（刑法学专业论文）巨额财产来源不明罪的认定及立法完善.pdf

内容摘要 全国人大常委会在1 9 8 8 年颁布的( 关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规 定中规定了首次规定了巨额财产来源不明罪，此罪被1 9 9 7 年刑法所吸收， 并被纳入了贪污贿赂罪一章。自从其被创设以来，关于本罪的争议就一直 未停止，从立法价值、构成要件、证明责任到自首等等一系列问题都存在 争议。其争议内容之广泛、争议程度之激烈，在刑法分则中的罪名是非常 少见的，因此被称为硎法中最具争议的罪名”。本文笔者拟从其立法沿革 入手，对本罪的立法价值、犯罪构成，自首、证明责任等争议问题进行了 探讨，并对本罪的立法完善提出了一些自己的看法。 本文约2 8 万字。 第部分巨额财产来源不明罪概述本部分主要从巨额财产来源不 明罪的立法背景和立法沿革入手，进而对本罪的立法进行了分析。笔者认 为对本罪的立法价值应从实体法和程序法两方面予以全面看待。对于巨额 财产来源不明罪而言，在现阶段虽然存在立法上的缺失，但却具有存在的 必要性。 第二部分：巨额财产来源不明罪的认定本部分拟从学界争议较大的 四个方面入手，对本罪的认定进行了论述。首先从巨额财产来源不明罪的 犯罪构成入手，分析具有q - t ；的构成四要件：认为本罪的主体要件应为特 殊主体，并在现有的基础上适当的扩大主体的范围；本罪的客体应当为不 特定客体；本罪的主观方面应为引入歇美的刑法学概念一严格责任论； 本罪的客观方面应为持有与不作为或者作为与不作为相结合的超常规犯罪 形态。其次，对巨额财产来源不明罪自首的认定，通过对学界两种观点的 分析，进而支持本罪应存在自首，而且和其他个罪一样存在一般自首和特 别自首两种情形。再次，是关于定罪后查明巨额财产来源的认定问题，笔 者认为应当根据最终财产的来源进行区别对待：对于巨额财产来源合法的， 应当启动审判监督程序；而对于巨额财产来源非法的，则应与巨额财产来 源不明罪数罪并罚，重新确定刑期。最后，是关于证明责任的分担问题， 笔者通过分析学界的三种观点，结合我国的立法模式和诉讼理念，认为巨 额财产来源不明罪的证明责任应当由检察机关承担。 第三部分：巨额财产来源不明罪的立法完善笔者认为本罪的存在是 确有必要的，但不可否认其存在着不少弊端，因此对其应从立法和制度两 方面进行完善。从立法的角度看，本罪的具体罪状和法定羽都应予以修正。 家庭财产的申报制度作为本罪的制度前置，应给予足够的重视和详尽的规 定，再配合个 存款实名制、大额、可疑资金交易报告制度以及必要的监 督制度，形成一个完整的制度体系，通过立法和制度两个方面对巨额财产 来源不明罪进行完善，以期在惩治腐败的斗争中发挥更好的作用 t l 托c r i m eo f h o l d i n gah u g ea m o u n to f p r o p e 啊w i t hu n i d e n t i f i e ds o u r c ei sa i l c wk i n d o fc 痂- m sf o rp l i l l j s h m gt h ec o l l u p f i o f li n 叫ee f f e c 由e l yu n d e rt h e c i r o l l m t a n c e so ff a s t & w e l o p m c n to fe c o n o m y i nt h el a s tf e wy e a r s , i ti sb e i n g p a i dm o r e a n dm o r ea t t e n t i o nb yt h e j u d i d a la n d l e g i s h t i o nf i e l d a sb e i n gc r e a t e d , t h ec o n 劬v e r s ya b o u ti th a sb e e ni l g v c ra o p p c d ，i i l c i 峨t h e 妇o ft h e l e g i s l 幽, t h eo o l l s l i r l f i o f l a n d8 0o i li ti sc a l l e d i l 圮i 嘣c o n t r o v e i s a l y a c c u s a f i o f lo f 岫啦p r o v i s i o n so fm cc r i m i n a ll a w 触o fl i l ew i d e l y a n d f i e r c e l yd i s c u s s i n g 圮t h e s i si sa b o u t 2 8 删w o r d s ： p a r ti ：t h eg e n e r a li n t r o d u c 