（国际法学专业论文）论提单承运人制度.pdf

论提单承运人制度 摘要 提单承运人是一个较新的概念，其法律地位有别于传统意义上的承运人。迄今为 止，我国海商法对此没有相关规定，理论界对该问题也没有深入地研究和准确全 面地把握，实践中产生的很多问题无法解决。随着提单承运人现象越来越普遍，健全 提单承运人制度的要求越来越紧迫，本文的写作目的就是系统研究提单承运人制度。 承运人在海上货物运输中扮演着极其重要的角色，承运人识别问题也是海事司法 审判中首先要解决的问题。提单承运人的存在打破了原有的承运人分类标准。提单承 运人既不能依照提单上承运人一栏的签名将提单承运人认定为承运人，有些提单承运 人并不参与货物的实际运输，因此也不能简单的将其归入实际承运人的范围。 本文共分五章。第一章是提单承运人概述，介绍了提单承运人的概念以及建立提 单承运人制度的意义；第二章讨论了提单承运人产生的原因和实践中常见的几种提单 承运人，为理解提单承运人作迸一步地解释；第三章是本文的主体部分，主要研究提 单承运人的法律地位。在这部分中，本文在合同法中的权利义务转让理论的基础上， 分析了提单承运人在海上货物运输活动中的法律地位。第四章基于提单承运人的法律 地位具体分析了其对内和对外的权利义务。第五章顺应我国海商法即将修改趋势， 对我嚣相关法律的修改提出自己的建议。 本文遥过较为全面的分析得出，提单承运入是指未参与海上货物运输合同订立却 签发海运提单韵人，是独立于合同承运人之外，不同于实际承运人但又有部分重合的 海上货物运输合同的巍囊入 提单承运人在实践中大量存在，并在国内外的许多判决 中得到认可，但对其法律地位并来统一；在合同承运人和提单承运人之间按照合同权 利义务的部分转移对托运人承担连带责任；当提单转让到善意第三人手中时，提单承 运人按照提单上记载的内容承担责任。本文建议在我国海商法修改时增加提单承 运人的有关规定。 关键词：提单，承运人，制度 论提单承运人制度 a s t u d yo nt h er e g i m eo fb i l lo fl a d i n gc a r r i e r a b s t r a c t t h eb i l lo fl a d i n gc a r r i e ri san e wl e g a lc o n c e p t ，w h o s el e g a lp o s i t i o ni sd i f f e r e n t f r o mt r a d i t i o n a lc a r r i e r s t h e r e w i t hd u et on op r o v i s i o no nt h eb i l lo fl a d i n gc a r r i e ri s c o n c e r n e di nc h i n e s em a r i t i m ec o d ea tp r e s e n ta n dn oo n es t u d i e so ni td e e p l yo r d e f i n e si ta c c u r a t e l y , al o to fp r o b l e m sc o n f r o n t e di np r a c t i c er e m a i nu n s o l v e d t o f u l f i l lt h er e q u e s to fj u r i s d i c t i o n ，as o u n dr e g i m eo fb i l lo fl a d i n gc a r r i e rs h o u l db e e s t a b l i s h e di nn e a rf u t u r e t h i st h e s i sm a k e sas y s t e m a t i cs t u d yo nt h er e g i m eo f b i l lo fl a d i n gc a r r i e r t h er e g i m eo fb i l lo fl a d i n gc a r r i e r , an e wc o n c e p tc o m e si n t ob e i n gw i t ht h e d e v e l o p m e n to fm a r i n ep r a c t i c e i sd i f f e r e n tf r o me i t h e rt h ec o n t r a c tc a r r i e ro rt h e a c t u a lc a r r i e r ，b u tb e a r si m p o r t a n to b l i g a t i o n si nt h ec a r r i a g eo fg o o d sb ys e a t h r o u g ht h ed i s c u s s i o no nt h ec o n c e p t ，r e s o u r c e s ，l e g a lp o s i t i o na n dr i g h t sa n d o b l i g a t i o n s ，t h i st h e s i sc o v e r