（国际法学专业论文）跨国银行破产国际协作法律问题研究.pdf

i 摘 要 随着货币市场和资本市场全球一体化程度的进一步加深，商业银行不论是在 机构的设置还是在业务的拓展上都变得更加国际化。鉴于商业银行具有公共敏感 性等特性，各国对商业银行破产的法律规定都相对保守，并且存在差异。这导致 的冲突问题层出不穷，比如行政权与司法权的冲突、管辖权的冲突、各国债权人 难以得到公平受偿等等。这些问题将加大处理跨国银行破产不稳定性的难度，因 此迫切需要通过各种方式的国际协作来尽可能减小或消除冲突， 使破产顺利进行， 债权人获得公平受偿。当前的国际协作模式概括起来可分为两种类型：其一是制 定统一的破产法律，各国遵循同一套破产标准；其二，在国际破产法制不能统一 的情况下，各国制定单边、双边或者多边的协作规则以及在个案中临时性地协作。 前者在短期内难以达成共识，但可以通过示范法的模式，让各国的立法逐步走向 趋同，一定程度上达到“统一的标准” ，而后者则可以为各国在当前的实践中广泛 采用。欧盟和拉美地区的立法和实践正好分别是上述两种模式的典型代表。随着 我国金融全球化和一体化的程度越来越高，跨国银行破产也成为我们必须面对的 问题。我国应当立足于“新普遍性原则”的基础，制定专门的银行破产法以及存 款保险制度，对协作的条件和标准做出规定，从而能稳健地融入跨国银行破产的 国际协作当中。 关键词：跨国银行；破产；国际协作 ii abstract with globally integrating of the financial and capital markets, the development of setting up of agencies and the operations of commercial banks are more internationalization. since commercial banks are public sensitive, the relevant domestic regulations are guarded and different seriously. this situation makes many problems, such as the conflict between administrative rights and judicial rights, and the conflict between jurisdictions, and the equity of treatment of creditors. these problems increase the difficulties of responding to instability in larger, more complex banks, and we need all kinds of international synergies to minish or remove conflicts, and to make the insolvency more smoothly and to make creditors paid equitably. currently there are two modes of international synergy: one is the legislation of uniform regulations, which will be observed by each country; the other is cooperation according to unilateral regulations, bilateral and multilateral treaties or in individual cases when there is no uniform regulation. the former is difficult to carry out, while the legislation of each country can integrated gradually through the mode of model law, and the latter can be exertion broadly in practice recently. the legislation and practice of eu and latin america are two models of the modes mentioned above. with the financial integration and globalization of our country, we have to face to the issue of insolvency of cross-border banks. we should base upon the “new universality principle”, then create special law of bank