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hu n i d e n t i f i e d & x 辩 s h o u l dh a v e 耐矗s i i 骖i ta l s oh a so r d i n a r y 1 1 垂啦a n ds p e c 逝c o n f e s s ma s s a n 七a 8t h eo t h e rc l i m e s 印i 锄【戏0 f 缅趣耐t b e s o u r c eo ft h eh u g ea m o u n to ft h e p r o p e a y a f t e rb e i l l gj l l i | g i 斌啦a u t h o rt h i n k si ts h o u l da e v e n a0 1 1l b cf i n a l 燃o ft l a e p r o p e r t y , l e g a l l y o r i l l e g a l l y 1 h e 鲫妇o f i l l e b u r d e n o f p r o o f o f t h e , l a 弹o i t i sa b o u t t h e l a w o f 0 c 龇b y 卸曲商i 培t h e t h r e ev i e w si nt h e 翟a d 岫c o m b i n e dw i t h 叫 l e g i s l a t e dp a t t e r na n dl e g i s h t i o n 印i r i t ，a n dp o i n to u tt h a ti ts h o u l da s s u m e db y j u d i ! c i a l 舢曲0 i i 锣a 1 0 n c p a r t 皿f i l ei m p r o v e m e n to f 蜒斛a t i o no ft h ec r i m eo fh o k 如ga h u g e a m o u n to fp r o p e r t yw i t h 蛐f i f i e d 双瑚嗽it i i i n 【l ( i ti sn e c e s s a r yf o ri t s e x i 蚰g o 山咖g hn o td e n 妒n gt h em a i l 珊赫o ft h ec 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家工作人员的贪污受贿现象愈演愈烈，不少官员更是在短期内迅速聚敛巨 额财产，但因法律法规对此并无规定致使不少腐败分子得以逃脱法律的制 裁。 犯罪是一种复杂的社会现象，它与国家和法律的存在紧密相关。一种 行为是否被认为是犯罪，受到该国的国家类型、立法当时的政治经济形态、 法律文化传统以及刑法思潮的强烈影响；但它又主要是以国家的法律( 成 文法或判例法) 为标准来判定的，即以法律是否将该种行为规定为犯罪来 判定。巨额财产来源不明罪就是立法者由于政策的考虑雨设定为犯罪的一 种行为。为了打击犯罪，保持公职人员的职务廉洁性，阻止任何人以任何 非法手段获取巨额财产但因证据不足而逃避法律制裁，全国人大常委会在 1 98 8 年颁布的关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定中首次规定了巨 额财产来源不明罪。这样巨额财产来源不明罪正式作为一个新罪名出现在 我国的单行刑法之中。该法第1 1 条第1 款规定：国家工作人员的财产或者 支出明显超过合法收入的，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说 明来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5 年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处没收其财产的差额部分。1 9 9 7 年修订的新刑法吸收了此罪名， 并纳入了贪污受贿犯罪一章，且只是将原来的处罚规定进行了修改，即刑 法第3 9 5 条第一款：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入的， 差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分 以非法所得论，处五年以下有期图形或者拘役，财产的差额部分予以收缴。 除了在刑法中直接对此罪予以规定外，我国还及时出台了一系列司法 。马克昌：犯罪通论，武汉：武汉大学出版社，1 9 9 1 年版，第1 页 1 解释以及行政法规来配合此罪的立案侦查和定罪量刑。