（国际法学专业论文）论海上保险追偿中的理论与实务问题.pdf

中文摘要 摘要 海上保险追偿是指在海上保险中，保险标的发生保险责任内的损失后，保险 人根据代位求偿权向对损失发生负有责任的第三方进行索赔的行为。本文所探讨 的保险追偿，是以代位求偿权的理论为依据，由保险人向第三人进行索赔的包括 证据收集、海事请求保全等内容的整个过程。 实务中保险公司经常重理赔而轻追偿，忽略了追偿工作的重要性。追偿是一 项涉及面广，具有一定法律性的涉外工作。虽然不产生直接的利润，但追偿所得 都是净收入。其效果好坏直接影响到保险公司的经济效益，做好此项工作，对于 维护保险公司形象、扩大保险公司知名度、降低赔付率、提高经济效益，都会产 生直接的影响，并在一定程度上促进有关责任方改善经营管理。 本文旨在通过对海上保险追偿涉及的有关理论与实务问题进行研究，希望可 以对保险公司追偿工作成效的提高提供一些好的建议。在概括论述追偿的概念、 程序及意义后，文章主要分别从理论与实务两大部分进行论述。在理论部分，主 要介绍了所涉及到的代位求偿权仍存争议的几个方面的内容，提出了可以在法律 上更加完善的建议以及保险人在追偿中应该特别注意的法律问题。实务部分主要 从货运险及船舶险两个方面对保险人在追偿工作中遇到的特殊问题进行阐释。涉 及到了很多程序上的问题，都是保险人在追偿中应留意的。总之，想要成功的完 成海上保险追偿的工作，涉及到海商法中的各种问题。需要保险人在理赔阶段就 做好诉讼活动的防范以及证据收集等各项工作。同时也要具备对代位求偿权的深 刻的理解。因海上保险追偿的特殊性及重要性，在法律上也有必要对海上保险追 偿中有关的理论与实务问题进一步完善，以避免争议的发生。 关键词：海上保险追偿；代位求偿权；货运险；船舶险 英文摘要 a b s t r a c t t h em a r i n ei n s u r a n c er e c o v e r ym e a n st h a tw h e nt h ei n s u r a n c es u b j e c tl o s s e sa n dt h e t h i r dp a r t yi sr e s o n p i b l ef o rt h el o s s ，t h ei n s u r e r sh a v et h er i g h tt oc l a i mt ot h et h i r dp a r t y w h or e s p o n s e sf o rt h el o s sb a s i so nt h er i g h to fs u b r o g a t i o n w h a tw et a l kh e r er e g a r d i n gt o t h ei n s u r a n c er e c o v e r yi sb a s i s e do nt h et h e o r yo f r i g h to fs u b r o g a t i o n , a n di n s u r e r sc l a i mt o t h e 1 i r dp a r t yw h i c hi n c l u d e sc o l l e c t i n ge v i d e n c e ，p r e s e r v a t i o no f m a r i n ee l a i m e s p r a c t i c a l l ys p e a k i n g i n s u r a n c e c o m p a n i e su s u a l l yp a ym o r e a t t e n t i o no n c o m p e n s a t i o n st h a nr e c o v e r y ，a n dn e g l e c t et h ei m p o r t a n c eo fr e c o v e r y r e c o v e r yc o v e r s aw i d er a n g e 、i t l lf o r e i g n - r e l a t e dl e g a lw o r k t h o u g h tw ec a n n o tg e td i r e c tp r o f i t ， r e c o v e r yd o e sm a k en e ti n c o m e w h e t h e ri tw o r k sg o o do rn o tm a k e sd i r e c te f f e c t so n t h ei n s u r a n c ec o m p a n i e s e c o n o m i cb e n e f i t s t od oag o o dj o bl i k et h i sw i l lh a v ea d i r e c t i m p a c t o nt h e m a i n t a i n i n gt h ei m a g eo fi n s u r a n c ec o m p a n i e s ，e x p a n d i n g i n s u r a n c ec o m p a n i e s v i s i b