insolvency and set up deposit insurance system, and perfect the conditions and standards of cooperation, which can promote our country to participate in international synergies. key words: cross-border bank; insolvency; international synergy 学位论文原创性声明与版权使用授权书 湖湖 南南 大大 学学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献 的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法 律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编 本学位论文。 本学位论文属于 1、保密，在_年解密后适用本授权书。 2、不保密。 （请在以上相应方框内打“” ） 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 硕士学位论文 1 第1章 绪论 1.1 选题背景及研究意义 经济全球化已成为当今国际经济生活的主旋律。 随着经济金融化程度的加深， 经济全球化也必然突出表现为金融全球化。而金融全球化又主要包涵两个方面： 金融一体化和金融自由化。在金融全球化的浪潮中，跨国银行扮演了重要角色。 一方面放松了对银行利率的管制，扩大了银行的经营地域范围和业务范围，降低 了外资银行进入各国的限制，使电子商务、网络、通讯等技术在跨国银行的业务 中广泛使用等等，这一切都为跨国银行的活跃与发展提供了条件。但同时在另一 方面，金融全球化也具有双刃剑效应，它增加了跨国银行的利率风险，开展各种 非传统业务的衍生性金融风险，对各国的经济安全造成威胁，以及各种风险引发 的连锁反应，最终可能导致跨国银行的破产，如国际信贷商业银行（bcci） 、巴 林银行等跨国银行的破产现实地摆在了人们面前。 纵观我国当前学界的研究状况， 研究非金融机构的公司法人破产的专著不少， 特别在研究普通跨国公司法人方面也有个别学者进行过系统的研究，国内商业银 行破产的论文也甚多，而对跨国银行破产法律制度及相关问题进行过深入研究的 专著笔者尚未见到。也许，是因为认为跨国银行破产的机率较小，在中国从事经 营的跨国银行较少或者中国银行在国外设立分支机构的情况不多，所以认为研究 此问题的意义不大。事实上，我国也曾处理过在我国境内设立分支机构的境外银 行国际商业信贷银行（bcci）的破产。并且为了履行入世承诺，我国于 2006 年 12 月 11 日开始实施中华人民共和外资银行管理条例 ，进一步开放我国的金 融市场，更多的跨国银行将进入我国。同时，随着我国的发展，也有越来越多的 商业银行会走出国门，参与国际竞争。金融风险、银行破产等问题也将离我们更 近，在我国目前银行法制缺失和不成熟的情况下，研究跨国银行破产问题相当必 要。希望本文能够引起对此问题的更多关注。 1.2 文献综述 “普遍性原则与地域性原则”和“单一实体原则与独立实体原则”是研究跨 国银行破产制度的两对最为基本的原则。各国对原则的选择不同，在此基础之上 制定的法律规范也往往存在差异，从而导致管辖权、对外国破产的承认、对外国 债务人的偿付等的处理发生冲突。所以，这两项原则是研究基础，值得重视。 首先，关于普遍性原则与地域性原则，我国学者石静遐教授在跨国破产的 法律问题研究中作了较为充分的论述。她认为，普遍性原则具有如下特征：第 跨国银行破产国际协作法律问题研究 2 一，破产管辖的独立性。即整个跨国银行的破产由一个国家具有管辖权的职能机 关独立享有和行使。第二，破产宣告的唯一性。整个跨国银行的破产宣告只由享 有管辖权的职能机关做出，并且对一个银行法律实体只作一次破产宣告。第三， 破产财产的集合性。破产管辖和破产宣告及于其他国家或地区的分支机构，其中 一个重要的实质是及于这些分支机构所享有的财产。第四， “辅助程序” （ancillary proceeding）的必要性。 “辅助程序”是相对于主程序（main proceeding）而言， 是一种补充。主要是帮助收集破产财产或者对分支机构启动破产。第五，债权人 受偿的统一性。 普遍性原则渊源于 “破产之上再无破产” (faillite sur faillite ne vaut) 或者“一人一破产”的法律格言。它的理论基础主要在于：第一，债权人的平等 性。第二，债务人财产的统一性。第三，债务人无支付能力的普遍效果。 地域性原则的特征在于：第一，破产管辖、破产宣告的属地性，即只在破产 程序启动的国家和地区发生效力。第二，破产程序的不唯一性。除了母国启动破 产程序以外，分支机构和银行财产所在地的有关职能机关也可以同时启动破产程 序。第三，破产财产的割裂性。多个破产管理人来管理本领域的破产财产，出现 各自为阵的局面。第四，债权人受偿的分散性和利己性。