如1 9 9 9 年8 月6 日最高人民检察院通过的关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标 准的规定( 试行) ) ) 一、( 九) 规定，涉嫌巨额财产来源不明，数额在3 0 万 元以上的，应予立案；1 9 8 8 年9 月1 3 日，国务院发布的( 国家行政机关 工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定中规定：国家行政机关工作人员的 财产或者支出明显超过合法收入、差额巨大的，可以责令其说明来源。本 人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，由其所在单位或者 上级主管机关给予行政处分，并没收其财产的差额部分等一系列配套法律 法规。 ( 二) 国外对巨额财产来源不明罪的相关立法规定 对巨额财产来源不明罪的规定并非是我国的f i - 仓, j 。目前，巴基斯坦、 印度、泰国、尼日利亚、巴哈马、新加坡、香港、埃及、马来西亚等国家 和地区都以各种法律形式规定了与我国巨额财产来源不明罪相近的罪名。 如1 9 4 7 巴基斯坦防止腐败法规定，如公务员本 或者任何他的受赡养 者拥有与其公开收入来源不相称的财物，而他本人又不能满意解释的，触 犯刑事不良罪。香港防止贿赂条例规定，现任或曾任政府公职的人， 享受的生活水平或拥有的财产与其薪金收入很不相称，而又提不出令人满 意的解释，对其超额的财产推定为贪污所得，可以判处罚金或徒刑，并责 成向政府退回无法解释的那部分财产。另外有些国家虽然没有规定巨额财 产来源不明罪，但在其国家公务人员的财产申报制度中已包括了不如实申 报财产时追究法律责任的程序和立法。如美国法律规定，国会议员、总统、 副总统以及其他任期超过6 0 天的立法与行政机关官员或雇员，必须定期向 有关机关提出收入情况的报告书并接受公众检查，对伪报或不报者，司法 部长有权向有关地方法院提起公诉。 各国虽然对拥有来源不明的财产的行为都视为违法行为，但以何种罪 名处罚却并不相同。在反贪单行法规规定“巨额财产来源不明罪”较早的 巴基斯坦和印度都在1 9 4 7 年( ( 防止腐败法以“开j 事不良罪”对行为人进 行处罚：公务员或他的代表人拥有，或在其任职期间曾拥有与其公开收入 来源不相称的财物，而他本人又不能满意解释的；新加坡1 9 8 8 年没收贪 污所得利益法直接规定为贪污罪”：一个人所拥有的财产在本法公布实 。陈清浦、郭亚：“巨额财产来源不明罪相关立法比较研究”，鲁行经院学报 ，2 0 0 3 年第6 期，第1 l l 页 2 施之前后已经占有而该人又不能向法院作出合理满意解释时，其财产应视 为贪污所得；文莱1 9 8 2 年防止贿赂法，印度1 9 8 8 年防止腐败法规 定，对财产来源不明的情形称为镧有无法作出合理解释的财产”，以贿赂 罪处罚；香港地区1 9 7 1 年【防止贿赂条例将其定为“官方雇员拥有来历 不明财产罪”。 以上各国虽对该罪行所设罪名各异，但与我国刑法中巨额财产来源不 明罪的基本内涵是一致的，即都是指国家工作人员拥有超过合法收入且来 源不明的财产。 二巨额财产来源不明罪的立法价值 立法价值对于一个单独的罪名而言，是其存在的依据，也是评价其存 在的正当性的依据。自从设立巨额财产来源不明罪以来，否定与肯定两种 立法价值始终并存，学界对此始终达不成共识。 ( 一) 肯定说 该说的具体理由如下： 1 巨额财产来源不明罪的设立是惩治腐败的锐利武器 首先，本罪的设立是在市场经济的背景下为了惩治腐败，打击职务犯 罪而设立的，是符合社会发展要求的，是具有重大现实意义的。在现实生 活中确实存在这样的现象，有些国家工作人员利用手中的权力，肆无忌惮 地谋取非法利益而又千方百计地逃脱l j 去律的制裁。由于立法上的漏洞，司 法机关很难依法追究其刑事责任但对于这种社会影响恶劣，危害极大的 行为若不予追究则有失社会正义，为公众所不容、 其次，本罪的设定有利于保证国家机关及其工作人员廉洁的工作作风， 维护社会正常的经济秩序。如果取消本罪，会造成立法上的漏洞，放任犯 罪，因此更不利于国家的安定团结。同时巨额财产来源不明罪的规定改变 了传统的证明方式和举证责任，有利于打击狡猾的犯罪分子，是惩治腐败 的锐利武器，也是我国刑事立法的一大进步。 2 巨额财产来源不明罪发展了我国的刑事诉讼理论 它开舒了司法机关与刑事诉讼被告人共同承担举证责任的先例；开创 了以事实推定犯罪的先例；开创了在特殊j 隋况下只要查清部分犯罪实是即 。宗剑峰：中西文化与贪污贿赂犯罪学研究，北京：中国检察出版社，2 0 0 3 年版，第2 5 3 页 。刘生容：贪污贿赂罪，北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 9 年版，第2 5 5 页 3 可认定犯罪的先例。 ( 二) 否定说 该说的具体理由如下： 首先，巨额财产来源不明罪的设立是刑法功利性的体现，因此建孩取 消巨额财产来源不明罪。