种敌对利益间的对抗，而是这样 一种生活状态，在这个生活状态里，不可能同时满足所有的需求，以至于有必 要为了某些需求而牺牲另外一些需求，以达到一种衡平的秩序。耶林也曾于其 著作为权利而斗争里明确指出：主张权利就是在反对利益面前主张自己的 利益。法律存在的目的就在于，协调相互冲突的复杂利益，追求一种稳定的秩 序，以便人们能将他们的力量运用到对整个社会有用的工作上，而不是一再浪 费在相互对抗、攻击和防御上。 2 1 2 利益衡量的价值功能 在冲突的利益间进行比较和权衡，直到作出最后的选择，都是为了达到一 个目的，即利益的均衡。均衡是一个经济学概念，其最初来源于物理学，本意 是指相反力量的均衡。均衡分析是理性选择理论分析决策人之间关系的基本方 法，这在立法制度中指的是法律的适用者和立法者。利益主体按照自己的意愿 实现自我利益的最大化，但这只是在个体和目标之间实现了均衡，而整个社会 要实现均衡，则要求每一个社会成员都实现了利益的最大化，当然，这只是一 种理想状态，在现实社会中不可能存在。利益最大化是每个利益主体所追求的 目标，这种对利益的直接的、强烈的追求必然会引起利益的冲突，社会资源的 有限性肯定了人们的利益不可能得到全部的满足，这就要求在利益结构的网络 里，协调好各种相互冲突的因素，发挥最好的整合效果。这是法的内在精神， 它渗透在法的各个领域和全部过程。 提到均衡理论不得不提到纳什均衡3 。所谓纳什均衡指的是，所有参与人作 出一种最优的选择，在这种最优的选择下，没有任何人会积极地作出新的选择。 3 纳什均衡理论由小约翰纳什创立，这是一个颠覆性的创作，是博弈均衡理论方面的非合作博弈均衡的 前沿性研究。纳什的研究奠定了现代非合作博弈论的基石。它被广泛的应用于经济学、社会学、法学等领 域。纳什博士的一生饱受精神病折磨，从纳什均衡理论的创立到最终为人们所认可，直到1 9 9 4 年被授予 诺贝尔经济学奖，整整经历了四十多个念头。纳什的著作并不多，但每部都是能引起轰动的精品。参见钱 弘道著：经济分析法学，法律出版社2 0 0 5 年版。 6 2 利益衡量理论解读 4 换句话说，就是所有参与人事先达成一定协议，这个协议里规定了每个人的行 为规则，任何人都不会积极主动地偏离协议而制定自己的行为规则。其实，这 就是一个理性选择的过程，在一项协议或“默契”达到纳什均衡的要求，人们 自然就会积极遵守这个平衡的状态，没有人会愿意破坏这个平衡。在法律制度 中进行利益衡量，也是想追求这样一种“纳什均衡 ，在这个平衡状态里，每个 利益主体都能在追求价值的过程中保持一种内在的一致。当然，这样一种态势 也需要价值的引导，在存在多重均衡的状态下，价值判断的不同会导致不同的 均衡。 2 1 3 利益衡量的方法论意义 2 1 3 1 在适用上的方法论意义 法律只是进行利益调整的一个工具，其所要体现的价值和理念的实现，完 全要依赖适用者的操作。当存在多个利益的冲突，并且每个利益都有其法律上 的价值，这时，要进行利益的衡量和取舍，就必须要合理地适用法律。依据利 益衡量理论，在适用法律时，应当摆脱机械的逻辑性规则之束缚，去探求立法 者在制定法律时对各种所涉利益的衡量及取舍，在此基础上，尊重法条的字面 含义。如果存在多种含义的可能，此时可依事件的具体情节和影响加以判定， 以求得到一个优化的效果。 可以看出，在适用法律时运用利益衡量理论，其所追求的不再单单是法律 条文所引导出的结论，而是在利益的基础上进行比较和分析所得出的正当化的 结果。 2 1 3 2 在立法上的方法论意义 利益衡量在立法中运用主要表现在这个层面，立法者在制定法律的过程中， 为了实现利益平衡，依据一定的准则对多种利益进行识别、比较、评价和权衡， 并最终做出选择。5 利益衡量存在于整个立法过程，它以对利益的全面、正确地认识为起点。 然后基于一定的价值标准进行比较和评价，最终通过法律规范的行使表达出来。 利益衡量在法律适用和立法过程中的作用是不同的，在法律适用中，利益 4 参见钱弘道著： 经济分析泫学，法律 5 版社，2 0 0 5 年版，第17 0 页。 5 张斌：现代立法中的利益衡量以个体主义方法论为研究视角，吉林大学博士学位论文。 7 2 利益衡量理论解读 衡量是基于原有的规则对利益冲突进行调整和权衡，其主要体现在个案中。而 在立法中的运用则需要从法制的整个体系去考量，更多的是制度的创新。 2 2 现代立法中的利益衡量 2 2 1进行利益衡量的必要性 由于现代社会中，经济和法制的发展促使利益的多元化和合法化，各式各 样的利益都能在法律规范中找到相应的调整和保护。随着人们权利意识和主体 意识的强化，对权利的需求和保障诉求就越来越强烈。一个理性的经济主体， 懂得如何在尊重他人白利的基础上维护自身的利益，通过对自身所处的环境进 行理性分析，作出利益最大化的选择。多种利益并存的情形在现代社会里不可 避免，人们对权益的重视也要求法律更为合理地处理好利益之间的冲突和纷争。 社会资源的流动和社会的进步，利益的形态在不断的发生变化，甚至权利 所追求的利益内容也会变化。就拿抵押权制度来说，在抵押权制度的最初阶段， 保障债权是抵押权制度的唯一价值和功能，但随着对社会资源优化配置的要求 和物尽其用理论的推动，抵押物的融资和投资功