i l i t y ，l o w e r i n gt h ep a y r a t e s ，e n h a n c i n ge c o n o m i ce f f i c i e n c y ， a n dw i l li m p r o v et h er e s p o n s i b i l i t yr e f o r mm a n a g e m e n t t h ep u r p o s eo ft h i sa r t i c l ei st o s t u d yt h et h e o r ya n dp r a c i t i c a li s s u s e so fm a r i n e i n s u r a n c e r e c o v e r yw h i c hw eh o p et om a k es o m e s u g g e s t i o n s t o i m p r o v et h e e f f e c t i v e n e s so fi n s u a n c er e c o v e r y r e g a r d i n gt h ec o n c e p t s 、p r o c e d u r e s 、s i g n i f i c a n c eo f i n s u r a n c er e c o v e r y ，t h i sp a p e rm a i n l yd i s c u s s e di nt w op a r t si n c l u d i n g t h e o r ya n d p r a c i t i c e i nt h e o r y ，w em a i n l yi n t r o d u c e dt h er e m a i n i n gd i s p u t e so ft h es u b g r o g a t i o na n d m a d es u g g e s t i o n st h a tt om a k em o r ep e r f e c ti nt h el a wa sw e l la st h er e c o m m e n d a t i o i l si n t h er e c o v e r yo ft h ei n s u r e r ss h o u l dp a ys p e c i a la t t e n t i o nt o l e g a li s s u e s p r a c i t a u yw e m a i n l ye x p l a i n e dt h es p e c i a lp r o b l e m si n s u r e r se n c o u t e r e dw h e nr e c o v e r y i n gf r o mc a r g o i n s u r a n c ea n dv e s s e li n s u r a n c e i n s u r e r ss h a l la l s op a ya t t e n t i o nt ot h ep r o c e d u r e sw h e n r e c o v e r y i na l l ，i tr e l a t e dt ov a r i o u si s s u e si nm a r i t i m el a wi no r e rt om a k et h er e c o v e r y s u c c e s s f u l l y t h en e e df o ri n s u r e r st od oag o o dj o bi nt h es e t t l e m e n to ni n s u r a n c e r e c o v e r yi st om a k ew e l lp r e v e n t i v ea c t i o na c t i v i t i e sa sw e l la se v i d e n c e g a t h e r i n gw o r k a l s ot h e yh a v et om a k e d e e pu n d e r s t a n d i n go nt h ec o n c e p to fs u b r o g a t i o n i nv i e wo ft h e s p e c i f i l i t ya n di m p o r t a n c eo fi n s u r a n c er e c o v e r y ，w eh a v et om a k ep e r f e c to nt h o r ya n d p r a c t i c a li s s u e si no r d e rt oa v o i dt h eo c c u r r e n c eo ft h ed i s p u t e k e yw o r d s ：m a r i n ei n s u r a n c er e c o v e r y ；s u b r o g a t i o n ；c a r g oi n s u r a n c e ；v e s s e l i n s u r a n c e 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文! 