我国刑法之所以把这种行为规定为犯罪，只是在 目前我国金融监管机制不够健全和行政管理职能弱化的情况下为了惩治贪 污贿赂犯罪的一种权益措施，本身就带有极强的功利主义色彩。而对于无 法说明来源的巨额财产而言，无非就是违法所得或是合法所得。对其概 而论进行惩处，只注重刑法的功利性而忽略刑法的正义性，本身就是不符 合刑法理念的，因此应予以取消。 其次，巨额财产来源不明罪存在着较多问题，在实践中难以把握。由 于本罪的特殊，在司法实践中会出现一系列问题，如难以把握犯罪的对象， 难以把握合法与非法的界限，难以把握社会危害性、难以保证办案质量等， 这样就会造成司法实践中的困难，不易于本罪的惩治。 再次，巨额财产来源不明罪是刘公民人权的一种践踏，因此应予以修 改。我国刑法的立法精神是疑罪从无，但在本罪的定罪中采取的却是疑罪 从有的立法模式，这明显是和我国的立法精神背道而驰的，是刑事立法的 一种倒退。本罪将举证责任由检察院转移至被告人，严重侵害了被告人的 沉默权。而且对于本罪的调查难免会侵犯到我国宪法所保护的公民合法财 产的隐私枧 最后，巨额财产来源不明罪在实践中易于放纵犯罪。本罪可谓是贪污 受贿犯罪的口袋罪，即无法定性为贪污受贿犯罪的都可以定性为本罪。这 对于司法实践而言，可以简化办案过程。但侦查机关的角度看，会造成办 案人员怠于办案，可以查清非法财产来源的不去查清，造成对犯罪的放纵。 。从犯罪人的角度看，由于本罪的起刑点高，法定刑低且单一，很难做到罪 刑相适应。 ( 三) 笔者的观点 1 巨额财产来源不明罪的立法价值应从实体法和程序法两个层面看待 。陆明德：“论巨额财产来源不明罪对我国刑事诉讼理论的发展”，法学天地，1 9 9 0 年第1 期，第3 6 页。 。盂庆华： 巨额财产来源不明罪研究新动向，北京：北京大学出版社，2 0 0 2 年版，第2 3 页 。晏旭宇：“对额财产来源不明罪之管见”，江西法学) ，1 9 9 1 年第1 期，第5 4 页。 。刘佑生： 职务犯罪研究综述，北京；法律出版社，1 9 9 6 年版，第1 3 5 1 3 6 - 贞。 4 巨额财产来源不明罪作为分论中最具争议的罪名，既涉及到构成要件 如何认定等实体法问题，又涉及到证明责任等一系列程序法问题。其本身 的复杂性决定了对它立法价值的评价应涉及到实体法和程序法两方面内 容，不能以偏概全，应全面看待 首先，从实体法的角度来看，立法上对于以贪污、受贿等方式取得财 产的行为都予以了明确的规定，但对于查不清合法来源的收入或者支出却 无明确规定，这便造成了立法上的极大疏漏。巨额财产来源不明罪便是在 此背景下设立的因此本罪的实体法立法价值是：对明显超过合法收入或 支出的巨额财产，如果能够查清是采取贪污、受贿、挪用公款等非法方式 获得的，那就应直接适用贪污、受贿、挪用公款等罪定罪处罚；但如果不 能查清采取何种具体方式而取得财产的，则适用巨额财产来源不明罪论罪 处罚，从而严密法网，阻止任何以非法手段获取巨额非法财产的行为人由 于证据不足而逃避法律的制裁，保证犯罪分子受到应有的惩罚，从而更好 地维护公务人员职务的廉洁性。 其次，从程序法的角度来看，控诉方的举证责任主要在于证明此罪的 犯罪客观要件的存在。针对本罪而言，即证明被告人的财产或支出明显超 过其合法收入目差额巨大。假定被告人不举证反驳，即“不能说明其来源 是合法的”，控告的罪名当然成立。若公诉人举出确凿证据证明被告人贪污 而被告人却无力反驳( 即不能说明没有贪污) ，则贪污罪便告成立因此， 本罪的程序法立法价值就在于减轻了控诉方的证明责任，在程序上为司法 机关迅速追究犯罪分子的犯罪行为提供了必要前提条件。因为司法机关只 要证明犯罪嫌疑人属于国家工作人员，持有超过合法收入目来源不明的巨 额财产就行。这避免了案件久拖不结，方便诉讼程序的进行，也有利于保 障犯罪嫌疑人的合法权益。 2 巨额财产来源不明罪的设立体现了刑罚双刃剑的特点 德国著名刑法学家耶林说：刑罚如双刃之剑，用之不得，则国家和个 人两受其害。”。巨额财产来源不明罪作为刑法规定的个罪，一方面堵住了 立法上的疏漏，严惩犯罪，保障社会的安定团结，维护我党的廉政威信。 另方面在司法实践中会出现“即使不能说明其财产或者支出来源的，也 不能绝对的证明来源非法，也存在合法的可能性”的情形，对此也以巨额 。盂庆华：巨额财产来源不明罪研究新动向，北京：北京大学出版杜，2 0 0 2 年版，第2 7 页一嚣页。 。林山田：刑罚学，台北：台湾商务印书馆，1 9 8 5 年舨，第1 2 7 页。 5 财产来源不明罪定罪处罚，会伤及无辜，违反刑法的正义价值 3 巨额财产来源不明罪的立法价值具有两面性 巨额财产来源不明罪的设立存在着许多积极的意义，在现阶段的社会 主义法制建设中也发挥了重大的作用，但不可否认其也存在着不少的立法 上的缺失，在司法实践中会出现惩罚犯罪与纵容犯罪并存的现象。 在现实生活中，巨额财产来源不明罪已经成为贪官污吏避免刑事制裁 或者妄图减轻刑事制裁的避风港在当前公布的腐败案件中，有相当的腐 败分子不约而同地得上了健忘症”，对贪污受贿的不义之财想不起来，说 不明白，最终只能以巨额财产来源不明罪定罪量刑。