从理论上看，英美法系 国家传统上将法院管辖权分为对人 （in personam） 管辖权和对物 （in rem） 管辖权。 那么，法院对位于本国境内的物都享有对物管辖权，并且这种管辖权的效力不能 扩展到其他国家的领域内的物。破产程序的对物性质将破产法院限制在它的对物 管辖上，逻辑上的结果便会导致严格的地域性原则。 其次，季立刚副教授与张梦合著的跨国银行破产法律制度基本原则之探讨 就单一实体原则和独立实体原则认为，根据有关国家或地区的法律规定，如英国、 卢森堡等，外国银行在其境内所设立的分支机构，并不具有独立的法人地位；该 银行（包括总行和全球范围内的所有分支结构） ，将被视为单一法人；一旦跨国银 行的总行在其母国被宣告破产，作为跨国银行一部分的分支机构也随之关闭；银 行母国当局将以单一程序对包括分支机构在内的整个银行进行破产清算；银行在 世界范围内的所有债权人（包括总行的债权人和分支机构的债权人） ，都可以在银 行母国当局所进行的破产程序中申报债权，并获得以公平地对待，这便是单一实 体原则。而奉行独立实体原则的国家或地区则规定，任何银行在其境内设立赢利 性的分支机构或办事处，都将被视为独立的公司法人；一旦该银行在母国被宣告 破产，其有权对位于本国（本地区）境内的分支机构进行独立的破产清算，以该 分支机构在全球范围内或本国（本地区）境内的财产（具体视该国家或地区的破 产宣告是否具有域外效力而定）实现债权人的清偿请求，从而排除银行其他分支 机构的债权人参加在其境内所进行的破产清算程序。如果说，单一实体原则侧重 于将分散在世界各国的跨国银行的所有财产进行合理有效地统一安排，以期在单 一程序中对所有债权人进行清偿的话，那么，独立实体原则就是对跨国银行全球 硕士学位论文 3 范围的财产以地域为标准进行切割，以维护和实现本国债权人的利益。 此外，李仁真教授与程吉生合著的国际银行破产法律冲突的若干法律问题 研究中，就国际协调与合作提出了见解：1.双边国际合作与协调。双边合作与 协调是国际银行破产实践中最常见的方法，从某种意义上讲，也是各国法院及有 关机构所做的“无奈”但却有效的选择。主要原因是缺乏一个具有广泛适用效力 的统一国际规则，而双边行动比较灵活，牵涉面小，各方容易达成一致。2.区域 性和多边国际合作与协调。在缺乏统一的国际破产规则情形下，国际银行破产法 律冲突一般是通过有关当局在实践基础上进行双边合作或法律礼让来解决，然而 在存在两个或多个适用明显不同的法律制度的破产程序同时开始的情况下，解决 国际银行破产的法律冲突还需要区域性或多边国际合作与协调。3.制定统一的国 际规则是解决冲突的内在需要。目前生效的少数双边或区域性条约，或者不能特 定地适用于银行破产，或者具有很强的地域性，因而存在很大的局限性，要真正 减少和消除国际银行破产的法律冲突，实现各国破产法的协调和统一，还有赖于 制定统一的国际破产法。 andrew campbell 在issues in cross-border bank insolvency: the european community directive on the reorganization and winding-up of credit institutions 中 对作为立法典范的欧共体关于信用机构重整与清算的指令做了相关介绍。 michael h. krimminger 在deposit insurance and bank insolvency in a changing world: synergies and challenges中认为，处理问题金融机构应有一些 基本原则，它们都基于这样一些目标，即在公平、透明、可预见的程序中为债权 人的利益而尽可能增加破产财产的价值，并尽可能减少破产成本。银行破产法应 具备一些基本条件：第一，一国的法律框架必须能够支撑破产制度。第二，这些 法律必须明确启动破产程序的标准。第三，破产法应作出这样的规定，在任命托 管者或接管者时，就同时赋予了他们直接控制、管理、安排和处置银行资产和债 务的权力。第四，破产法应赋予接管者充分的权力，让他们足以采取灵活而果断 的措施来最大化地恢复资产，并尽可能缩短偿付存款者的时间。第五，破产法应 当为关于破产银行的债权申报规定一个透明的审查程序。最后，这个程序应当使 存款者能够及时地得到最大保险额的返还，并尽可能减少存款保险金的花费。这 些条件使各国的立法或实践都有一个相对统一的参照标准。他还认为，当前处理 跨国破产的法律的渊源主要包括：1）国内法，2）促进国际合作的多边协定，3） 民间的国际规则，4）联合国国际贸易法委员会示范法，5）欧盟的处理办法。所 有这些渊源都是为破产中的合作奠定基础，它们增强了各破产管理当局的合作以 及协调其采取的措施的能力。 跨国银行破产国际协作法律问题研究 4 1.3 研究思路及框架 鉴于跨国银行破产所涉问题的多样性和复杂性，本文主要以母国与东道国之 间的“国际协作”为视角，概括性地探讨在各国法律不一致的情况下，为什么以 及怎么样对有关国家进行协调使破产顺利进行，使债权人能够得到公平受偿。由 于篇幅所限，本文不对破产中的具体技术问题进行分析。 