途渔土堡险追偿史的堡迨生塞釜间壁2 一。除论文中已经 注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表 或未公开发表的成果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名：一暨数 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、 中国学位论 文全文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式 出版发行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于： 保密口庄 年解密后适用本授权书。 不保密d ( 请在以上方框内打“4 ) 论文作者签名昌牧 日期： 导师签名：心l 协 印年月f 日 论海上保险追偿中的理论与实务问题 己i 吉 if j 本文论述的是海上保险追偿中的有关理论与实务问题。就是保险人在进行追 偿过程中所涉及到的代位求偿权及证据收集、海事请求保全、责任限制等理论与 实务问题。之所以会选择这个题目主要是因为现今大多的保险公司都是比较轻视 追偿，使得保险公司代位行使被保险人对第三人的索赔权利时往往无法得以实现。 追偿不仅可以增加保险公司的收入，同时对督促第三人的行为和维护整个航运业 的健康发展都起着至关重要的作用。现有很多关于代位求偿权理论方面的文章， 对于我国代位求偿权方面的不足之处都已经进行过系统的论述，已很全面了。但 是和保险追偿实务联系起来，并把着力点放在保险人一方的研究方向还是比较少 的。本文就是以这个角度为切入点进行论述。而对于在货运险、船舶险等具体的 追偿实务中的问题，不可能面面俱到。因为，只是单就其中一点海事请求保全， 想要论述全面也是不可能的。我主要是对在保险追偿中容易被忽视的一些法律规 定以及实务上的操作，做一提纲式汇总，以引起保险人对这方面内容的重视。本 文采取了案件事实分析法、比较、综合、价值、历史分析法、观察法、调查法、 经验总结法、个案法、文献资料法等方法对此问题进行了论述。文章共分理论与 实务两大部分。在理论部分，对于代位求偿权理论在实务中的争议点进行了归纳 总结，并提出了自己的观点。实务部分对货运险、船舶险的追偿工作中涉及到的 一些特别的问题，也进行了论述。并以案例做结。 第1 章海上保险追偿概述 第1 章海上保险追偿概述 1 1 海上保险追偿的定义 海上保险追偿是指在海上保险中，保险标的发生保险责任内的损失后，保险 人根据代位求偿权向对损失发生负有责任的第三方进行索赔的行为。本文所探讨 的保险追偿，是以代位求偿权的理论为依据，由保险人向第三人进行索赔的包括 证据收集、海事请求保全、责任限制等内容的整个过程，是保险人从开始着手理 赔后( 证据的收集有时会更早，有的会在投保阶段就做好相应的准备) 所进行的 一系列活动的总称。这其中不仅包括有关的实体法律问题，也包括如选择追偿目 标、证据收集、诉讼保全等程序方面的问题。保险追偿是个区间大于代位求偿权 的概念，保险追偿中的最主要的实体法律问题就是代位求偿权的运用。要想获得 保险追偿的最终成功必须得能够正确的运用代位求偿权的知识，但又不仅仅限于 此。我国海商法、保险法和海事诉讼特别程序法( 简称“海诉法 ) 等均分别从实体上和程序上保证了保险人的这追偿的权利。世界各国的海上保 险合同立法和海上保险条款亦有类似规定。 1 2 追偿与理赔的关系 追偿与理赔的关系所遵循的原则是“先赔后追”。我国海诉法第9 3 条规 定：“因第三人造成保险事故，保险人向被保险人支付保险赔偿后，在保险赔偿 范围内可以代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利”，就是这一原则的体现。 追偿是否成功与赔偿是没有联系的。追偿的对象是第三者，理赔的对象是被保险 人。代位求偿权是法律赋予保险人的权利，它强调的是法律上有效的追偿权的产 生，而不是纯经济角度可实现的实际追偿数额。1 追偿权能否实现不能作为保险人 决定是否赔偿的必要条件，但可能会对保险人的赔偿产生影响。 1 3 追偿的原则 保险追偿是一项复杂的工作，涉及到很多环节，有一些原则性的规定需要保 险人在进行追偿时注意。首先要选择对追偿有利的起诉地点和适用的法律。国际 李玉泉保险法法律出版社9 7 年版，第5 8 页。 论海上保险追偿中的理论与实务问题 法上存在有择地诉讼制度即一方当事人试图在他认为将获得最有利的判决或裁决 的法院进行诉讼的行为。当事人总是希望选择一个对自己比较有利的法院进行诉 讼。这种选择法院的行为很像购买商品中的择优选购，因此称为“f o r u ms h o p p i n g 。 2 由于船舶营运的国际流动性，以及各国法律和国际公约存在不同规定。所以就海 上保险的保险人，应当根据海上保险合同和相关单证的内容，尽量选择有利追偿 的法律和管辖权，这是打好追偿这一战的重要一环；其次，追偿应具有充分的依 据。不论追偿是以诉讼、仲裁、调解、协商何种方式解决，都须有充分的证据。 