这个罪名好像一个筐， 将腐败所得分出一块装起，甚至远远超过其他犯罪所得。即使数罪并罚， 并入的巨额财产来源不明罪也轻若鸿毛，没有多少分量，实际上为腐败者 建立了一幢避风港”。 看待事物要有两面性，不能因为一面而否定另一面。巨额财产来源不 明罪在我们现阶段法制建设的道路上对于惩治腐败，树立廉政之风的确起 到了很大的作用。但由于多种原因，在司法实践上不可避免的出现了纵容 犯罪的现象，但不能因此而绝对地否定其积极的立法价值 。曾市楠：“又一个口袋罪 ，检察日报，2 1 年2 月7 日，第3 版 6 第二部分巨额财产来源不明罪的认定 一、从犯罪构成的角度看巨额财产来源不明罪的认定 犯罪构成是罪刑法定主义的产物。罪刑法定主义要求刑法明文、明确 规定各种犯罪的成立条件及法律后果，犯罪构成正是犯罪成立的条件犯 罪构成为区分罪与非罪提供了法律标准，为区分此罪与彼罪提供了法律标 准，为区分一罪与数罪提供了法律依据，为区分重罪与轻罪提供了法律依 据由此可见犯罪构成对于个罪的认定所具有的重要意义。母 我国的犯罪构成理论采取四要件说，对于巨额财产来源不明罪而言， 每一要件都存在着争议，每一要件在立法上都没有明确的界定。 ( 一) 从主体角度看 首先，该罪的犯罪主体是特殊主体，即只能由国家工作人员构成。但 在司法实践中经常会出现已经卸任、离职的国家工作人员拥有来源不明的 巨额财产。这部分人虽然触犯了国家的法律，但却不用受到法律的制裁， 这显然是对犯罪的放纵。所以，我们应当适当扩大主体的范围，但一定要 严格限制，不能无限制的扩大 其次，国家工作人员的亲属能否构成本罪。从理论上讲，尽管巨额财 产来源不明罪的犯罪主体为特殊主体，即只能是国家工作人员，但主体的 不符合并不会影响共同犯罪的成立。只要双方具有共同的犯罪故意，又有 共同的犯罪行为，即可成立共同犯罪。就本罪而言，如果其亲属明知国家 工作人员超过合法收入的巨额财产来源于非法途径，并且希望和追求自己 与国家工作人员共同持有这些来源于非法途径的巨额财产，而日通过一系 列的积极行动，与国家工作人员共同经手、保管、存储这些来源于非法途 径的巨额财产，或者为国家工作人员出谋划策，帮助其掩饰、转移、隐匿、 销毁这些财产，那么，该亲属就完全可以构成巨额财产来源不明罪的共同 犯罪。当然，对于那些仅仅是感觉到家中财产与收入不符，且未经手、保 管、存储、转移、隐匿、销毁这些财产，也不知道财产的具体来源的亲属， 则不能认定为巨额财产来源不明罪的共犯。 ( 二) 从客体角度看 对于本罪客体，学界也有诸多观点：如国家机关的廉洁威信，国家机 。张明楷；刑法学，北京：法律出版社，2 3 年版，第1 2 4 页。 o 侯国云：“有关巨额财产来源不明罪的几个阅题”，政法论坛 ，2 0 年第2 期，第舒页 7 关的正常活动秩序等。笔者认为巨额财产来源不明罪的客体是不特定客体 这种不特定，来自对犯罪事实的推定。因为，在巨额财产来源不昵罪 中，行为人所拥有的巨额财产到底是犯罪所得还是合法所得，并没有一个 确定的结论。那么，行为人拥有来源不明的巨额财产而没有说明的行为， 是不是侵害了某种利益，不得而知；如果侵害了的话，侵害的是谁的利益， 也不得而知。犯罪客体要件，是指刑法规定的，行为成立犯罪所必须侵犯 并且已被侵犯的合法权益。其中一个重要的特征就是，犯罪客体要件必须 是确定已经被侵犯的利益。在巨额财产来源不明罪中，利益有没有被侵犯 是不确定的，因此，该罪的犯罪客体理应是不特定的。 有人会说，这种不特定的观点不符合唯物辩证法的基本原理。因为， 根据唯物辩证法中的肯定与否定概率的基本观点，从存在状态看，在任何 一个矛盾统体的两个矛盾方面中，必有一个是肯定现存事物的方面，一 个否定现存事物的方面。肯定的方面是矛盾统体中的主导方面，否定的 方面是非主导方面。据此观点，事物在发展过程中且在一定条件下，肯定 或者否定二者必具其一，却不应当出现既无肯定又无否定的模糊不清的状 态。如果采用了“不特定”的观点，就会引发许多难以解释的问题，如： 由于巨额财产来源不明罪所侵犯的社会关系不明确，这种犯罪究竟其社会 危害性何在? 既然巨额财产来源不明罪的直接客钵难以确定，在此情形下， 又如何能够将其划归同类客体的范畴? 。 我们认为e 述论述是不准确的。客体的不特定不是否定其社会危害性， 客体的不特定是针对巨额财产来源不明罪的环明”而提出来的，是对事 实的一种尊重在缺乏必要的公职人员家庭财产申报制度的前提下，我们 只能根据财产或支出的最终来源确定其犯罪客体。若巨额财产或者支出来 源于合法的途径，就不应当将其认定为犯罪；若巨额财产来源与非法，则 应当根据其具体的犯罪手段确定其侵犯的客体。客体的不特定也不意味着 没有客体。客- 体是犯罪所侵害的且为刑法所保护的社会关系。若没有客体 的存在，也就意味着没有刑法所保护的社会关系被侵害，那么何来犯罪可 言? 