（国际法学专业论文）论国际商事仲裁中的意思自治原则.pdf

论国际商事仲裁中的意思自治原则d o e 论国际商事仲裁中的意思自治原则 摘要 内容摘要当事人意思自治原则已成为国际商事仲裁中的首要原则，依据当事人 意思自治原则决定仲裁适用的法律，已得到国际社会的广泛接受。虽然如此，在 国际商事仲裁中意思自治原则的运用方面，仍有诸多问题需要研究、探讨， 比 如：仲裁协议的形式认定问题、网上仲裁中意思自治原则运用的有关问题等等。 本文采用比较考察、综合研究等方法，首先介绍了当事人意思自治原则的溯源、 发展及其在国际商事仲裁中的重要地位，即意思自治原则是国际商事仲裁的灵 魂。接着本文主要阐述了国际商事仲裁法律适用中意思自治原则的体现，其中包 括国际商事仲裁立法中对于当事人意思自治原则的承认、保护及所作的适当限 制，其中的承认与保护即意思自治原则分别在国际商事仲裁协议法律适用中、实 体法适用中及程序法适用中的种种体现，同时阐述了国际商事仲裁中对意思自治 原则所作的限制，即强制性规定和公共政策对意思自治的限制。 在此基础上，结合现代社会经济一体化、网络全球化的大趋势，本文着重研 究了现代社会仲裁的另一形式网上仲裁，对网上仲裁协议的形式、网上仲裁 的范围、网上仲裁地的确定等方面意思自治原则的运用问题，进行了分析、阐述。 根据仲裁协议的合同性质、合同形式的有关理论及联合国国际贸易法委员会1 9 9 6 年制订的电子商务示范法的规定，网上仲裁协议属于书面形式，符合1 9 5 8 年纽约公约对于有书面形式的要求；对于网上仲裁范围的确定，也应尊重当 事人意思自治，在不违背强制性规定和公共政策对意思自治的限制的前提下，无 须对网上仲裁的范围作机械的限制；另外，就传统的国际商事仲裁而言，仲裁地 是一个极其重要的连接因素，在确定仲裁协议准据法、仲裁程序法及仲裁裁决的 承认与执行或撤销等方面有重要作用，而对于网上仲裁地的确定，应允许约定一 个“假定仲裁地 。但同时，对约定进行限制，应依据最密切联系原则从诸多与 仲裁有关的场所( 如常设仲裁机构所在地，争议标的所在地，当事人的住所地、 惯常居所所在地，营业地及国籍国等) 中选择一个，假定该地为仲裁地。综上， 在立法方面，各国应针对网上仲裁的特点，在传统仲裁法的基础上，完善国内仲 裁制度；同时，对于一些国际公约，应大胆的提出修改的意见，在做好公约内容 衔接的基础上，完善其网上仲裁的有关规定。 最后本文简要提出了完善我国仲裁法中的意思自治原则的建议，即我国仲裁 法应承认默示仲裁协议，并应结合我国国际商事仲裁的实践，借鉴世界上其他国 家和有关国际公约先进的仲裁制度和法律，以当事人“意思自治一原则为优先， 建立一套包括国家商事仲裁协议法律适用、实体法适用、程序法适用在内的全面、 系统的国际商事仲裁法律体系，并积极研究网上仲裁，制定相关立法，使网上仲 裁与传统仲裁相得益彰，真正做到与国际接轨，为我国的涉外商事仲裁提供完善 的法治环境。 关键词国际商事仲裁意思自治原则法律适用网上仲裁 4 论国际商事仲裁中的意思自治原则d o e o nt h ep rir cipieo fa u t o n o m yo fwiii inin t e r n a tio n aic o m m e r cjai a r bit r a tio n a st h ec h i e fp r i n c i p l eu s e di ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n , t h ep r i n c i p l e o fa u t o n o m yo fw i l lh a sb e e nw i d e l ya c c e p t e da sar u l et od e c i d et h er i g h tl a wi n a r b i t r a t i o n h o w e v e r , t h e r ea r es t i l lm a n yp r o b l e m st ob es t u d i e di ni t sa p p l i c a t i o ni n i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n , s u c ha st h ev a l i d a t i o no ff o r mo fa r b i t r a t i o n a g r e e m e n t ，t h