本文首先从跨国银行破产所涉的基本概念入手，通过比较论证的方法厘清各 概念之间的关系，为后面的论述奠定基础。其次，从两个方面分析跨国银行破产 之所以需要国际协作的动因。然后，详细分析跨国银行破产中的几个基本法律问 题。再者，概括性地探讨了当前跨国银行破产中国际协作的模式以及相关的法律 渊源。接着，把欧盟和拉美两个地区的立法和实践作为两种不同协作模式的典型 来进行介绍和分析。最后，根据我国的实际情况，提出立法建议。 硕士学位论文 5 第 2 章 跨国银行破产概述 2.1 跨国银行概念 对于跨国银行的定义，理论和实务界都存在不少争议，比较权威的观点有三 种： 第一，1981 年联合国跨国公司中心（united nations center on transnational corporation, unctc）在一份研究报告中对跨国银行做如下定义, “至少在五个国 家和地区设有分行或拥有其中大部分资本的附属机构的存款银行、海外分行及其 分支机构的境外金融业务量占总行金融业务总额的 25% 以上才能称为跨国银 行。 ”1这种观点主要从银行机构和银行业务来界定跨国银行。 第二，英国银行家杂志提出的评选跨国银行的主要标准: (1)资本实力, 即 跨国银行的实缴资本或实缴普通股本和未公开的储备资本两部分之和必须在 10 亿美元之上；(2)海外业务情况, 跨国银行的海外业务在其全部业务中占有较大比 重, 并且必须在伦敦、东京和纽约这三大国际金融中心设有分(子)行, 开展国际融 资业务和具有一定比例的海外工作人员。2这种观点主要从银行资本、银行机构、 银行职能来界定跨国银行。 第三,有学者从联合国经济与社会理事会对跨国公司做出的定义中，推断出跨 国银行的定义，即在两个或者两个以上的国家或者地区依法设有分支机构或者附 属机构并从事国际信贷业务的金融机构。 3 这种观点强调了要在境外设立机构， 即跨地域性。 比较而言，前两种观点更多是站在金融学的角度，从银行管理和统计出发， 所下的定义倾向于具体的资本额、业务量、机构数量。但是如果从法学的角度看， 前两种定义中的量化标准，把一部分跨国银行排除在法律规制的范围之外，而这 些跨国银行也会涉及破产法律问题。第三种观点考虑到跨国银行本身的复杂性和 直接定义的不周延性，强调了跨地域这一特征。但是，笔者认为，如果仅是形式 上的跨地域尚不能作为界定跨国银行的必要条件，还需要对境外机构与总机构之 间的关系进行考量。由此，跨国银行应具备以下两个要件： （1）在境外设立了分 支机构或者附属机构，即经营战略上的跨国； （2）在一个决策机构的控制下进行 经营，即内部决策的统一性。 跨国银行具有两个特点，其一，业务复杂化。跨国银行的业务大体可分为母 国机构对外国的业务，外国机构对东道国当地的业务，以及外国机构对第三国的 联合国经济与社会理事会对跨国公司的定义是，凡在两个或两个以上的国家，控制了工矿、销售和其他营 业机构的企业，都可称为跨国公司。 跨国银行破产国际协作法律问题研究 6 业务4，具体的业务种类则更加复杂 1。其二，机构多样化。尽管巴塞尔协定 将跨国银行的境外机构仅划分为分行（branches） 、银行子公司(subsidiaries)和合 资银行(joint ventures or consortia)，但实践中的分支机构形式远比此多样化 1。 常见的银行的境外机构有这样几种： （1）代表处（representative office） 。它不具 备东道国的法人人格，不能从事经营性活动，只能从事与总行所从事业务相关的 沟通、联络、调查、信息收集、咨询等活动。它是银行的境外机构中最简单的一 种形式。 （2）分行（branch） 。它是跨国银行在境外设立的最常见的一种分支机构 形式。它属于总行的一个部分，在东道国不具备独立的法人人格，它一般可以在 母行的经营范围内或者按照东道国的法律从事经营性业务。 （3）子行或者附属行 （subsidiary） 。它是受母行通过直接或间接的股权或者其他方式来进行控制，并 且在东道国具备独立法人人格的机构。它根据东道国的法律规定来从事相关的经 营业务。 （4）合资银行（joint-venture bank） 。它是指由东道国金融机构与外国金 融机构共同投资设立的银行，在东道国具有独立的法人人格。它与子行或者附属 行的区别在于，后者往往由外国银行控股，母行对其有很强的控制力，而合资银 行则一般不存在被外国银行控制的问题。 综上所述，笔者认为，跨国银行是指在两个或两个以上的国家或地区设有分 支机构或者附属机构，从事国际货币信贷业务，境外业务占总业务的一定比例， 并在一个决策机构的控制下进行经营活动的银行。这里要强调三点：第一，上述 诸多机构可以成为跨国银行的境外机构，但并非设立这些机构便当然成为跨国银 行。比如，某银行仅在境外设有代表处，由于代表处职能的非经营性和非实质性， 因此，该银行并不能认定为跨国银行。所以，笔者强调要“境外业务占总业务的 一定比例” 。第二，如果银行只是对境外的银行进行了投资，占有一定股份，但不 具有控制性，那么投资银行和被投资银行之间往往仍然处于平等地位，也难体现 出实质的影响和联系，因此，该银行也不能被认定为跨国银行。