ss e v e r a la s p e c t so ft h er e g i m eo fb i l lo fl a d i n gc a r r i e r t h i st h e s i sc o n s i s t so ff i v ec h a p t e r s i nc h a p t e ro n et h i st h e s i sb a s i c a l l y c l a r i e st h ec o n c e p t ，t h er e s o u r c e so fb i l lo fl a d i n gc a r r i e ra n dt h eb e n e f i t sb r o u g h t b ys o u n d i n gt h i sl e g a lr e g i m e c h a p t e rt w oi n t r o d u c e st h ef a c t o r sw h i c hf u e lt h e e m e r g e n c eo fb i l lo fl a d i n gc a r r i e r s c h a p t e rt h r e ei st h em a i np a r to ft h i st h e s i s i n t h i sc h a p t e r , u n d e rt h ed i r e c t i o no ft h et h e o r yo ft h ec o n t r a c tl a wt h i st h e s i s d i s c u s s e st h el e g a lp o s i t i o no fb i l lo fl a d i n gc a r d e ri nt h ec a r r i a g eo fg o o d s o nt h e b a s i so ft h el e g a lp o s i t i o no fb o fl a d i n gc a r r i e r , t h i st h e s i se m p h a s i z e st h es p e c i f i c r i g h t sa n do b l i g a t i o n st h a ts h a l lb eh o l da n db o r eb yt h eb i l lo fl a d i n gc a r r i e ru n d e r d i f f e r e n tc i r c u m s t a n c e si nc h a p t e rf o u r i nt h el a s tc h a p t e r ，t h i st h e s i sp u t sf o r w a r d s o m es u g g e s t i o nb a s e do ns t u d ys oy o us e e i nc o n c l u s i o n ，t h et h e s i sd e f i n e st h eb i l lo fl a d i n gc a r r i e ra sap e r s o nw h o i s s u e st h eb i l lo fl a d i n gb u td o e sn o tp a r t i c i p a t ei nc o n c l u d i n gt h ec o n t r a c to f 论提单承运人制度 c a r r i a g eo fg o o d sb ys e aw i t ht h es h i p p e r i t sl e g a lp o s i t i o ni sd i f f e r e n tf r o mn e i t h e r t h ec o n t r a c tc a r r i e rn o rt h ea c t u a lc a r r i e rh o w e v e rt h i st h e s i si so fa no p i n i o nt h a t t h eb i l lo fl a d i n gc a r r i e rs h a l lb e a rj o i n t - l i a b i l i t yt o g e t h e rw i t ht h ec o n t r a c tc a r r i e r a g a i n s tt h ec o n t r a c to fc a r r i a g eo fg o o d sb ys e a k e y w o r d s - b i l lo fl a d i n g ，c a r r i e r ，r e g i m e l il if i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db y ：p r o f h uz h e n g l i a n g 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其 他机构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和 