所以保险人应积极主动进行事故调查，并在此基础上收集、掌握足够的追偿和诉 讼证据，否则追偿就难以取得成功。收集证据最好的时机是在理赔过程中，对追 偿必需的资料，应尽量在赔付之前一次性收集齐全。海商法第2 5 1 条规定： “保险事故发生后，保险人向被保险人支付保险赔偿前，可以要求被保险人提供 与确认保险事故性质和损失程度有关的证明和资料。”被保险人为了及时从保险 人处获取正确的保险赔偿，就有义务根据保险人的要求，提供有关的证明和资料。 而且，被保险人所提供的证明和资料应当具备法定条件，符合保险人的合理要求。 因为理赔环节距离事故发生时间短，要进行相应的勘验、调查比较容易，要等到 赔付以后再搜集证据，有些资料可能就已经丢失了。同时在理赔的过程中，由于 被保险人急于得到保险金，也会积极配合保险人。而一旦理赔结束，被保险人的 积极性也会大打折扣；同时还要及时选择富有经验的海事律师。海上保险追偿工 作由于其专业性极强，而且耗时间、精力，保险公司的内部人员通常难以胜任。 而借助于海事律师往往能起到事半功倍的效果。 1 4 追偿的条件 被保险人所投保的保险标的发生保险责任范围内的损失，原因有很多。可能 是由于承运人等第三人的违约造成的，也可能是由于第三人的侵权行为或其它原 因引起的。但保险人与损失责任方之间是没有直接的法律关系的。此时保险人进 行追偿的条件就是要取得代位求偿权或者是由于发生推定全损，被保险人将保险 2 邹志洪 货运险追偿法律与实务中国经济出版社0 7 年版，4 3 页 第1 章海上保险追偿概述 标的委付给保险人之后，保险人基于对保险标的的所有权，行使有关的求偿权利。 本文讨论的是前者即基于代位求偿权的保险追偿，是一种狭义上的概念。 1 5 追偿的程序 1 5 1 审核立案 保险公司对保险追偿案件分别按“自追 和“代追”进行登记，登记的主要 内容包括：追偿案的编号、收案日期、船舶名称、船舶所有人名称、住址、货物 名称、索赔提出日期、追偿期限、展延情况、追偿金额、追回金额、处理摘要等。 3 保险公司追偿部门对理赔部门转来的追偿案件，应根据追偿条件，结合具体案情 进行审查，审查内容主要有： ( 1 ) 责任范围，主要是审查对保险标的损失负有责任的人有无责任、责任大 小、有无免责。例如根据提单条款和海上运输规则的规定，审查货损货差原因是 否属于承运人的责任范围。通过现场调查，走访目击证人等，确定碰撞等事故另 一方船舶是否有过错，过错比例划分等。 ( 2 ) 责任期间，确定发生货损货差的时间是否在承运人管理货物的期间，还 要注意国际不同港口所在国家的法律、法规对承运人责任终止期间的不同规定。 ( 3 ) 有效单证、文件。追偿必须要以有效的单证、文件证明其权利的合法有 效，索赔单证是否充分有效往往直接关系到追偿的结果。追偿通常需要的单证、 文件有：提单、货物发票、查勘报告、权益转让书、船舶检验报告、船舶代理出 具的证明、卸货公司或港口当局的证明、货物检验报告等。4 1 5 2 索赔催办 如果经立案审核，发现保险标的的损失确系第三方责任所致，而且第三方不 存在免责事由，则保险公司应备齐上述有关单证、文件，立即办理索赔手续。首 先应制备索赔清单，向责任方邮寄索赔函件，指出责任方应承担何种责任，目前 应向何人承担责任、责任范围、请求承担责任的时间等，然后依据索赔进展情况 进行催办。 3 张湘兰海上索赔与理赔人民法院出版社2 0 0 2 年版，第1 3 2 页。 4 张湘兰海上索赔与理赔人民法院出版社2 0 0 2 年版，第4 5 页。 论海上保险追偿中的理论与实务问题 1 5 3 对追偿权的保护 如在必要的时间向海事法院申请对船舶实施扣押以取得必要的担保。 1 5 4 结案 保险公司经审定同意责任方的赔偿数额并收到赔款后，即可结案。 1 6 追偿的意义 追偿是一项涉及面广、具有一定法律性的工作，其效果好坏直接影响到保险 公司的经济效益，对于维护保险公司形象、扩大保险公司知名度、降低赔付率、 提高经济效益，都会产生积极作用，并在一定程度上促进有关责任方改善经营管 理。它的目的就是为了平衡保险入、被保险人与第三人之间的权益，在不同当事 人之间合理分摊损失。同时追偿也体现出了公平的原则。如果没有追偿制度的存 在，则将使被保险人或第三方责任人得到不应获得的利益，而被保险人可能就会 获得双倍于损失的赔偿，有违保险上的损失补偿原则，或者有责任的第三方就会 因此不必为自己的过错承担责任。通过追偿可以使第三者责任方加强海运管理， 增强承运人恪尽职守的责任心，降低海损事故率，有利海运业的顺利发展。正如 在1 8 8 3 年的c a s 。e t l l a i nv p r e s t o n 案5 中，b o w e n 大法官指出的那样，“期望自 其保险人获得全损赔偿的人不能两者兼得。如果他有办法减少损失，采取这些措 施所取得的结果归属于保险人。”可见，保险人代位求偿为解决被保险人的保险 给付请求权和损害赔偿请求权发生重叠时的利益归属问题提供了依据，是保险法 损失补偿原则的派生和必然结果。6 保险人通过行使代位求偿权获得一定的追偿收 益，可以降低保险人保险赔付的负担，有利于整个行业的发展和社会整体保费水 平的降低。 