所以，笔者强调 要“在一个决策机构的控制下”来活动。第三，上述定义是从广义上来界定的， 而狭义上，跨国银行在境外设立的仅是分支机构，而不包括具有独立法人人格的 子行、合资银行等附属机构。因为在法律和经营上，前者是跨国银行的一个组成 部分并受总行控制，而后者与总行则是独立的。二者在设立、责任承担等方面都 存在较大的差异。由于篇幅有限，本文主要讨论狭义上的跨国银行。 跨国银行的业务主要包括了：1.贸易融资；2.外汇现货交易；3.外汇远期及衍生工具交易；4.国际信贷； 5.投资业务；6.信托及其他业务。 跨国银行的境外机构主要包括：1.代表处； 2.代理处；3.分行；4.子公司与联号；5.国际联合银行 （consortium bank）；6.埃奇法公司（edge act corporations）；7.国际银行设施（ibf）；8.空壳银行等。 硕士学位论文 7 2.2 破产、跨国破产与跨国银行破产概念 2.2.1 破产与破产法概念 破产在英文中通常表述为“bankrupt”、 “insolvent”、 “failure”。 “bankrupt” 这个词源于意大利语“bancarotta”,意为银行倒闭或者丧失资格，适用于那些无 法履行其债务而即将失去他们在交易所席位的意大利货币兑换者或者银行。 5传 统上在英美等国家，涉及银行破产一般使用“insolvent”和“failure”， “bankrupt” 多表示普通的商业上 （除银行外的公司等组织） 的破产。 但 “bankrupt” 和 “insolvent” 这两个词有混同使用的倾向。 6 作为法律术语的破产具有两重含义：第一，债务人丧失偿债能力，不能清偿 债务。这是指一种静态的经济现象或者债权债务法律关系。第二，在债务人不能 清偿债务的情况下，有关机构从维护债权人和债务人的利益出发，通过行政或者 司法途径，对债务人的财产进行处理，使债权人获得公平受偿的程序。这是指一 种动态的法律执行。而前面的法律状态是后面实施法律程序的前提，破产的法律 实质最终还是落实到所要实施的法律程序上。由此可知，破产的法律特征体现为 如下几个方面：其一，破产是一种概括的执行程序。它以既定的债权债务关系为 基础来进行破产财产的分配，而不涉及对债权债务关系的判定，如果出现不确定 的情况，需要通过其他确权途径。其二，破产的前提是债务人不能清偿债权。包 括两种情况：债务人资不抵债和债务人不能清偿到期债务。其三，破产的宗旨是 债权人获得公平对待。破产债权人通常会面对若干债务人，以及不同种类的债务， 这就需要通过程序的设定与安排来保障债权人获得公平的对待。值得注意的是， 公平不等于完全按照债权债务的数额比例来平均分配，实际的偿付会因债权债务 关系的性质、债务人的权利，如优先权、抵销权等的不同而不同。 破产法是破产制度在法律上的表现形式，它是法院处理破产案件、当事人行 使相关权利的法律依据。它集实体法和程序法于一身，贯穿于破产程序的执行过 程中。概括地讲，破产法是关于债务人不能清偿到期债务时，对其宣告破产，并 由法院对其全部财产进行清理分配或者和解等方面的法律规范的总称。7从法律 渊源上看，破产法有形式上和实质上的破产法之分。前者指专门法，包括破产法 典、破产法规、破产协定等等；后者指在其他部门法中关于破产的规定。从破产 法的内容看，一般包括三大方面：破产程序规范，如破产案件的管辖法院、债权 申报方式、破产管理人的确定、和解程序、清算程序等；破产实体规范，如破产 前提、破产财产的确认、破产中各种行为的效力、别除权、优先权、抵销权等； 破产罚则，这主要规定在破产中实施了违法行为的主体，所应当承担的行政、民 事和刑事责任。从破产法的基本原则看，有学者做出了比较完整的概括，归纳出 了七项原则：债权人公平受偿原则、破产程序保障原则、破产与拯救相结合原则、 跨国银行破产国际协作法律问题研究 8 破产救济原则、破产债权保障原则、破产的司法干预原则、破产豁免原则。8其 中，债权人公平受偿的原则是最基本之原则，其他原则都应是建立在此基础之上。 与保护债权人利益相对应的原则是破产与拯救原则和破产与豁免原则，这两项原 则说明了同时兼顾债务人利益的理念。 2.2.2 跨国破产与跨国银行破产比较 跨国破产又称国际破产、跨境破产、越界破产等，英文也有多种表述，如 transnational bankruptcy/insolvency, international bankruptcy, cross-border insolvency, cross-frontier insolvency。对于跨国破产的概念，学界的看法大致分为两种，存在 细微的差别。一种是通说，认为在破产案件中，只要债权人、债务人、破产财产 中的一项或多项因素具有涉外性即构成跨国破产。 9另一种是根据涉外因素的不 同，将跨国破产区分为涉外破产和国际破产。前者是指案件的主体（债权人或债 务人）或内容（债权债务关系）含涉外因素，后者是指案件的客体（破产财产） 含涉外因素。并认为，这两类案件的法律性质不同，因此在法律适用上亦有不同。 前者适用内国破产法，在程序上会适用涉外诉讼的特别规定，而后者可能产生国 与国之间的冲突，在实体上有适用外国破产法的可能。