所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：左盔日期：坦& ：6 ：1 2 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以 上网公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复 制手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名：埤导师签名：业日期：趔 论提学承运人制度 引言 我围海商法第4 1 条、第4 2 条分别规定：“海上货物运输合同，是指承运人 收取运费，负责将托运入托运的货物经海路由一港运至另港的合同。承运入是 指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人”。可见承运人 在海上货物运输活动中扮演着极其重要的角色。由于各国法律和国际公约对承运人的 定义并不统，承运人识别一直是学者探讨的主要问题之一。这主要是海上货物运输 独特的法律性质导致了在实践中有多种不同的当事人，从性质上都可以归入承运人的 范围，如果用一个定义来规范，难免有所困难。汉堡规则( h a m b u r gr u l e s ) 在总 结了海牙规则( h a g u er u l e s ) 和维斯比规则( v i s b yr u l e s ) 的基础上，提出在 承运人之外另外设立实际承运人，与其配套使用。汉堡规则规定：“承运人是指与 托运人签订海上货物运输合同的人，而实际承运人是指接受承运人委托，从事货物运 输或者部分运输的人”。f 】 我国海商法第7 2 条规定：“货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求， 承运人应当签发提单，提单由载货船舶的船长签发的，视为代表承运人签发”。签发 提单是承运人的义务。从第7 2 条的规定来看，我国实行的是“承运人提单”制度， 签发提单的人一定是与托运人订立运输合同的承运人，即便签发提单的是载货船舶的 船长，也自动视为承运入的代理。但是，由于海上货物运输合同履行方式的多样性， 以及提单特殊的法律性质，不能笼统的将所有船长签发的提单都视为承运人的提单。 【2 】尤其是在货运代理人以及定期承租人参与订立海上货物运输合同时，更不能一味 地认定船长是作为承运人的代理来签发提单。当签发提单的人并不是订立合同的承运 人时，就会导致实际上与托运人订立合同的承运人并不是提单承运人一栏上签名的提 单签发人。这类未参与海上货物运输合同订立，但签发证明海上货物运输合同的提单 的人，被称为提单承运人。p j 提单承运人虽然在实践中很常见，但理论上没有对其进行探讨，也没有明确其法 i l l 尹东年，郭瑜：海k 货物运输法，北京：人民法院出版社2 0 0 0 年9 月出版，第“贞 i 2 1 l i z h a n g j u n ：o n i d e n t i f i c a t i 0 1 1 0 f c a r f i c r ，载于第五届海商注目际研讨会论文鬃，l ：海：中国海商法协会2 0 0 2 年1 0 月，笫5 8 1 负 1 3 1 本文对十提单乐运人进行研究，为了便十区分和更好的了解两者的特点，以f 对十海商沾第4 2 条规定 的承运人称为“合同承运人”，但笔者需受在此表明，本文所称的含同承运人虽然与荚国1 9 9 6 统一运输法草案 下的“合蚓破延人”在名称上相同，但是我国并没有作合吲承运人的定义。 硷提甲质运人制度 律地位，这使得提单承运人应该承担的权利义务并不明确。发生纠纷时，法官往往根 据公平利益原则来判决。本文旨在通过对于提单承运人制度迸行研究，解决这问题， 同时对我国海商法的修改提出几点意见。 论提单承运人制度 第1 章提单承运人制度概述 1 1 提单承运人的概念 1 1 1 提单承运人的概念 虽然我国海商法关于提单的签发已经作了规定，但实践中很多提单都并不是 合同承运人的提单，因此导致签发提单的人与订立海上货物运输合同的人并不相同。 这类人未参与海上货物运输合同的订立，却签发提单这种重要的单证，基于提单的性 质和合同法理论，他们也要承担一定的法律责任。 笔者将提单承运人定义为：“未参与海上货物运输合同的订立，却签发证明海上 货物运输合同的提单的人”。 1 1 2 提单承运人与相关概念的比较 由于提单承运人的特殊性，本节将提单承运人与海商法以及理论界中的几个 承运人的概念进行比较，以便更好地把握提单承运人的概念。 1 1 2 1 提单承运人与合同承运人的关系 关于承运人，本文在前面已经作了简单的介绍，本节主要阐述与提单承运人的区 别与联系。 提单承运人是完全独立于承运人以外的人，这一概念的提出是因为存在非合同承 运人签发提单的现象。由于我国海商法严格的将承运人的条件限定为“与托运人 签订合同的人”，使这部分人可以以非海商法规定的承运人的理由免除责任， 这样不利于保护提单持有人及托运人的利益。但是，提单承运人归根结底还是由于完 成了承运人的重要义务产生的，所以其承担的义务和享有的权利应该和承运人签订的 运输合同密切相关。在研究提单承运人制度，必然要从合同承运人的定义和责任入手， 两者密不可分。 