5 h t t p ：w w w i i c o r g c n d _ r c s z l i n d c x _ 1 w y i c w _ r c a d p h p ? i d = 2 1 6 1 6 司玉琢海商法详论大连海事大学出版社0 6 版。第2 2 4 页 第2 章代位求偿权的有关理论问题 第2 章代位求偿权的有关理论问题 海上保险代位求偿权涉及被保险人、保险人和第三人之间的法律关系。通过 这一法律关系，被保险人在获得海上保险赔偿后，由保险人行使保险代位求偿权 向第三人索赔，以弥补自己的损失。在我国法律下，保险法第4 5 至第4 9 条， 海商法第2 5 2 条至第2 5 4 条海诉法第9 3 条至第9 7 条是保险人行使代位 求偿权的主要法律依据。英国( ( 1 9 0 6 年海上保险法第7 9 条规定“不论是整个标 的物的全损还是货物可分割部分的全损，保险人在赔付全部损失后，有权取得被 保险人在该已获赔付的保险标的上的任何权益，并取得被保险人自保险事故发生 之日起在保险标的上的权利和救济。”我国海商法第2 5 2 条就海上保险代位 求偿制度也做了相应规定“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成 的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给 保险人。”海诉法第9 3 条规定“因第三人造成保险事故，保险人向被保险人 支付保险赔偿后，在保险赔偿范围内可以代位行使被保险人对第三人请求赔偿的 权利。 2 1 代位求偿权概述 代位求偿权作为一种法定的权利，各国都有规定。除上述英国法律外，日本 保险编第6 6 2 条( 对第三人的权利的代位) 第一项规定：在因第三人的行为发生 损害的情况下，保险人已经向被保险人支付其负担的金额时，在其已经支付的金 额范围内，取得保险合同投保人或被保险人对第三人所有的权利。7 我国台湾地区 保险法第5 3 条规定：被保险人因保险人负保险责任损失发生，而对于第三人由损 害赔偿请求权着，保险人得于给付赔偿金额后，代位行使被保险人对于第三人之 请求权；但其请求金额以不逾赔偿金额为限。 2 1 1 中英两国规定上的区别 对于代位求偿权，我国虽然参考了英国法律的相关规定，但二者还是存在重 要区别，主要包括： 7 曾立新海上保险学对外经济贸易大学出版社1 9 9 8 ，2 2 3 页。 代位求偿权的有关理论问题 ( 1 ) 行使方式不同：英国( 1 9 0 6 年海上保险法中规定，保险人应当以被保 险人的名义提起代位求偿权诉讼。而保险人对第三人没有直接诉讼权利。而我国 海诉法第9 4 条规定，保险人应当以自己的名义提起代位求偿权诉讼。 ( 2 ) 取得代位求偿权的时间不同。我国是明确规定，在作出实际赔付后取得 代位求偿权。而英国的成文法并未对此予以明确的规定，在附带性意见中认为， 保险人是在签发保险单的同时伴随享有代位求偿权。还有在英国，无论保险人是 否作出实际赔付，只要取得被保险人签发的权益转让书或者收据，保险人便可以 被保险人的名义行使代位求偿权。 ( 3 ) 代位求偿权的范围不同。我国的代位求偿权有它的行使范围上的限制， 仅限于第三人造成的保险范围内的保险人实际赔付的损失。而英国下，范围要广 的多，是被保险人对受损保险标的的一切权利和救济。 ( 4 ) 适用法律有所不同。在实体法上，我国的保险代位求偿权受海商法和保 险法的共同调整。而英国法下，只适用1 9 0 6 年海上保险法的规定，并不适用 英国国内制定的非调整海上保险关系的一般保险法律。8 鉴于英国是判例法的国家， 有关判例与成文法一样对代位求偿权具有法律效力，而我国的代位求偿权制度则 是由成文法规定的，法院判决不具有法律效力。 2 1 2 保险代位求偿权与债权代位权的区别 ( 1 ) 权利性质不同：在保险代位求偿权中，保险人代位被保险人行使的是对第三 人的损害赔偿请求权；而债权人代位权是直接行使他人债权的权利。 ( 2 ) 行使条件不同：保险人行使代位求偿权的条件是给付了保险金。在这之前， 保险人与第三人是没有任何关系的，对于被保险人与第三人之间的争议也是无权 过问的。而债权人代位权的行使条件是债务人对他人的债权已经到期却怠于行使， 并且危及到了债权人的利益。若此时，债务人依法主动行使了对第三人的债权， 债权人的代位权也就不会产生了。 ( 3 ) 行使范围不同。保险代位求偿权以保险金的给付额为限：而债权人代位权的 行使则要求以债权人的债权为其行使的限制。 张贤伟论海上保险代位求偿权制度载于海商法保险法详论第4 争_ 5 0 页 第2 章代位求偿权的有关理论问题 ( 4 ) 行使的归属不同。代位求偿权是保险人行使被保险人的权利，其效果直接归 于保险人，与被保险人无关。合同法的代位权则是债权人行使债务人的权利，并 不产生债权转移的法律后果，其效果归于债务人。 2 2 代位求偿权的构成要件 2 2 1 因第三人原因致使保险标的发生保险责任范围内的损失 代位求偿权的先决条件是被保险人对第三人有赔偿请求权。这种损害赔偿请 求权可因侵权行为产生，也可因违约行为、不当得利、共同海损等原因发生；不 仅包括因第三人的不法行为造成的，也包括因第三人的适法行为而成立的赔偿请 求权，如共同海损中的弃货行为，此时保险人仍可获得向其他共同海损债务人行 使分摊请求权的权利。 2 2 2 保险人必须履行了赔偿义务 笔者认为，向被保险人赔偿保险金是保险人取得代位求偿权的对价。