10事实上，随着国际间交 往的越发密切与频繁，破产主体、内容和财产常常都是同时或者交叉出现涉外性， 单单只有某一部分存在涉外性的情况越来越少。并且，即便是只有破产主体出现 涉外性，也可能涉及如内外国法院管辖权方面的冲突，这也不是仅仅适用内国法 就可以处理好的。在此情况下，同样需要考虑外国的法律以及国与国之间的协调 与合作。 跨 国 银 行 破 产 在 英 文 中 可 以 表 述 为 “ cross-border bank insolvency ” 、 “multinational bank insolvency”或者“international bank insolvency” 。如上所述， 本文讨论的是狭义的跨国银行，那么本文的跨国银行破产主要是指在境外设有分 支机构的跨国银行的破产，而较少涉及在境外设有（具有独立法人地位的）子行 以及其他附属机构的破产问题。它包括跨国银行的总行破产时，境外的分支机构 并入该破产程序，以及分支机构的破产所导致的总行一并破产。 由上可知，跨国破产与跨国银行破产是有联系的，正如某种意义上可以将跨 国银行视为跨国公司的一种，可以理解为跨国破产包含了跨国银行破产。那么跨 国破产中所遇到的问题、所适用的法律、所使用的协作方式，也可能出现和适用 于跨国银行破产。当然，由于破产主体的不同，跨国银行破产也具有其特殊性： 跨国银行破产的目标不仅是为了使债权人受偿，确保公平竞争，维护社会稳定， 持这种观点的有： 1、 李双元、 张 茂:“国际破产(international bankruptcy)” 也称“跨国破产”(cross - border insolvency) ,是指包含有国际因素或涉外因素的破产；2、余劲松、石静遐:是指含有涉外因素 的破产,它主要表现为债权人、债务人或破产财产处于不同的国家,国外学者往往称之为“国际破产”或 “跨国破产”；3、日本学者的定义：涉及日本和外国因素的破产或者其他无力偿债程序，例如在日本和外 国的债权人、债务人、日本的破产财团中有外国的财产等。 硕士学位论文 9 更要考虑增强公众信心，维护国内外金融体系的稳定，防止发生连锁反应；跨国 银行破产不仅会与母国和东道国的法院发生关系，还可能涉及到有关政府机构、 央行，甚至国际性金融机构和协调组织；跨国银行破产还可能导致更大程度的行 政权力的介入。所以，跨国银行的破产较普通的跨国破产更为复杂。 2.3 跨国银行破产中的国际协作动因 金融全球化是一个各国之间、各国与国际经济金融组织之间不断协调与合作 的过程。在这个过程中，不仅金融活动跨越民族和国家的界限，而且风险发生机 制也相互关联、趋同并且有了不可避免性。金融风险的扩散性和破坏性的加剧， 使得国际金融业的不稳定更加突出，国际金融体系的脆弱性进一步加深。任何一 个国家都难以依靠自身的经济金融实力抵御大规模金融危机的冲击。因此，传统 那种“各国监管当局在各自国家的金融体系内各行其是”11的做法已不能适应金 融全球化的形势。这势必要对金融管理的体系和方法进行革新，其中的国际协作 是最为关键的部分之一。 只有在国际协作的基础上才能统一各国防范风险的意识， 创建国际性的金融风险预警系统，采取常规和非常规的协作机制来处理跨国银行 破产，以避免可能带来的一系列连锁性的负面影响。实施国际协作的原因如下： 2.3.1 各国银行破产法律制度差异 国际协作的目的在于消除法律冲突，使破产能及时而顺利地进行。造成这种 冲突最直接的原因就是各国银行破产法律制度上的差异。尽管大都认为，银行破 产应达到一些共同目标，包括三个互为补充的部分：减少法律和金融的不确定性、 提高破产效率、 公平和公正地对待破产当事人。 12许多国际组织和评论家也指出， 有效的银行破产法律制度都会存在一些共同之处。 13但是， 各国的法律传统 （legal tradition）和政策选择（policy choices）等因素的差异也导致的立法上的不同。一 如立法倾向的不同，分为支持债权人的利益（pro-creditor） 、支持债务人的利益 （pro-debtor）和折衷主义；又如，对破产法律基本原则的立法选择不同：普遍性 原则或地域性原则，单一实体原则或独立实体原则；再如立法体例的不同：银行 破产法独立于普通破产法 ，以及在普通破产法中做出银行破产的相关规定。又 如启动银行破产的标准不同，我国商业银行法 、 银行监督管理法等法规定 这些共同之处包括： 1.一国的法律框架必须能支撑破产制度； 2.破产法必须明确规定启动破产程序的标准； 3.在任命托管者或接管者时，破产法就应同时赋予他们直接控制、管理、安排和处置银行资产及债务的权 力；4.破产法应赋予接管者充分的权力，让他们足以采取灵活而果断的措施来最大化地恢复资产并尽可能 缩短偿付存款者的时间；5.破产法应为关于破产银行的债权申报规定一个透明的审查程序；6.该破产程序 应使存款者能及时地得到最大保险额的返还，并尽可能减少存款保险金的花费。 如美国， 被保险的银行和储蓄机构的破产适用 联邦存款保险法 （federal deposit insurance act, fdic） ， 而非银行类的公司则适用美国破产法（u.s. bankruptcy code）。 