1 1 2 2 提单承运人与实际承运人的关系 实际承运人是汉堡规则在国际海上货物运输中创立的概念，是海上货运法律 关系中的一个独立的当事方。我国海商法采纳了汉堡规则中对实际承运人的 定义，并做出相关规定。 论提单承运人制度 实际承运人是指接受承运人委托从事全部或部分海上货物运输的人，包括接受转 委托从事此项运输的其他人。其构成必须符合三个要件：( 1 ) 实际承运人是承运人以 外的进行全部或部分海上货物运输的人，与托运人间无海上运输合同关系。( 2 ) 实际 承运人必须从事货物运输或部分货物运输。( 3 ) 实际承运人必须与承运人间有委托或 转委托关系。 关于实际承运入的责任我国海商法第6 1 条第一款规定：“本章对承运人责任 的规定，适用于实际承运人”。从字面理解，似乎第四章对承运人责任的规定都要适 用于实际承运人，但对实际承运人完全比照承运人责任的规定会有许多困难。 从定义和构成要件来看，实际承运人与提单承运人一样，并不参加海上货物运输 合同的订立，这是提单承运人与实际承运人的共同点。但实际承运人与提单承运人的 概念并非完全重合的，对此笔者做出如下比较： f 1 1 是否进行实际的运输 虽然关于实际承运人的概念有很多争议，但实际承运人制度特定的立法意图来 看，实际承运人实际从事了全部或者部分的海上货物运输是毫无置疑的。在这一点上， 提单承运人与实际承运人是有区别的。提单承运人并不一定从事海上货物运输行为， 而仅以签发提单为特点。如货运代理人为了不缴国际海运条例规定的保证金，而 向托运人出具其他船公司的提单，这时的船公司并不就是最后运输货物的实际承运 人。当然也有部分提单承运人在签发提单的同时实际履行了海上货物运输义务，这时 的提单承运人也是实际承运人。 ( 2 ) 是否签发提单 海商法第6 1 条第一款规定：“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人”。 从字面理解，似乎第四章对承运人责任的规定都要适用于实际承运人，即第四章规定 承运人责任的各条款中“承运人”都可以用“实际承运人”来替换。但正如前文所述， 对实际承运人完全比照适用关于承运人责任的规定会有许多困难。如实际承运人是否 如合同承运人一样。应托运人的要求签发提单? 如果承运人和实际承运人都签发提 单，哪份提单适用以提货的有效提单? 承运人签发的提单能否约束实际承运人；或者 反之，实际承运人签发的提单能否够约束承运人? 2 j i l l 司最琢，李志史：海商披研究，北京：法律 b 版社2 0 0 0 年1 2 月出版，第1 7 9 页 1 2 目前实践中址院一般没有完今用承运人责任的标准柬适用十实际承运人。如在广卅i 海事法院审理的“金色阳 4 论提荦承运人制度 关于实际承运人的责任，有些学者认为海商法第四章对承运人的责任的规定 包括适航、管货、不绕航、应托运人请求签发提单等强制性义务的规定以及免除责任 事项的规定等并非全部适用于实际承运人。从性质上看承运人的责任可以分为两大 类。一类是关于船舶和货物安全运输的责任，包括适航、管货、不绕航等，这些都是 实际承运人应承担的责任，因为这些是对实际进行货物运输的人的要求。另一类是关 于船舶商业营运的责任，包括签发提单、向提单持有人交货等，这些不一定要求实际 承运人承担，因为这些是基于运输合同的商业利益的要求。对于实际承运人的责任， 笔者同意这种观点，而且实践审判中，对于实际承运人应否签发提单，法官也大多持 可以签发但非必须的观点。1 1 j 总之，提单承运人与实际承运人是两个不同的概念，但两者有一部分重合，即实 际承运人应托运人的要求签发提单时，就符合本文所称的提单承运人的概念。关于提 单承运人以及实际承运人的责任区分，笔者将在第三章中予以详述。 1 1 2 3 提单承运人与通常的提单承运人的区别 提单承运人在实践和理论中均已有所探讨，需要指出，本文研究的提单承运人与 以往的提单承运人并不相同。 以往的提单承运人建立在将在提单上签字的人认定为合同承运人的基础上，尤其 是在租船合同下，有的学者认为在提单上签字可以被视为一种“表述”，表述自己愿 意作为承运人承担责任。【2 l 笔者认为，将签字作为一种表述是有一定道理，但是， 并不能以此作为识别承运人的标准。这种观点将提单承运人与合同承运人等同起来， 将识别提单承运人作为识别合同承运人进行分析是不正确的。 另外，提单承运人也常常被用于当提单转让给第三人时，对签发提单的人的称谓。 这种提单承运人因为其权利义务非常清楚，应该按照提单上记载的事项承担责任，所 以不是本文研究的对象。 光”轮提挚欺诈纠纷案中，被告德兴公司是实勖i 承运入，再根据租船合同承租人的指示签发一套提单后，德兴公 司又自己做士对i 可一批货物签发了另一套正本提单，并将货物交给第二套提单的持有人，结果被判决对第一套提 单的持有人- 4 、能提取货物的损失负全都责任。又如在厦门海事法院审理的中国抽纱公司诉鲁丰公司、杰特可公司 无甲放货案中，言十公司是租船合同下的租船，杰特j j 公司是出租人，船长无单放货法院判决言丰公司作为承 运人应对无单放货负责，而杰特可公司虽然是实际承运人，但对无单放货没有过错，不负责任。以i 。案例均转引 白中国涉外商事海事审判网：h t 如：l l w w w c e m l o r g o n 。 