这一条 件各国法律都有规定。英国法院有判例认为“代为行使保单持有人之请求权之先 决条件为保险人对于保单持有人已为给付。在此之前，受害人享有损害赔偿请求 权并得任意处分该权利。”“在保险人依照保险合同支付保险金前，保险人不得 行使保险代位权，除非保险人在诉讼令状签发以前已经支付保险赔偿。在保险人 主张代位权的诉讼审判开始前支付保险赔偿的事实，也无助于保险人行使代位权。 保险代位权直接生长于根据填补损害的合同所为保险给付。”9 我国海上保险人的 代位求偿权是一种补偿原则，所以保险人给付保险赔偿后，被保险人不得再就已 经获得赔偿的部分向第三人请求赔偿，保险人取代被保险人向第三人行使请求权。 2 2 3 保险人代位求偿权的金额以保险人对被保险人的赔付金额为限 在英国法下，y o r k s h i r ei n s u r a n c ec o v n i s b e ts h i p p i n gc o l t d ( 1 9 6 2 ) 一案加，确定了保险人的追偿所得不能够大于保险赔款的原则。在该案中，保险船 舶b l a i r n e r v i s 轮投保了7 2 0 0 0 英镑。在航行中与加拿大政府船舶发生了碰撞， 导致全损。保险人按保险单赔付了该轮的全损7 2 0 0 0 英镑后，以被保险人的名义 9 r a o u lc o li n v a u x ，t h el a wo fi n s u r a n c e ，5 “，s w t t e m a x w e l1 1 9 8 4 ，p 1 4 4 1 0 邹志洪货运险追偿法律与实务中国经济出版社0 7 版，3 5 页 代位求偿权的有关理论问题 向碰撞责任人加拿大政府追偿。后追偿成功，加拿大政府按加拿大元赔付该船船 东的碰撞损失。在将加拿大元折成英镑时，由于英镑大贬值，船东拿到了1 2 7 0 0 0 英镑，大大超过了保险人赔付给船东的金额。被保险人将其中的7 2 0 0 0 英镑还给 保险人，并且称他应拥有剩下的款项。保险入主张在全损赔偿后，他应当依代位 追偿权拥有全部追偿所得。法院驳回了保险人的请求，法院判保险人只有权获得 其付出的7 2 0 0 0 英镑。 当被保险人投保的保险标的的保险金额小于保险价值，而保险事故发生所获 得保险赔偿金额小于所受的损失数额，或者被保险人与保险人双方协商的保险赔 偿金额小于其所受的实际损失时，其中的差额请求权该如何行使，理论界尚存争 议：一种观点认为，被保险人就未取得赔偿的部分获得赔偿应由被保险人向第三 人直接行使请求权。但是，这种情况下，会产生第三人的诉累问题。本来保险人 的代位求偿权和被保险人就未取得赔偿部分而对第三人的请求权属于同一债权、 债务关系，如果由保险人与被保险人分别行使请求权，将会使得有责任的第三方 被迫应付两次或两次以上的诉讼。尤其是在海上货物保险关系中，诉讼地点的选 择很可能对其不利。笔者认为，在特定情况下，如被保险人通过权利转让等方式 明确同意由保险人向第三人行使全部损害赔偿请求权，法律应允许保险人扩大追 “偿的范围。海商法第2 5 4 条第2 款规定：“保险人从第三人取得的赔偿，超 过其支付保险赔偿的，超过部分应当退还给被保险人 也在一定程度上肯定了保 险人行使代位求偿权时可以不限于其保险赔偿范围。 2 2 4 保险人行使代位求偿权的名义 保险人以何种名义行使代位求偿权取决于保险人代位求偿的法律属性。关于 保险人代位求偿权的法律属性，在英国法中有两种观点。一种认为，保险人的代 位权是衡平法上的权利，如，h a r d w i c k e 勋爵在1 7 4 8 年的r a n d a j lv c o c h r a n 案 中就提出了这种认识，这是主流的观点。 同中的默示条款，属于普通法上的权利。 另一种认为，保险人的代位权是保险合 而英国上议院于1 9 9 3 年对n a p i e r 案的 判决最终确立了保险人对第三人损害赔偿金的财产性权利是一种衡平法上的财产 第2 章代位求偿权的有关理论问题 权利。英国就是典型的保险人以被保险人的名义行使代位求偿权的国家。他们认 为被保险人是权利人，只不过为了防止被保险人不当得利和第三人无端免责等衡 平因素，才适用代位原则。“保险人须以被保险人的名义行使代位求偿权，如果 被保险人将与保险标的损失有关的诉权以转让协议的形式正式转让给保险人时则 可以存在例外。”1 2 代位求偿权并不使保险人产生独立的以自己的名义起诉或提起 诉讼程序的权利。英国学者都形象地将其称为“s t e pi n t ot h es h o e so ft h e i n s u r e d ”。当然，被保险人必须允许保险人以他的名义起诉，否则，法院可以判 决强制他允许。“5 在美国，自 1 8 7 3 年司法法以后，保险人也可以以自己的名义 起诉，把被保险人列为共同原告。保险人的代位权依照法律规定而产生，保险人 行使代位权，不以被保险人转移赔偿请求权为要件，只要具备代位权的行使要件， 就可直接以自己的名义行使被保险人对第三人的赔偿请求权。h 还有一些国家如日 本、印度、菲律宾、委内瑞拉则规定保险人既能以保险人的名义，也能以被保险 人的名义行使代位求偿权。 我国保险人的代位求偿权由法律直接规定，根据海商法第2 5 2 条，当被 保险人向保险人索赔，保险人赔偿了被保险人的损失后，被保险人的债权请求权 就相应转移给了保险人。