不特定客体不是没有客体，客体的不特定只是暂时的，在缺乏必要前 置制度的前提下，我们不应当以偏概全，在可能违背正义的前提下对其进 行固定化。 理论是要为实践服务的。虽然不特定客体的确立可能会造成一些学理 。盂庆华：巨额财产来源不明罪研究新动向 ，北京：北京大学出版社，2 0 0 2 年版，第1 1 4 页 8 上的争议，但这些争议对于司法实践的影响是微不足道的，其并不会影响现 实生活中对本罪的定罪量刑。正义应当是社会主义法制建设的最高价值层 次，而单纯地将该罪的客体划定为某一类或者是某几类是有失公正的。侵 犯的社会关系不同，犯罪的社会危害性也有所不同，因此更不能对此概 而论。 ( 三) 从主观方面看 关于本罪的主观方面也有诸多观点，在此不一一赘述。笔者认为对于 巨额财产来源不明罪而言，其主观方面应当引入欧美的刑法学概念一严 格责任论，即相对的严格责任说。巨额财产来源不明罪免除了检察机关证 明行为人罪过的责任，只需证明行为人的财产或者支出明显超过其合法收 入且差额巨大这样一个事实。实际上就将巨额财产来源不明罪的主观方面 限定为推定的故意。不管行为人是有意拒不向司法机关说明，还是确实说 明不了，或者虽然说明了但还没有达到说明证据的程度，司法机关不予 采信，都将被定罪处罚。相对的严格责任并不是不问过错的绝对责任，它 归根到底还是要么故意，要么过失，故而与主客观相统一的原则是一致的。 。不论是直接故意、间接故意还是过失，都是人在犯罪时的一种心理状态， 是较难把握和认定的针对巨额财产来源不明罪而言，法律中已明确规定 了当国家工作人员不能说明“巨额财产”或者“巨额支出”时，就按本罪 定罪量刑这实际上就是立法对巨额财产来源不明罪的一个特殊规定，不 能说明”时就推定为故意 ( 四) 从客观方面看 1 学界的诸多观点 巨额财产来源不明罪的客观要件，学界的主要观点有： 第一，复合行为说。复合行为说中又有不同的表述。第一种表述：巨 额财产来源不明罪的客观方面应具备两个方面的内容，_ 是国家工作人员 的财产或者支出明显超过其合法收入目差额巨大；是本人不能说明其财 产来源的合法性。第二种表述：必须是行为人的财产或者支出明显超过合 法收入，差额巨大且是司法机关无法查清来源的巨额财产。o 第三种表述： 本罪的客观方面应具备三方面的内容，是必须存在国家x _ f c j u t 财产或 者支出明显超过其合法收入、差额巨大的事实，这是构成本罪的前提；二 。刘仁文：严格责任论，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 1 4 页。 。高铭喧、马克昌；刑法学( 下篇) ，北京：中国法制 f ；版社，1 9 9 9 年舨，第1 5 2 页。 o 苏惠渔：刑法学( 修订敝) ，北京：中国政法大学出版杜，1 9 9 7 年版，第8 6 5 页 9 是必须具有被责令说明但拒不说明或者不如实说明财产来源的行为，这是 本罪成立的实质特征；三是司法机关无法查清巨额财产的真实来源，这也 是构成本罪不可缺少的客观方面的条件。 第二，不作为说。该罪的实行行为是行为人拒不说明财产来源行为 人负有说明自己财产来源的义务，如果行为人不履行这种义务，不论是拒 不说明还是虚假说明，都是一种不作为的犯罪行为。 第三，持有说。该罪的实行行为应是“拥有( 持有尸，被告人持有超 过合法收入的巨额财产是构成该罪的本质特征。 第四，作为与不作为说。该罪的实行行为是行为人拒不说明巨额财产 的来源。所谓拒不说明，既可以是采取捏造事实，制造伪证掩盖财产的真 实来源，此为作为；也可以是对财产来源缄口不语，此为不作为。 第五，持有与不作为说。本罪的行为形态既不是典型的作为，也不是 典型的不作为，甚至也不是持有，而是持有形式与不作为形式的复徘。 2 笔者的观点 我认为巨额财产来源不明罪行为方式表现为持有与不作为或作为与不 作为相结合的超常规犯罪形态。回此观点较准确地把握住了巨额财产来源不 明罪的主要特征，但也有一些待完善之处。 首先，犯罪行为方式的复杂性来源于犯罪现象的复杂性，但同时又受 到刑法规范的制约。所谓的多样陛是指具体犯罪构成中行为方式的非单一 性，即某一具体犯罪构成中由两种或两种以上的行为方式组成。从动态上 讲，它包括空间上的并存和时间上的继起，其有别于犯罪构成中行为的单 复数概念。 对于巨额财产来源不明罪而言，我国刑法第3 9 5 条明确规定“国家工 作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大的，可以责令说明来 源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。”其中，“非 法所得”和“本人不能说明其来源是合法的”便是一种多样性的行为方武。 o 刘家琛：新刑法案例解释，北京：人民法院出版社，1 9 9 7 年版，第1 2 7 4 页 o 同上书，第1 2 7 5 页。 