1 1 1 郭瑜：“论我国( 海商法中实际承运人制度的修改与完善”，载十海商法研究2 0 0 0 年第2 辑( 总第3 辑) ， 北京：北京人学出版社2 0 0 0 年1 1 月出版，第1 6 2 页 1 2 1 杨良直：提单及其付运单证北京：中国政法大学出版社2 0 0 1 年6 月出版第1 9 9 页 5 论提单承运人制度 1 2 建立提单承运人制度的意义 我国海商法引进了实际承运人的概念，1 1 l 实际上已经做出分类，解决了很 多承运人分类不清楚的问题。那为什么还要将提单承运人分类出来? 尤其在提单承运 入与实际承运人有一部分重合时，将提单承运入单独作以分类有什么意义? 1 2 1 有利于解决承运人识别的问题 海上货物运输中承运人的识别，是传统理论界的研究课题。承运人的识别事关海 上货物运输索赔对象的确定，因此正确识别承运人对保护国际海上货运贸易中当事人 合法权益，维护交易安全都具有重要意义。近年来，随着国际航运贸易的发展，更多 的涉及运输法律关系的主体参与到海运实践中束，进一步增加了承运人识别的难度。 再者，虽然我国引入了实际承运人的概念，但对于实际承运人的范围仍有很大的争议， b j 航运及司法实践常因无统一规则可循而造成混乱。尤其是定期承租人承揽他人货 物的情况下，承运人识别的困难更加突出。 当货物装上定期租船合同下的船舶，确定承运人的基本原则是货物运输的责任由 履行运输的一方承担。由于在定期租船合同下，运输责任由出租人和承租人共同承担， 对第三方的责任就难以确定。 在理论上，船长或代理签发的提单等同于出租人自己签发的提单。然而，如果在 定期租船合同下，承租人才是与托运人订立海上货物运输合同的合同承运人，基于“承 运人提单”制度，提单签发有可能代表出租人也有可能代表承租人。此外，提单有时 是在没有出租人授权的情况下由承租人及其代理人签发的。第三方提单持有人没有义 务查实承运人是出租人还是承租人。事实上他有时甚至不知道载运其货物的是定期 程船合同下的船舶。承运入的身份在提单中是不明确的。提单中有“承运人识鄹条款” 时，往往会使得该问题更复杂。【3 】 如果明确了提单承运人的权利义务，则并不需要去搞清楚其中的委托关系，仅仅 1 1 “实际承运人”制度已经是海卜货物运输中一项较新的法律制度。目前在各国圆内讧址中采用实际承运人 制度的也还仅限于我田、北欧周和汉堡规则的参加国等少数国家。不过已经有越来越多的国家关注实际承 运入制度，如美固1 9 9 6 年海卜货物运输法( 草案) 中即采用了这项制度。 口l 我国海商法中关于“实际承运人”的概念参考，汉堡规则，但并不是完全一致。因此学界对我国 海商浊的“实际承运人”确切古义及范围的理解存往很大争议主要问鹿集中托：( 1 ) 对“承运人委托或转 委托”的理解；( 2 ) 对“从事赞物运输”的理解；( 3 ) 对“运输”的理解。 3 1 提单所针对的义务主体是特定的承运人而非承运人以外的任何人，因此承运人的识别何着实体法i ：的意义， 如关于诉讼时效的u 1 题。 6 论提单康运人制度 依照签发的提单表明的提单承运人和合同承运人分别向托运人或提单的相对人负责 即可，因此可以免去很多纠纷。 1 2 2 有利于避免提单承运人规避责任 从提单承运人“未参与海上货物运输合同的订立，但签发证明海上货物运输合同 的提单的人”的定义来看，提单承运人很明显的不能归入海商法第4 2 条规定的 承运人的范围内，而且前文也对实际承运人和提单承运人作了比较，两者并不能完全 重合。因此，在我国海商法中，并不能很准确的为其确定权利义务。在实际的审 判中，提单承运人常常以此来规避责任。法官只能根据公平正义的原则，自由裁量此 类案件，这样对保护当事人利益非常不利。 提单承运人签发提单的行为，本身也是一种“表述”，在不能认为其作为合同承 运人的代理人签发提单时，也应认定为一种愿意承担责任的表述。因此，并不能完全 将签发提单的提单承运人排除在责任主体之外。另外，基于提单在海上货物运输中的 重要地位，也应该将提单承运人的责任予以明确。 另外，笔者认为，如果不建立提单承运人制度，也会造成实践中提单流通的混乱。 在有些情况下，签发此类提单并不需要承担承运人或者实际承运人的责任，提单承运 人往往是仅签发提单，并不从事实际运输。这样的提单承运人与海上货物运输合同一 点关系都没有，但其签发得提单却可以自由流通，发生纠纷时，又可以用“不是订立 海上货物运输合同得承运人，也不是实际从事运输的实际承运人”的理由推脱责任。 1 2 3 有利于更好的理解合同承运人的概念 承运人的识别问题近年颇受学者的关注，提单作为承运人签发的重要单证，往往 被作为识别承运入的根据。许多文章和案例常常参照提单上的签名来识别承运入，甚 至有些学者会认为，提单上的抬头是识别承运人最好的标准。【2 j 但事实上承运人签 发的可能是自己的标准提单，也可能是实际承运人的标准提单；可能是承运人所属集 团公司的提单，可能是某行业协会制作的标准提单，也可能是根本毫不相干的其他公 司的标准提单；在提单管理不严密的今天，这种“借用”并不罕见，甚至可能在提单 1 1 1 提单在海卜货物运输中的独特地位源自于兑独特的法律性质。n t 经过数百年的发展后，提单正面临 e 他运输 单据的冲击，但仍牢牢占据着海运核心单据的地位。 吴焕宁教授就认为：“提单一般都冉靛运公可的名称( 即提单抬土公司名称) ，它就是承运人”。