er e l a t e dp r o b l e m so f i t su s ei no n l i n ea r b i t r a t i o na n ds oo n b yt h eu s eo ft h em e t h o do fc o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n dc o m p r e h e n s i v ea n a l y s i s ， t h i sa r t i c l ef i r s t l yi n t r o d u c e st h eo r i g i n a t i o n , t h ed e v e l o p m e n to ft h ep r i n c i p l eo f a u t o n o m yo fw i l la n de m p h a s i z e si t si m p o r t a n c e ：i t st h es o l eo ft h ei n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o n s e c o n d l y , t h i sa r t i c l ee x p o u n d si t sa p p l i c a t i o ni n i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n , i n c l u d i n gt h er e c o g n i t i o n , p r o t e c t i o n , a n dl i m i t a t i o no nt h ep r i n c i p l eo f a u t o n o m yo fw i l li n t h el e g i s l a t i o no fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n s u c h r e c o g n i t i o n sa n dp r o t e c t i o n sa r er e f l e c t e di nt h ea p p l i c a t i o no fs u b s t a n t i v el a wa sw e l l a st h ep r o c e d u r el a w s u c hl i m i t a t i o n sc o m ef r o mm a n d a t o r yp r o v i s i o na n dp u b l i c p o l i c y t h i r d l y , t h i sa r t i c l em a k e sat h r o u g hd i s c u s s o na n o t h e rf o r mo fm o d e r n a r b i t r a t i o n - - - - o n l i n ea r b i t r a t i o n r e g a r d i n gt h ei s s u e so ft h ef o r m so fo n l i n ea r b i t r a t i o n a 伊e e m e n t ，t h es c o p eo fo n l i n ea r b i t r a t i o na n dt h ed e c i s i o no ft h ep l a c eo fo n l i n e a r b i t r a t i o n , h o wt oa d a p tt h ep r i n c i p l eo fa u t o n o m yo fw i l l ? a c c o r d i n gt ot h e ( 19 9 6 - u n c i t r a lm o d e ll a wo ne l e c t r o n i cc o m m e r c ew i t hg u i d et oe n a c t m e n t ) ) ，t h e o n l i n ea r b i t r a t i o na 掣e e m e n tb e l o n g st ot h ew r i t t e nf o r m a sf o rt h es c