在后一种体例中，银行破产适用的法律与普通破产适用的法律更接近，有更多的相同或相近之处，而前一 种体例中，银行破产法律往往有自己独立的一套制度体系。 跨国银行破产国际协作法律问题研究 10 的是资不抵债，新企业破产法将资不抵债和到期不能清偿债务同时具备作为 破产条件，而美国的 fdia 中则规定被保险银行和储蓄机构破产的标准包括基础 资本 、清偿能力、违法性以及其他合理标准。14 各国不同的法律规定使跨国银行的破产面临严峻的挑战，而真正意义上关于 跨国银行破产的统一国际规则几乎没有，一旦发生冲突，就会削弱这些法律本身 所具有的有效阻止跨国危机传导的能力。此时，惟有加强国际协作，缓和或化解 冲突，才能真正发挥有关法律制度的功能，使破产顺利进行。 2.3.2 系统性风险防范需要 跨国银行在其地域和业务的扩张过程中将遇到诸多风险，如国家风险、汇率 风险、信用风险、道德风险，特别是破产处理不当导致的系统性风险将带来灾难 性后果。比如，大多数银行的主要债务都具有短期流动性，银行仅能依靠公共信 用来融资。15而跨国银行除此之外还会利用市场手段如金融工具创新、衍生业务 等来融资。事实上，可能因这种“市场运营”导致流动性衰退的风险增加。如果 银行出现了衰退，又仍在“市场运营”中来履行合同，这往往只会增加其额外费 用而加速其衰败。16此时，就需要尽早对该银行进行破产处理，否则破产越晚造 成的损失和破坏就越大。如果没有国际协作来缓和或消除冲突，提高破产效率， 就难以做到这一点。在此情况下，对一个银行失去信心就会蔓延致对整个银行系 统失去信心。17此外，由于不能合理协调而造成的对各国债权人的偿付不公或不 及时，也会出现这种情况。由此可见，跨国银行破产的风险所造成的冲击已超过 了一个机构、一个行业乃至一个国家。任何一个国家都难以靠自身的能力来抑制 和抵御这种大范围的冲击。因此，也就离不开彼此间的国际协助。 综上，只有在国际协作的基础上才能统一各国防范风险的意识，创建国际性 的金融风险预警系统，采取常规和非常规的协作机制，在广泛的交流中为了各自 和共同的利益来寻找最佳平衡点，寻求制度化、规范化或者其他一些灵活的国际 协作，从而避免跨国银行破产所带来的一系列连锁性的负面影响。 这主要是指在 fdia 中的“限期纠正措施”（prompt corrective action，pca）。即一旦某机构的实有资本只 有或者不足总资本的 20%，它就会被认定为“资本严重不足”，在 90 日内会任命一个破产监督者或管理者， 除非该机构能提高其资本比率或该期限得以延长。该期限主要是促使银行采取有效措施，同时也刺激其最 大可能地调整资本结构或纠正各种问题以挽救该银行。 硕士学位论文 11 第 3 章 跨国银行破产中的若干法律问题分析 3.1 行政权介入的问题 普通企业法人的破产往往都在法院的控制之下来进行，而商业银行的破产则 多有行政权介入其中，这源于作为行政机关的银行监管当局通过常规监管对银行 经营状况有更客观、深入、准确的了解，并且具备的专业知识能够在破产过程中 适时、迅速地作出决断。很多时候，银行监管当局通过对主要破产权力和程序的 把握以及有力的干预来实现危机银行的重整或避免银行破产，从而缩小银行业内 在的风险，减缓银行危机在系统内的传染，减缓银行系统的脆弱性。这符合金融 机构破产精神。 在行政权与司法权并存的情况下，各国法律对以哪项权力为主导的规定不尽 相同。1998 年实施的新英格兰银行法规定，金融服务管理局有权申请银行进 入行政程序或根据破产法令命令银行关闭，但具体的程序由法院负责实施。在破 产清算人的选任方面，通常是法院在银行监管当局作出危机银行、破产银行的破 产决定并正式接受破产申请之后，组织包括银行监管当局在内的相关部门及相关 专家等参加清算组，负责整个破产的清算。 日本普通银行法第 44 条规定， “银 行因被撤销许可证而解散时，法院根据利害关系或大藏省的请求或按法院的权限 选任清算人” 。这都体现出以法院的司法权为主导。而如果在银行破产适用专门银 行破产法的国家，则行政权往往占主导，如俄罗斯、保加利亚等国有专门的银行 破产法，都赋予银行监管当局很大的行政权，法院在银行破产中的作用就很小。 美国通过颁布联邦存款保险法来赋予 fdic 在银行破产清算中相当大的自主 权而使法院权力被架空。 具体而言，还涉及以下几个方面：一是破产条件。一般情况下，银行满足不 能支付到期债务或资不抵债之一即可破产。在实践中，尽管商业银行还没有达到 资不抵债的程度，但当商业银行的净资产已严重地不符合金融监管机构的审慎监 管要求时，监管机构就可以认定该商业银行已达到破产临界状态。从及早保护公 共利益出发，可以启动破产程序。二是破产申请人的资格。鉴于银行监管当局的 行政权在银行破产中的积极作用，就破产申请人的资格而言，各国一般都赋予本 国的银行监管人向法院申请银行破产的权力。不同点在于，有的国家只赋予银行 监管当局作为单一破产申请人，如保加利亚、奥地利、卢森堡、德国、阿根廷等； 有的国家赋予银行监管当局任命的临时管理人作为破产申请人，如法国；有的国 家明确禁止破产银行自身及其债权人均向法院提出破产申请，如保加利亚。