参见吴焕宁 主编，海商法学，北京：法律出版社1 9 9 6 年7 月出版，第1 0 1 页 7 论提甲乐运人制度 上根本不印制公司名称。因此，单纯依靠提单抬头印制的公司名称来识别承运人显得 过于草率。实践中不管在外国还是我国，法院都很少完全仅靠提单上印制的公司名称 来确定承运人。 在定期租船合同下，长期存在着船长到底代表谁签发提单的争议，因此，常常将 识别提单承运人等同于识别承运人。笔者认为，这种观点将两者的位置本术倒置。 首先，提单上的签名很难说和一般合同上的签名有相同效力；【1 l 提单不是合同， 当提单签发时，运输合同已经缔结生效了。提单依据运输合同签发，提单签名与否不 影响运输合同的生效与否或运输合同当事方的权利义务存在与否。加拿大的w i l l i a m t e t l e y 教授认为：“船舶所有人和承租人以他们自己的名义在提单上签字直接与托运 人缔结合同，或者通过某个代理人签字间接的与托运人缔结合同”。1 2 】显然，这里 w i l l i a mt e t l e y 教授认为在提单上签字就等于订立运输合同，这和他自己主张，也是 大家公认的运输合同在提单签发之前已经缔结，提单只是运输合同证明的观点相矛 盾。 尽管对收货人而言，提单正面右下角的签字对承运人的识别极其重要。但是，签 名的人可能是船长或承运人的代理人，而非承运人本人。因此在我国和其他实行“承 运人提单”制度的国家，提单上的签名并不能使承运人以外的其他人成为签订运输合 同的承运人。提单持有人在看到提单上的签名后仍须查明签名者是否为合同承运人， 如果是代理人签名，则需查明其被代理人是谁。而且，对托运人而言，这种签名并不 是确定谁是运输合同承运人的绝对和惟一的证据。 明确了提单承运人的定义，能够更好的理解合同承运人的概念，海上货物运输合 同与提单的关系非常明确，有利于减少此类错误的发生。 1 2 4 有利于避免提单的滥签 提单( b i l lo f l a d i n g ) 在海上货物运输中被广泛使用，有自身的历史发展过程。 【3 j 提单必须经签署才产生效力。海商法第7 2 条规定：“货物由承运人接受或者装 船后，应托运人的要求，承运人应单签发提单。提单可以由承运人授权的人签发。” l2 l 台同一般足签名生效，对大多数关于合同当事方确定的纠纷来说，一个中心问题是看是否有签名说明双方无 条件同意受合问约束。 1 2 1w i l l i a mt e t l e y ：海上货物索赔，张永坚、胡正良、傅廷中译，人连：大连海运学院出版社1 9 9 5 年版，第 1 8 7 页 3 1 於世成，杨召南，汪淮江等：海商法北京：法律出版社1 9 9 7 年1 2 月版，第1 0 9 页 8 论提单承运人制度 国际海运公司制订的提单内容和格式不尽相同，但由于国际海运承运人责任制度目前 仍通行维斯比规则体系，受此影响各国的海上立法都对提单的主要项目及主要条 款作了规定，【1j 提单在海上货物运输中有着极其重要的作用。 目前，世界上从事国际货物运输的各航运公司几乎都有自己的提单格式，一些大 的民间航运组织、托运人或者托运人组织、货运代理人或者货运代理人组织，也通常 有自己的提单格式，且内容上大同小异。1 2 】我国海商法中第7 3 条对提单应记载 的内容作了较为明确的规定。提单证明通常应记明当事人名称，船名和货物的有关情 况，装、卸货港等，海商法同时规定：“提单缺少前款规定的项或者几项的， 并不影响提单的性质：但是，提单应当符合本法第7 1 条的规定”，很多人签发提单 后并不负相应的责任，我国也并没有相关法律进行规范，在实践中，提单签发管理不 严，导致提单的滥签，损害了提单的严肃性，并造成了实践中混乱。 建立提单承运人制度后，可以从一定程度上解决这个问题。使签发提单的人认识 至u 自己法律行为的后果，对减少提单承运人的现象也很有帮助。 1 1 l 罗忆桧土编：海商法，北京：中固泫制出版社2 0 0 0 年6 月m 版，第t 1 5 页 1 2 1 傅廷中，胡一受，李海等：海商法，北京：法律版社2 0 0 3 年7 月出版，第1 3 3 页 9 论提单承运人制度 第2 章提单承运人产生的原因 2 1 提单承运人产生的理论原因 我国海商法中并没有提单承运人的定义，提单承运人其实是在海上货物运输 的实践中产生的一类特殊主体。 2 1 1 我国海商法和合同法中的有关规定 2 1 1 1 关于承运人概念的不统一 目前，国际海上货物运输的法律很不统一。一方面存在三个生效的国际公约一海 牙规则、维斯比规则和汉堡规则，另一方面各个国家从维护本国的政治、 经济利益出发，选择或制定各自的海上货物运输法律，导致国际海上货物运输法律的 差异和冲突。由于不同的公约以及各国法律对承运人的定义不尽相同，导致承运人制 度的不统一。 海牙规则是第一次在国际公约中对承运人做出定义。该规则第1 条第一款规 定：“承运人包括和托运人缔结运输合同的船舶所有人和承租人”。这个定义被认为 是有歧义的。首先，由于定义中使用了“包括”一词，在船舶所有人和承租人以外， 是否还应该有其他承运人，如果有，是什么，这一点不明确。1 1 1 维斯比规则在对海牙规则进行修改时没有涉及到承运人的定义，该规则 第1 条第一款规定：“承运人是与托运人订立运输合同的任何人”。