o p eo fo n l i n e a r b i t r a t i o n , t h ep r i n c i p l eo fa u t o n o m yo fw i l ls h o u l db ea p p l i e d i t sn ou s et or e s t r i c t t h er a n g eo fo n l i n ea r b i t r a t i o nm e c h a n i c a l l y a sf o rt h ep l a c eo fa r b i t r a t i o n , a s u p p o s e dp l a c eo fa r b i t r a t i o n ”s h o u l db ea l l o w e dt oa s s u m e f i n a l l y , t h ea r t i c l ep u t sf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n so no p t i m i z a t i o no ft h ep r i n c i p l e o fa u t o n o m yo fw i l li no u rl a wo fa r b i t r a t i o n o u rl a wo fa r b i t r a t i o ns h o u l dr e c o g n i z c i m p l i e da 妒e e m e n to fa r b i t r a t i o n w es h o u l de s t a b l i s hac o m p r e h e n s i v ea n ds y s t e m a t i c l e g a ls y s t e mo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n , 、加n 1t h ep r i o r i t yo ft h ep r i n c i p l e o fa u t o n o m yo fw i l l w es h o u l dm a k er e s e a r c ho no n l i n ea r b i t r a t i o na n df u r t h e rt h e p r o c e s so f r e l a t i v el e g i s l a t i o n sa c t i v e l y k e y w o r d s i n t e r n a t i o n a ic o a l n o r o i a la r b i t r a t i o n ，t h e p ri n o i p i eo f a u t o n o m yo fw iii a d a p t i o no fi a w o n li n ea r b i t r a t i o n 5 论阑际商事仲裁中的意思自治原则d o e 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含来获得 洼i 麴遗直基丝嚣墨挂型鏖盟丝：奎拦豆窒或其他教育机构的学位或证书使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：芎淳霞 签字日期：濉蝴乙。日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并 向国家有关部门或枧构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阕。本人 授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学技术信息 研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公 众提供信息服务。( 保密豹学位论文在解密轰适用本授权书) 学位论姗虢蓐浑痒 导师糠 签字日期：7 醑u 凋f 汐日 签字日期：年月 e t 论国际商事仲裁中的意思自治原则 刖声 随着国际交往的不断扩大，国际经济贸易的不断发展，国际商事纠纷频频发 生，国际商事仲裁所具有的的优势使其成为当代世界各国解决国际商事争议最普 遍的方式之一。