o 陈正云、钱舫；国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量删) ，北京：人民法院出敝社，2 d 年版，第 2 2 9 页。 o 王作富：中国刑法的修改与补充，北京：中胃检察出版社，1 9 9 7 年版，第3 1 9 页 o 高铭喧：刑法学，北京：北京大学出版社，1 9 9 8 年版，第5 7 4 页。 。谭明、王北京；“巨额财产来源不明罪基本法理问题研究”，广西政法管理干部学院学报。2 0 0 2 年第 9 期，第3 6 页。 o 同上，第3 6 页。 1 0 先非法获取巨额财产再拒绝说明巨额财产的合法来源，表现出时间上的继 起和空间上的并存。 其次，有关巨额财产来源不明罪行为方式“持有说”与“不作为说” 的论争，在行为的基本方式的认识上存在片面性，取持有而弃不作为或取不 作为而弃持有，都缺乏对刑法规范的认真分析，当然也是建立在对犯罪本质 误解的基础上。我认为，这种观点值得商榷。对某罪行为方式的正确理解 必须建立在刑法分则具体规范及其所要表达的个罪的内涵之上。国家工作 人员正是持有或支出来源不明的巨额财产的不法事实才招致其说明义务的 产生，此说明义务与国家公职人员财产申报义务、廉洁义务有暗合之处， 也是法秩序的基本要求。持有事实的存在与不作为的继起才能充分满足巨 额财产来源不明罪的构成要件，完备的构成要件才是认定违法性的前提和 基础。因此，持有与不作为的行为方式，在巨额财产来源不明罪中，是两 种基本的行为方式。当然，在巨额财产来源不明罪中，作为也是一种基本 的行为方式，如在国家工作人员支出来源不明的巨额财产的情况下 再次，基于以上分析，可对巨额财产来源不明罪的行为方式加以概括 一是持有，即行为人拥有明显超过合法收入的巨额财产；二是作为，即支出 明显超过合法收入的巨额财产；三是不作为，即行为人不能说明其拥有或 支出的巨额财产的合法来源。而且只有当持有和不作为两种行为态并存，或 者作为与不作为两种行为态并存，或者持有，作为，不作为三种行为态并存 时，犯罪才能成立。 这三种行为方式的不同结合，又可把巨额财产来源不明罪划分为三种 基本的罪状：一是国家工作人员的支出超过合法收入差额巨大，却不能向 有关部门说明其来源为合法；二是国家工作人员拥有的财产超过合法收入 差额巨大，却不能向有关部门说明其来源为合法；三是国家工作人员的拥有 和支出的财产超过合法收入差额巨大，却不能向有关部门说明其来源为合 法。 二、对巨额财产来源不明罪中自首的认定 ( 一) 学界对于巨额财产来源不明罪是否存在自首的观点： 1 否定说 。谭明、王北京；“巨额财产来源不明罪基本法理问题研究”，广西政法管理干部学院学报，2 0 吆年第9 期，第3 6 页。 1 1 该说认为巨额财产来源不明罪不应该存在自首。如果认为本罪存在自 首，通常是指这样的情形：行为人明知自己拥有明显超出其合法收入的巨 额财产，遂向有关机关汇报，当有关机关责令其说明其拥有财产来源时， 其却不能履行这说明义务，以此符合本罪的构成要件，应当以本罪论处。 根据刑法第6 7 条的规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪 行的是自首。根据法条的规定，罪犯自动投案后只是说明自己拥有巨额财 产，但却不能说明其财产或支出的来源，是不符合“如实供述”这一条件 的，因此不能以自首论 2 肯定说 该说认为，巨额财产来源不明罪应该存在自首，但是该罪具有特殊性， 其自首存在的条件也具有特殊陛，可以将该罪作为一种存在自首的特殊情 况看待。o 以下三种情形构成本罪的自首：( 1 ) 自动投案后，虽如实供述自 己有数额巨大的财产，但却不能说明其巨额财产的合法来源在能够成立巨 额财产来源不明罪的前提下，可将投案后所述罪行视为自首的表现；( 2 ) 因巨额财产来源不明罪而被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服 刑的罪犯，只要如实供述司法机关尚未掌握的另外部分巨额财产来源不明 之罪行，即应以自首论；( 3 ) 因贪污、受贿、挪用公款等犯罪而被采取强 制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，又如实供述司法机关尚 未掌握的巨额财产来源不明罪行的，应以自首论。 ( 二) 笔者的观点 笔者认为本罪应存在自首的情形，其理由如下： 1 与我国立法精神相符合 自首制度规定于我国刑法的总则之中，旨在鼓励犯罪分子悔过自新， 节约司法资源等，应适用于刑法分则中所有的罪名我国硎法总则第 1 0 1 条规定：奠本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特 别规定的除外。”由于( ( 刑法第3 9 5 条没有特别规定巨额财产来源不明罪 不存在自首的法律适用问题，因此也应适用自首的有关规定 2 本罪自首符合自首的特征 自首的两个特征为：自动投案和如实供述自己的罪行。