我国海诉法第9 4 条规定“保险人行使代位请求赔偿 权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的 名义向该第三人提起诉讼。”即保险人可以自己的名义向第三人提起诉讼；第9 5 条规定“保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人已经向造成保险事故的第三 人提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使 被保险人对第三人请求赔偿的权利。被保险人取得的保险赔偿不能弥补第三人造 成的全部损失的，保险人和被保险人可以作为共同原告向第三人请求赔偿。”即 保险人可以向法院提出将原告由被保险人变更为保险人，继续对第三人的诉讼程 序，并承受被保险人的一切诉讼权利和优势。根据这些规定，保险人代位求偿制 度也是诉讼程序上的被保险人权利、义务的转让和承担。所以，被保险人转移债 杨良宜，汪鹏南英国海一h 保险条款详论大连海事大学出版社0 5 年版，第1 5 6 页。 比邹志洪货运险追偿法律与实务中国经济出版社0 7 版，5 7 页。 1 3 邹志洪货运险追偿法律与实务中国经济出版社0 7 版，1 2 3 页 1 4 曾立新海上保险学对外经济贸易大学出版社1 9 9 8 年版，第9 8 页 代位求偿权的有关理论问题 权后，已经不再具有债权人的身份，无权请求第三人赔偿损失，而应该以保险人 自己的名义，行使转让后的权利。2 0 0 3 年2 月施行的最高人民法院关于适用中 华人民共和国海事诉讼特别程序法若干问题的解释对此也有相应配套规定，该 解释第6 5 条规定“保险人依据海事诉讼特别程序法第9 5 条规定行使代位请 求赔偿权利，应当以自己的名义进行；以他人名义提起诉讼的，海事法院应不予 受理或者驳回起诉。”所以，保险人行使代位求偿权必须以自己的名义进行，如 果此时保险人不申请变更当事人或作为共同原告，就意味着保险人放弃了追偿诉 讼。解释第6 7 条规定“保险人依据海事诉讼特别程序法第9 5 条的规定参加 诉讼的，被保险人依此前进行的诉讼行为所取得财产保全或者通过扣押取得的担 保权益等，在保险人代位请求赔偿权利范围内对保险人有效。被保险人因自身过 程产生的责任，保险人不予承担。 要想准确的理解这一立法意图，就必须先要确定我国保险代位求偿权的属性。 学术界有三种不同的观点。一是债权拟制说。此为早期法国学者的主张，认为被 保险人的债权虽因保险人的偿付保险金而消灭，但法律拟制该债权仍存在，并转 移给保险人。二是债权转移说：代位求偿权实质上是保险人对第三人债权的“法 定受让”，无需被保险人的让与意思表示，也无需债务人的同意。但在债务人接 到债权转让通知之前，债务人有权向被保险人支付赔偿而消灭债务，得到债务人 支付赔偿的被保险人，在法律上视为保险人的信托人，即为被保险人利益而接受 此种给付，并须将该款项移交给被保险人。”保险人作为债权受让人，不得再次向 债务人主张债权。这种学说较为合理地解释了保险人代位求偿权取得以及其后的 一系列法律后果。尤其是将债权转让后债务人赔偿给付的被保险人视为保险人的 信托人，较好的处理了债务人、保险人、被保险人三者之间的资金给付问题。三 是赔偿请求说：此为德国民法的规定。该学说认为，保险人自给付保险金时起， 便取得与已消灭之债权同一的赔偿请求权。保险人的代位求偿权基于法律规定当 然取得，随同保险合同的订立而发生，在保险事故发生时，当然归属于保险人， 保险人在给付保险金后，得以自己的名义行使被保险人对第三人的求偿权。 5 庸金龙海商法保险法评论知识产权出版社9 8 年版，1 5 2 页 第2 章代位求偿权的有关理论问题 笔者比较认同第三种观点，认为我国代位求偿权的法律属性是一种法定的债 权请求权的转移。首先，它是由被保险人对第三人的债权而产生的，自然是一种 债权而非物权。其次，它也不是债权的转让。原因一是我国合同法第8 0 条规 定了债权转让的生效条件“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该 转让对债务人不发生效力”，而我国海商法是“自保险人支付赔偿之日起”， 两者条件不同。二是合同法第8 3 条对债务人的抵消权有明确的规定。在债务 人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期时，债 务人就可向受让人主张抵消。而代位求偿权中，第三人是不享有在特定情况下， 对保险人的抵消权的。三是如果是债权转让，那么转让人在转让权利后，即退出 原有的权利圈，原有诉讼终结。可是在代位求偿权中，原诉讼可以不终结，而由 保险人直接代位行使对第三人的权利。四是在债权转让中，受让人可以通过债权 的受让获得利益。而代位求偿权是不可以谋取额外利益的；五是从权利的行使范 围看保险人的代位求偿权范围是不得超过其应予赔付并已实际所为的给付。而普 通债权的受让人即使取得债权的对价低于原债权额，甚至无偿受让，仍可以以原 债权的全额追诉债务人。 通过以上分析可知，保险人的代位求偿权完全不符合有关债权转让的规定， 而应该是一种对第三人的债权请求权的转移。