国际商事仲裁在国际商事法律关系中具有极大的影响力，除了它 是一项商事惯例，使用时间长、适用范围广之外，主要原因在于国际商事仲裁赋 予当事人极大的、自由选择的权利，即意思自治。 在国际商事仲裁中，当事人自愿达成仲裁协议，自主选择仲裁员、仲裁地以 及仲裁适用的程序法和实体法，当事人意思自治原则在国际商事仲裁中具有标志 性、首要性、基础性的地位和作用，是国际商事仲裁的一个基本原则。虽然当事 人意思自治在国际商事仲裁中的适用已得到了国际社会的普遍认可，仲裁协议的 准据法、仲裁程序法、仲裁实体法的适用，都以当事人自主选择为首要方式。但 是，对于其中的诸多问题，如仲裁协议形式的认定、当事人法律适用选择等方面 体现的意思自治原则问题，还需要进一步的研究和探讨。 同时，随着世界经济一体化的发展、全球网络化的发展，国际商事仲裁中的 意思自治原则也受到了极大的影响，如何使国际商事仲裁进一步适应现代网络社 会的发展，如何进一步促进我国商事仲裁的发展，如何在国际商事仲裁中进一步 体现意思自治原则，是值得我们进一步探讨的问题。本文以意思自治原则在国际 商事仲裁中的表现为主旨，主要从国际商事仲裁协议、仲裁程序法及实体法的适 用来论述国际商事仲裁与意思自治的关系，并结合当前全球网络化的现状，提出 网上仲裁中的意思自治原则问题，最后对照现代国际商事仲裁的现状，提出我国 的仲裁制度的完善之举。 当然，当事人意思自治原则还应包括在国际商事仲裁的其他许多方面，如对 国际商事仲裁裁决司法审查、仲裁裁决的执行等，但由于本文的篇幅有限，以及 笔者对这一问题的认识等诸种原因，本文就没有论及这一问题。 论晷繇褰事孛争载孛熬意愚巍治琢粼 第一章意思自治原则溯源、发展、地位 第一节意思自治原则的溯源、发展 “意思自治说挣作为合同法律适用的一种理论，其萌芽可追溯至1 5 世纪后期 注释法学派的代表者诺忽；舞柯遣乌簸( r o c h u sc u r t i u s ) 的观点。柯迪鸟颠认 为，之所以要适用合同缔结地法，是因为当事人已默示地同意适用该法。但它 同现代意义上的意思自治的意义相去甚远，实际上仍是在为“场所支配行为挣原 则辩护，但它毕竟为当事人意思自治在法律适用领域熬发展提供了一个引子。校 摩林( d u m o u l i n ，1 5 0 0 1 5 6 6 ) 在柯氏观点的基础上，在巴黎习惯法评述一 书中作了如下阐述：合同当事入的意志可以决定适用于合同的法律。杜摩林的学 说与资产阶级所倡导的“契约自由”的思想相吻合，并且适用了国际商事活动对 自由的需求，因此，得到了其后大批资产阶级法学家的赞同。例如，德国法学家 萨维尼，意大利法学家曼西尼、美国法学家斯托里等。圆法国学者巴迪福也认为， 牡摩林的理论在合同准据法确定问题上迈燃了决定性的一步。圆l ? 世纪荷兰最有 影响的人物之一胡伯也认为，契约关系无论就形式或实质来看，虽原则上都应适 用缔约地法，但是，如果契约警事人在心目中已有其他考虑时，则缔约地法就不 适用，露应适用当事人另有考虑的法律。1 8 世纪英霹国际私法的奠基人曼妖菲尔 德也主张，在一般情况下，合同固然受缔约地法支配，但当事人在缔约时曾考虑 另一国的法律，则应属例外而适用这另一由当事入选择的法律。国 麸立法和司法实践来看，英美法系各国，自1 8 6 5 年英国法院在“佩尼舒勒 及东方航运公司诉香德案 ( p e n i n s u l a ra n do r i e n t a ls t e a mn a v i g a t i o nc o v s h a n d ) 和“劳埃德诉吉伯特案 ( l l o y dv g u i b e r t ) 中首先确立了搿当事入 意思自治原则以来，该原则已在其他国家的法律实践中得到承认；在大陆法系 各国，“当事人意思自治原则也已被立法者和法院所接受，只不过各国接受的 方式有所不同 如今，意思自治原则已成为“契约自由力思想在合同领域的具体体现，并且 早已从一种思想理论上的主张上升为一项法律适用原则。现代国际商事仲裁的实 践表明，意思囱治原则已成为确定国际商事仲裁法律适用的首要原则，依据当事 人意思自治原则决定仲裁适用的法律，已经得到了国际社会的广泛接受。固 辔亨利邑逮疆：灏际私法各论，誊陈锈汝译，台湾夏中警局，1 9 7 9 年l o 秀第二敝，第2 7 7 夏、3 1 9 _ - 3 2 2 页。转引自刘仁山：“意思自治”原则谯国际商事合同法律适用中的适用限制，武汉大学学报 ( 哲学社 会科学舨) 1 9 9 6 年第4 期。 口肖永平、胡永庆；法律选择中的当事人意思囱治。