行为人主动供 述自己持有巨额财产来源不明的罪行，具备自动投案之特征而在投案后， 。孟庆华：巨额财产来源不明罪研究新动向，北京：北京大学出版社，2 0 0 2 年版，第1 5 8 页 。王晋、伍绍昆：刑法若干实务与典型案例释论，北京：群众出版社，2 0 0 1 年版，第2 6 2 - - 2 6 8 页 1 2 向司法机关如实供述了其拥有巨额财产这一事实，即符合“如实供述自己 罪行”这一条件。如果犯罪行为入指明了财产的来源，则应按其行为以其 他具体的罪名定罪处罚，此时巨额财产来源不明罪就不能成立，何来自首? 巨额财产来源不明罪所要惩罚的也只是一种非法持有或者非法支出的状 态，其本身的特殊j 陛也决定了其自首存在条件也应具有某些特殊i 陛 ( 三) 巨额财产来源不明罪存在的两种自首情形 ( ( 开4 法第6 7 条规定了两种自首情形，即一般自首和以“自首论”的 特别自首。一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的 罪行的行为特别自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正 在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。 1 巨额财产来源不明罪的一般自首情形 一般自首的成立应包括两个条件：自动投案和如实供述自己的罪行。 这两个要求对巨额财产来源不明罪以外罪名的自首是适宜的，但是对巨额 财产来源不明罪而言则欠妥当。因为在巨额财产来源不明罪中，如果要求 行为人只有供述出巨额财产的真实来源才算是如实供述自己的罪行，则会 导致从根本上否定巨额财产来源不明罪存在自首的情形。原因在于，假如 行为人坦诚说出了巨额财产的真实来源，则巨额财产来源不明罪就不能成 立从而，自首也就失去了存在的条件。 笔者认为，在巨额财产来源不明罪中，如实供述自己的罪行应当有其 例外情形，即当行为人虽然不能如实供述出巨额财产的真实来源，但只要 在投案之后讲明自己有来源不明的巨额财产的，就应当认定为“如实供述 自己的罪行”。正如有学者所言：“如实交代自己的罪行，指本罪的行为人 如实交代自己不能说明合法来源的巨额财产的金额及其财产所在处，如果 要求行为入进一步说明该巨额财产的具体来源才算他如实交代自己的罪 行，这样要求，连巨额财产来源不明罪都不存在，何谈该罪的自首? ”。 巨额财产来源不明罪的一般自首可能表现为下列两种情形： 首先，自动投案之后，虽如实供述自己具有数额巨大的巨额财产，但 却不能说明其巨额财产的合法来源的，在能够成立巨额财产来源不明罪的 前提下，可将投案后所述罪行视为自首的表现。 其次，自动投案之后，如实供述出自己所具有的巨额财产的一部分属 于贪污、受贿等犯罪所得，对另一部分巨额财产不能说明其合法来源而构 。鲜铁可：“巨额财产来源不明罪的司法认定0 检察日报，2 0 0 1 年9 月2 0e l ，第6 版 1 3 成巨额财产来源不明罪的情形，可将所述罪行视为自首的表现 2 巨额财产来源不明罪的特别自首情形 在这里我们必须首先明确个概念，即特别自首中“本人的其他罪行” 是否应当包括同种罪行? 笔者认为此处不应包括同种类的犯罪仅交代一 种犯罪的不同几笔，不能以自首论，否则会造成自首条件的过于宽泛。而 且根据1 9 9 8 年4 月最高人民法院( ( 关于处理自首和立功具体应用法律若干 问题的解释中也规定，只有如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法 机关已掌握的或者判决确定的罪行属于不同种罪行的，方以自首论；而若 属于同种罪行的，只可以酌情减轻处罚，但却不应属于特别自首的范畴。 因此对于巨额财产来源不明罪而言，只有因为贪污、受贿等其他类型 的犯罪而被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯又如实 供述出司法机关尚未掌握的巨额财产来源不明的罪行的，。才能构成巨额财 产来源不明罪的特别自首。 而因巨额财产来源不明罪而被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和 正在服刑的罪犯，只要如实供述司法机关尚未掌握的另外部分巨额财产来 源不明罪行的，则不应认定为自首，而应认定为坦白 因巨额财产来源不明罪而被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正 在服刑的罪犯，又如实供述司法机关尚未掌握的贪污，受贿、拥用公敷等罪 行的，则应构成其他犯罪的特别自首。 三，定罪后又查明巨额财产来源的认定 对在我国当前的诉讼体制下，对国家工作人员的财产或者支出明显超 过合法收入目差额巨大的以巨额财产来源不明罪定罪，实际上是在没有查 清“巨额财产的真实来源”的情况下作出的一种追究刑事责任的补救方式 而对行为人以巨额财产