“代位 的真正含义：是保险人以 被保险人的名义，代替被保险人向第三人行使债权的情趣全，这种债权请求权并 非是保险人对第三人的债权，而仍是被保险人对第三人的债权，仅仅是在行使中 由保险人来行使。m 海诉法确立的保险人以自己名义行使代位求偿权的基本原则，也有利于 保护保险人行使其权利。因为当保险人作出赔付后，当面对第三人时，如果仍要 以被保险人的名义诉讼，保险人在行使其权利时，就会受到程序的阻碍和手续的 麻烦。特别是当被保险人和第三人达成任何和解或调解协议时，保险人有可能无 法正常行使权利。 1 6 孔庆德保险人行使代位求偿权若干法律问题研究载于海商法保险法详论6 7 - - 7 4 。 代位求偿权的有关理论问题 2 3 被保险人的义务 2 3 1 协助保险人追偿 保险人的代位求偿权是由被保险人的损害赔偿请求权转移而来，被保险人对 保险事故及相关的情况是最为了解的，而且，如前文所述保险人的代位求偿权是 一种债权请求权的转让。保险人只是被保险人的替身，所以第三人对被保险人行 使的一切抗辩，除法律有相反规定外，均可用于对抗保险人。因此，保险人的追 偿工作就必须要有被保险人的配合。1 9 8 2 年英国伦敦保险协会货物运输险a 条款 中规定“被保险人有义务保证适当地保留和行使对承运人、受托人和其他第三方 的一切追偿权利。 为了免除被保险人支出额外费用的后顾之忧，该条款同时规 定“保险人除负责补偿承保责任范围内的任何损失外，还应偿还被保险人履行上 述义务所产生的必要及合理的费用。 1 7 我国海商法第2 5 2 条第2 款规定“被 保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需要知道的情况，并尽力协助保险人 向第三人追偿”。所以被保险人应向保险人提供有关保险事故发生的时间、地点、 性质、损失程度、被保险人向第三人请求赔偿的法律文件、第三人否认或承认赔 偿责任等证明被保险人债权成立的依据，并提供权利转让证书，以证明保险人已向 被保险人支付保险赔偿金而取得了代位求偿权。凡是与保险事故及第三人责任有 关的一切情况，被保险人都应当提供给保险人。为了保护保险人的利益，防止因 为被保险人的疏忽而造成诉讼上的障碍，保险人可以通过合同约定对被保险人的 义务进行较为细致的规定。例如，作为被保险人的收货人应当在目的港发现货物 损失的情况下取得相应的证据，并在必要的情况下采取船舶扣押和诉讼等法律行 为。当被保险人拒绝采取上述措施时，保险人就有权拒绝赔偿因此而发生或扩大 的损失。 2 3 2 不得妨碍保险人代位求偿权的行使 如果保险合同成立前，被保险人放弃了向第三人索赔的权利，被保险人应当 向保险人如实告知，否则就可能构成对告知义务的违反。保险人可以根据告知义 1 7 2 0 0 9 年2 月推出的协会货物保险条款对这条内容没有实质性改变，参见英国海上保险条款详论( 第二版) 第6 3 0 至6 3 1 页 第2 章代位求偿权的有关理论问题 务有关规定解除合同。不承担赔偿责任；如果是在保险合同成立后，被保险人未 经同意放弃向第三人索赔的权利，保险人可以扣减保险赔款或不承担赔偿责任。 保险法第4 6 条规定“保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人 同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。”；如果是因为被保险人的 过错行为导致保险人不能行使追偿权利，我国海商法第2 5 3 条规定“被保险 人未经保险人同意放弃第三人要求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行 使追偿权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿。 总之，被保险人在未取得保险 赔偿之前，有义务开始并继续对第三人请求及为避免损失扩大所为一定的措施； 在取得保险赔偿之后，同样有义务协助保险人向第三人追偿；保险人延迟或者拒 绝赔偿只是违反了保险合同和保险法的有关规定，可以要求其承担相应的损害赔 偿责任，但并不应影响到被保险人对第三人行使赔偿请求权以保护保险人代位求 偿权的义务。墙 博施文，伍载阳保险代位初探载于中国海商法协会通讯1 9 9 9 年版第4 8 期3 l 页_ 3 8 页。 论海上保险追偿中的理论与实务问题 第3 章保险追偿中涉及的几个理论问题 3 1 保险人对第三人已经支付给被保险人的赔偿金的权利 因为在中国法下保险人是以自己的名义起诉的，所以第三人通常都是把赔偿 金支付给保险人的。但是在第三人不知情，善意地向被保险人赔偿时，享有代位 求偿权的保险人对这笔赔偿金的权利如何? 在英美法下，解决此问题适用的是信 托理论。因为保险人是以被保险人的名义诉讼的，第三人支付的赔偿金的对象一 般都是被保险人，例外的情况就是在海事法院进行的对物诉讼中，关于胜诉判决 的赔偿金的分配，保险人有权以自己的名义阻止赔偿金直接支付给被保险人，海 事法院应当裁定属于代位求偿权范围的那部分赔偿直接支付给保险人。憎在英国法 下，在保险人根据保险单支付保险赔款后，被保险人收到第三人的赔款，被保险 人就成为了保险人的信托人。保险人对于该项赔款享有衡平法上的权利，有优先 受偿权。而如果被保险人在保险人赔偿以前收到第三人赔款款项，根据保险的