中国国际法年词 ( 1 9 9 6 ) ，法律出版柱，1 9 9 7 年 版，第2 2 1 页。 霸王零、陈滋武：嚣际商攀台同鹊法律适用。中国j c 雩舞经济贸易溺敝社， 1 9 9 1 年敝，第毒6 r i 一? 页。 国李双元：豳际私法学，北京大学出版社，2 0 0 0 年版，第2 0 8 页。 露1 珏c ，m o m s & e 联n o r t h , c a s e sa n dm a t e r i a l0 1 1p r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w , b u t t e r w o r t h s , 1 9 8 4 ，p 4 3 1 同上。 愈郡景誊：霸际合嗣法律适用论，j 京大学出版桂，1 9 9 7 年舨，第2 9 页 垂“广泛接受”是指大部分酃接受，而并不是所有国家都接受了这一琢剃。翻子受布斯塔曼特法典酌影 响，在拉丁荧洲的一些国家中，“场所支黻行为”的原则仍然被恪守但是，在一娥拉丁美洲国家( 例如智 翻) 中，。当事入意愿富治”原粼已有发达的迹象。 2 论国际商事仲裁中的意思自治原则 第二节意思自治原则是国际商事仲裁的灵魂 国际商事仲裁是指当事人将他们之间发生的具有国际因素或涉外因素的商 事争议提交给由一名或数名仲裁员组成的仲裁庭，由该仲裁庭作出对当事人具有 约束力的裁决的争议解决方式。商事仲裁在国际商事法律关系中具有极大的影响 力，除了它是一项商事惯例，使用时间长、适用范围广之外，主要原因在于国际 商事仲裁赋予当事人极大的自由选择的权利，即意思自治。 国际商事仲裁中的当事人意思自治色彩比国际民事诉讼中的更加明显，这是 因为仲裁员和法官的权限来源和负责的对象不同，国际商事仲裁员的权限不是来 源于国家，而是来源于当事人的授权。国际商事仲裁员主要是对国际商事交易负 责，而不是对任何主权国家和国内法负责。现代仲裁制度作为一种社会争议解决 方式，其首要特征就是当事人意思自治。几乎所有研究仲裁以及国际商事仲裁的 学者均持有这种观点。例如，“商事仲裁法的首要原则，是当事人意思自治原则一， 回“当事人意思自治原则不仅是世界各国仲裁制度的基本原则，而且是整个仲裁 制度赖以存在的基石，圆“现代仲裁制度的基础一意思自治 ， 意思自治作为 仲裁制度的特征和原则贯穿于仲裁程序的起迄，渗透在仲裁制度的方方面面，并 且在本质上决定仲裁程序事项方面的各种具体制度。仲裁的意思自治性根源于自 由契约或契约自由原则。当事人双方选择以仲裁方式对争议加以解决，进而达成 仲裁协议，这本身就是一种契约的订立，而“依法成立的契约，在缔结契约的 当事人间有相当于法律的效力 ，所以其后所进行的仲裁程序完全就是遵照当事 人事先所达成的契约( 仲裁协议) 行事。仲裁协议作为一种契约，契约自由原则的 表现就是仲裁意思自治原则。“该条款( 仲裁协议) 与其他各条款( 主合同中的其他 条款) 有着完全不同的性质，其他条款规定的都是当事人相互承担的义务，而仲 裁条款规定的不是一方当事人对另外一方当事人的义务，它是双方当事人的协 议，即如果产生了一方当事人对另外一方当事人的义务的争议，则这些争议将由 他们自己成立的法庭解决。仲裁协议与主合同的其他内容的一个实质性区别是： 合同中当事人之间相互承担的义务一般不能专门予以强制执行，违反此项义务只 能请求损害赔偿，仲裁条款可以由仲裁法规定的机构专门予以强制执行。一 由上可见，国际商事仲裁的意思自治原则根源于契约自由原则，因为仲裁协 议实质是一种合同或契约，而契约原则的最主要的表现就是当事人意思自治原 则。因此，意思自治原则在国际商事仲裁中，具有标志性、首要性、基础性的地 位和作用，是国际商事仲裁的一个基本原则，是国际商事仲裁的灵魂，意思自治 原则的缺乏即仲裁制度的灭失。 施米托夫：国际贸易法文选，中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年舨，第6 1 1 页 o 丁伟、陈治东：冲突法论，法律出版社，1 9 9 6 年版，第3 1 8 页 o 张建华：仲裁新论，中国法制出版社，2 0 0 2 年版，第2 页 o1 8 0 4 年法国民法典第2 1 3 4 条。 os e e h e y m a n n v n a w r i n s l t d ， 1 9 4 2 年上诉法院判例集。第3 5 6 、3 7 3 页。