行政 权在银行破产过程中的倚重程度不同所导致的申请人资格不同，也加大了跨国银 跨国银行破产国际协作法律问题研究 12 行不同分支机构的债权人申请破产权力的冲突。三是破产程序中的重整阶段。银 行重整在破产过程中占据突出位置。国际货币基金组织在系统性银行危机的管理 中提出，银行重整战略的主要目标是使各银行和整个银行体系恢复盈利和清偿能 力。而被授权负责实施重整战略的机构包括中央银行、监管机构、财政部和存款 保险机构等行政机构。国际货币基金组织同时也指出在银行重整中建立法律和机 构框架的重要性，加强司法机构的经验和能力来应付银行重整过程。由此，行政 权和司法权在银行重整中都有存在的空间，但各国权力配置的不同会导致跨国银 行的一部分实施了重整，而另外分支机构的重整则因其监管当局无权接管而陷入 僵局。四是在破产程序阶段。进入破产程序后，根据各国的不同规定，法院的司 法裁决权与银行监管机关的破产审批、全程监管权的冲突，比如，当东道国监管 机关出于经济秩序稳定而不同意分支机构破产，但母国法院出于维护公平、正义 及法律的尊严而认为应该让其破产时便会产生冲突。 3.2 管辖权冲突的问题 管辖权是跨国银行破产案件中复杂而又敏感的问题，在当事人、破产行为、 破产财产等诸多因素中，至少有一项牵涉到两个或两个以上的国家，这些所涉国 家的法院可能对该案件都有管辖权。受哪国法院的管辖直接影响到后来破产实体 法、程序法的适用，从而影响到当事人的切身利益。目前，国际上既没有管辖权 的统一规范，也没有得到共同认可的标准，因此，各国只能根据自己的法律规则 与原则来确定管辖权。当不同的国家对同一案件适用不同的管辖标准就会得出不 同的结果。尤其是对于银行这种具有诸多特殊性的金融机构的破产，各国往往都 会从保护本国债权人和维护本国社会稳定等多种利益出发，创造和依托相应的标 准竞相管辖，导致管辖权的冲突。 管辖权的冲突大致表现为两个方面：一方面，各国确定管辖权的标准不同。 住所地破产管辖标准是为大多国家所公认和接受的 ， 但这应当以假设债务人的注 册登记地、管理中心与其惯常住所或法定住所一致为前提。此外，在债务人的住 所地基于某些特别的原因 而与其主要营业地不一致时，其他标准也可能得到认 可， 它们统称为 “长臂管辖” 。 18它主要包括： 其一， 财产的存在 （presence of assets） 标准，即债务人的财产所在国享有破产管辖权，这种标准最初是为了保护当地债 权人的利益，现在主要是为了保护该财产不受债权人个别行为的查封、扣押，使 之能有效分配；其二，营业地（carrying on business）标准，即是指债务人在一国 如德国在承认外国破产时，要求破产应由债务人的住所地进行管辖；英国法院在承认外国法院破产管辖 权时，要求债务人提起破产申请之日，债务人的住所地位于该国；日本破产管辖权也主要基于债务人的主 要营业地或主要业务场所位于日本而进行的。 其住所地只是为了利用税收优惠或者投资鼓励措施，甚至是为了选择管辖法院而虚设时，非住所地国家 在破产财产的分配中往往有更为重要的经济利益需要争取。 硕士学位论文 13 设有营业场所并进行业务活动，该国法院享有破产管辖权，这种标准可以防止债 务人在本国从事营业活动，与本国债权人进行交易，但在破产后却不受本国管辖， 从而有损本国的经济秩序和债权人利益的情形发生；其三，商业利益（business interests）标准，即一国对商业利益位于其地域内的企业有破产管辖权，比如表面 上住所地位于国外，但分支机构和主要商业利益位于国内，那么该国具有管辖权。 tcci 法国银行是注册总部位于开曼群岛的 bcci 海外有限公司的分行， 主要营业 地在巴黎， 另外在法国几个城市设有代办处， 巴黎商业法院(tribunai of commerce) 基于联系的标准对 bcci 法国银行开始破产程序。但 bcci 海外有限公司的清算 人认为巴黎商业法院对该案没有管辖权，因而在法国提起了上诉。法国上诉法院 认为巴黎商业法院行使管辖权是正确的，其主要理由是尽管该银行的注册总部在 国外，但法国是其主要营业所在地，有充分的联系，故而阻止了外国破产管理人 在法国开始破产程序。19 另一方面，不同国家分别采取普遍性原则和地域性原则，也容易导致管辖权 的冲突。普遍性原则（universality principle）,又称单一破产理论（unity）或破产 普及主义，它是指破产银行主要机构所在地（通常为总行所在的母国（home country） ）的法院对整个银行实体具有破产管辖权，排除任何针对东道国（host country）分支机构的另外的、单独的破产管辖。而地域性原则（territoriality principle）,又称复式破产理论（pluralism）或属地破产主义，是指跨国银行母国 有关职能机构启动的破产程序和发起的破产宣告仅在该国领域内有效。比如跨国 银行的总行所在国适用普遍性原则，法院要求其对银行宣告破产的效力及于国外 的其他分支机构。而分支机构所在国采取的是地域性原则，认为本国法院有权对 在其境内的分支机构宣告破产，其