很明显，这一定 义比海牙规则宽泛的多，问题被保留了下来。汉堡规则中增加了实际承运人 的定义。汉堡规则第1 条规定：“承运人是指本人或委托他人以其名义与托运人 订立海上货物运输合同的任何人。实际承运人是指受承运人委托从事货物运输或部分 运输的任何人，并包括受托从事这项运输的任何其他人。承运人对整个运输过程负责， 而实际承运人对其实际执行的运输区段负连带责任”。【2 l 我国海商法基本采取了汉堡规则对承运人的定义，1 3 1 该法第4 2 条规定： 川尹东年，郭瑜：海j ：货物运输法，北京：人民法院m 版礼2 0 0 0 年9 月出版，第6 4 页 1 2 1 胡一良，司玉琢主编：( 中华人民共和国海商法 修改建议条文、参考立法例、说明，大连：大连海事大 学出版 f2 0 0 3 年8 月版，第1 8 2 页 i 升我圉在乐遥人的规定上基本卜采纳了汉堡规则中的规定但在将实际承运人中的“e n t r u s t ”翻译成“委 托”并小准确，由此产生了实际承运人识别中的一系列问题。 1 0 论提单承运人制度 “承运人是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的 人i 实际承运人是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接 收转委托从事此项运输的其他人”。可见，在我国现有制度下，承运人包括两种，一 种是以与托运人签订运输合同为特征的合同承运人，他不仅包括拥有船舶或经营船舶 的船舶所有人和以各种方式租用船舶的承租人( 包括光船承租人、定期承租人、航次 承租人和再承租人) ，也包括从事货运代理的运输组织者或无船承运人。“承运人并不 局限于船舶所有人，而承租人或货运代理也可以自己名义与托运人订立运输合同而成 为承运人”。另一实践中的问题，由于承运人和实际承运人的划分并不清楚，导致 在许多的案例中识别承运人的困难。1 2 l 在制定汉堡规则时，为解决承运人的问题，曾提出三种主要的方案。一种是 将承运人定义为单纯是指以自己的名义与托运人缔结运输合同的所有的人，即将公约 下的承运人与以前所称的“合同承运人”赋予相同的含义。第二种是加重承运人的条 件，即以收取货物、承运货物、并签发提单的单一的人为承运人，这样必须全部履行 了三项工作的人才是承运人，如果工作被不同的人分担，则履行了三项工作的人才是 承运人。第三种是尽可能把接受运输的人、实行运输的人都包括在承运人这一概念之 内，一次运输的承运人包括多数人。【3 】 可见，判定承运人的条件主要有三个方面，即订立海上货物运输合同、承运货物 和签发提单。我国现有的关于承运人和实际承运人的划分主要是将其中的订立海上货 物运输合同与实际承运货物区分开来，而对于签发提单这一承运人的重要职责并没有 加以明确规定。 2 1 1 2 提单签发管理不严 关于提单中承运入的记载，我国海商法第7 3 条规定：“提单应该包括一下内 容：( 2 ) 承运人的姓名和主营业所提单缺少前款规定的一项或者几项的， 并不影响提单的性质；但是，提单应当符合本法第7 1 条的规定”。许多学者认为，从 本条来看承运人的姓名并不是提单的必要记载事项。但海商法第7 1 条关于提单 的规定为：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物经由承运人接受或者装船， 1 1 1 张东亮：划时代的周际法一汉堡规则论，台湾：三民书局1 9 8 1 年出版，第1 5 6 贞 1 2 1 g u o f e n g ：a c t u a lc a r r i e ra n d l 7 。t r r l e r ，载于第五届海商法周际研讨会论文集卜海：中翔海商法协会2 0 0 2 年1 0 月出版，第6 3 2 贞 1 3 尹东年郭瑜：海f ：货物运输法北京：人民法院版社2 0 0 0 年9 月出版，第5 4 贞 论提荦乐运人制度 以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指 示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成据以交付货物的保 证”。提单缺少的记载事项不能影响提单的性质，更不能影响提单作为货物收据以及 交货凭证的作用。因此，笔者认为，承运人条款作为影响提单性质的条款必须记载， 仅从我国海商法的规定中并不能认为承运人条款非提单的必要记载事项。 在实践中，承运人条款是提单必要记载事项的要求并不能被严格的执行。大量非 合同承运人签发的提单也得到银行的认可。甚至，如果一份提单没有记载承运人的姓 名，银行仍然可以接受提单的背书转让。 1 l 在这种情况下，末受合同承运人委托而 签发的提单在银行和贸易上不会被认作无效，而托运人往往也会基于提单背面所记载 的各种权利义务条款而接受这种提单。 在这种情况下，提单承运人更可以随意地签发自己的提单。虽然提单上的承运人 并不是订立合同的承运人，也不是合同承运人的代理人，提单仍然可以得到认可。尤 其是银行，并不去实际验证签发提单的人的身份，实际上银行也没有必要这样做，合 同承运人可以顺利结汇，也是导致提单承运人产生的主要原因之一。 2 113 合同法关于订立合同的规定 依据我国海商法第4 2 条的规定，合同承运人是指与托运人订立海上货物运 输合同的人，识别承运人的惟一标准就是“托运人订立海上货物运输合同”。海上货 物运输合同作为民事合同的一种，关于合同订立的标准自然要符合我国合同法中 合同订立的有关要求。 “合同的订立又称缔约，是当事人为设立、变更、终止财产权利义务关系而进行 协商、达成协议的过程”。1 2 】 合同法第2 条中规定：“合同是平等主体的自然入、法入、其他组织之间设 立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。既然合同为一种协议，就须有当事人各 方的意思表示的一致才能成立。当事人为达成协议，相互为意思表示进行协商到达成 合意的过程也就是合同的订立过程。合同法第1 3 条规定：“当事人订立合同，采 取要约、承诺方式”。依此规定，合同的订立包括要约和承诺两个阶段，当事人为要 约和承诺的意思表示均为合同订立的必要程序。合同的订立是当事人之问形成具体合 1 1 1 u c p 5 0 0 第2 5 条( a ) o i i ) 。 1 2 1 郭明瑞主编：合同法学，l ：海：复大学出版社2 0 0 5 年4 月出版，第7 9 页 论提单承运人制度 同的过程，他应当符合以下条件： ( 1 ) 须有双方或多方当事人；合同为各方达成的协议，属于双方或多方的法律 行为。因此，订立合同须有至少两方当事人参与，仅一方当事人不存在订立合同问题。 ( 2 ) 须由当事人之问的意思表示的互动；合同订立是由独立的主体相互接触， 互为意思表示，直到达成协议的过程。因此，合同的订立须有当事人互为意思表示， 从要约、再要约，直到承诺。 ( 3 ) 须为特定当事人之间为缔约而为意思表示；订立合同只能是在特定的人或 者特定范围内的人之间进行，并且当事人须以缔约为目的进行接触，当事人之间相互 所为的意思表示是为订约发出的。若不特定的入之间或者虽为特定入之间相互接触， 进行协商，但并不是以订约为目的，则不属于合同的订立问题。 海上货物运输合同和其他合同一样，也是通过一方发出要约，一方进行承诺缔结 的。在海上货物运输合同中，发出要约的可能是承运人，也可能是托运人，但一定要 有意思表示的互动过程，即关于货物的运输的协商过程。由于订立货物运输合同的严 格规定，租船合同下的出租人很难成为严格意义上的合同承运人。 2 1 2 实践中签发提单的复杂情况 提单是证明海上运输合同和货物由承运人接管或装船以及承运人保证凭以交付 货物的单据。提单最初只是一纸简单收据，但随着国际贸易和运输方式的发展，已逐 渐演进到集多重功能于一身的有价证券，它是海上货物运输合同的重要制度。一位英 国法官曾经说，国际贸易是一张由合同组成的网，这张网的中央就是提单。这句话很 准确的表明了提单在国际贸易中的枢纽地位。【1 l 丽提单承运人正是因为提单签发过 程中的复杂情况而产生的。 提单签发，即创设提单，是基本的提单行为，只有签发行为有效成立后，提单才 可以有效存在。签发行为以外的其他提单行为，如提单转让、提单注销，均以签发行 为为前提，是对已经做成的提单所为的提单行为。提单的签发是指以产生提单关系为 目的的做成提单并将其交付予人的一种提单行为。 桂军：“谈海i ：运输提单中承运人的认定”载十航海技术2 0 0 1 年第1 期，第7 5 页 论提单承运人制度 2 1 2 1 签发提单的历史发展 随着海上运输的发展，提单签发人，即提单发行义务人，也经历了一个发展变化 的过程。 十九世纪以前，海商法所调整的是以船舶所有人为中心的海上运输行为。船长与 船舶所有人都有独立发行提单的权限，但提单大多由船长签发。而且，不论船舶所有 人有无授权，船长均可依其法定职权，代理船舶所有人签发提单，提单责任由船舶所 有人承担，此为“船主提单”时期。船长签发提单时，若未特别声明是依承租人的授 权代理承租人签发，法律上一律认为是本着其法定职权而签发，其效力直接及于船主。 “船主提单”制度在一些国家法律中仍有一定遗迹。i 1 】德国商法第6 4 4 条第一款 规定：“船长或船舶所有人的代理人发行提单而未记载海上承运人的名称时，船舶所 有人视为海上承运人。承运人名称记载不真实时，船舶所有人对收货人因记载不实所 受之损害，负赔偿责任”。 海牙规则以后进入“承运人提单”时期。提单责任由承运人负担，运输合 同的当事人是承运人，只有承运人及经其授权的代理人才可签发提单。船长签发提单 仅可谓是承运人的代理人，即船长首先是承运人的代理人，而后才承认其有发行提单 的权限，签发提单已非船长的法定职权。对此，海牙规则第3 条第七款已有确认。 2 1 2 2 我国关于提单签发的规定 我国海商法第7 2 条规定：“货物由承运人接受或者装船后，应托运人的要求 承运人应当签发提单。提单可以由承运人授权的人签发”。从该条的规定来看，我国 也采取了承运人提单的规定，即只有承运人或经其授权的人才能签发提单。具体而言： 1 、承运人是当然的提单发行义务人 正如上文所述，承运入不仅包括拥有船舶或经营船舶的船舶所有人和以各种方式 租用船舶的承租人( 包括光船承租人、定期承租人、航次承租人和再承租人) ，也包 括从事货运代理的运输组织者或无船承运人。 值得注意的是，按照我国海商法的规定船舶所有人是作为承运人才有提单发 行权限的，但许多人本末倒置，常常因为船舶所有人签发了提单而认定其为承运人。 光船租赁具有财产租赁的性质，在租期内，