转引自施米托夫著：国际贸 易法文选： ，中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年版，第6 1 2 页 3 论国际商事仲裁中的意思自治原则 第二章国际商事仲裁中意思自治原则的承认与限制 由于意思自治原则是国际商事仲裁的灵魂，因此，国际商事仲裁的整个过程 无处不闪现着意思自治原则的影子，当事人的意愿在国际商事仲裁的法律适用中 得到充分体现。但从另一个方面来说，意思自治的体现程度，只是充分而已，或 者说是非常，但并非绝对。世界上没有绝对的事情，这是马克思主义唯物辩证法 的观点。因此，对当事人意思自治原则进行限制也是当事人意思自治原则本身所 包含的内容之一，是当事人意思自治原则的应有之意。因此，国际商事仲裁中当 事人意思自治原则的两大体现即当事人意思自治的承认和限制。承认与限制是一 对矛盾，是辩证统一的。其中，对当事人意思自治原则的承认即当事人意思自治 原则在国际商事仲裁协议法律适用、实体法适用、程序法适用的种种表现。在这 一部分，笔者将分别阐述当事人意思自治原则在国际商事仲裁协议法律适用、实 体法适用、程序法适用中的具体表现及所受的限制。 第一节国际商事仲裁协议法律适用中的意思自治原则 一、仲裁协议的含义 国际商事仲裁协议是指双方当事人合意将他们之间已经发生或者将来可能 发生的国际商事争议交付仲裁解决的一种书面协议，一般来说包括合同中的仲裁 条款、仲裁协议书和其他有关书面文件中所包含的仲裁协议。仲裁协议一直被视 为国际商事仲裁制度的基石，因为有效的仲裁协议是仲裁机构受理争议的依据， 是仲裁管辖权的基础，是法院承认和执行仲裁裁决的必备要件。 根据1 9 5 8 承认及执行外国仲裁裁决公约( 以下简称1 9 5 8 年纽约公约) 第2 条的规定，仲裁协议主要有两种：一种是合同中仲裁条款，即当事人在合同 中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的条款；另一种是仲裁协 定，即在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中的有关将争议 交付仲裁的协定。仲裁协议的本质是当事人之间的一项合同，依仲裁协议独立性 原则，不论其表现为主合同中的仲裁条款还是争议发生后双方当事人之间达成的 仲裁协议书，仲裁协议就其本质而言是一项独立的契约。 二、国际商事仲裁协议法律适用中的意思自治原则 国际商事仲裁协议的法律适用主要是指仲裁协议的有效性、合法性及其解释 的有关法律的适用。仲裁协议的法律适用主要涉及仲裁协议形式上的有效性、仲 裁协议实质上的有效性、争议事项可仲裁性、当事人的缔约能力等问题。 如前所述，意思自治原则是国际商事仲裁的基础和灵魂，这不仅体现在对引 起争议的合同准据法的选择上，同样体现在对国际商事仲裁协议的法律适用的选 择上。因此，依意思自治原则，当事人当然可以就国际商事仲裁协议的准据法作 出选择，来解决仲裁协议的法律适用i ；i 题。适用当事人选择适用的法律来确定仲 裁协议的有效性，符合各国依“意思自治确定涉外合同准据法这一首要原则。 三、立法实践 “当事人选择适用合同的准据法的权利，几乎在全世界都得n t 确认，以至 4 论国际商事仲裁中的意思自治原则 于可以认为这项原则达到了超国家的程度一。在国际商事合同的法律适用问题上 适用当事人意思自治原则，已经得到世界各国的公认。 l ：纽约公约第5 条第1 款a ( a ) 项包含了决定仲裁协议准据法的两项冲突 规则。第一项便是意思自治原则。根据该原则，当事人有选择适用仲裁协议准据 法的自由，并将仲裁协议“依当事人作为协定准据之法律系属无效一规定为拒绝 承认和执行裁决的理由之一。 1 9 6 1 年欧洲国际商事仲裁公约( 以下简称欧洲公约) 第5 条第2 款作 了类似的规定：“有关问题，除了当事人的行为能力外，首先应当适用当事人所 选择的支配他们仲裁协议的法律。一 1 9 7 5 年美洲国家间关于国际商事仲裁的公约( 以下简称 美洲公约) 也 作了类似规定，即应根据双方当事人选定适用于仲裁协议的法律确定仲裁协议的 存在或有效性。 1 9 8 5 年国际货物买卖合同法律适用公约也肯定了当事人选择法律的自由， 这种选择当然包括仲裁协议准据法的选择。 1 9 8 5 年联合国国际贸易法委员会制定的国际商事仲裁示范法( 以下简称 ：示范法) 第3 4 条第2 款a ( a ) 项也规定了判定仲裁协议的准据法首先是当事 人各方所同意遵守的法律。 国内法方面，瑞典法规定，当事人可以约定适用于仲裁协议的某一特定法律。 由上可见，判定仲裁协议有效性的首选法律是当事人选择适用的法律，这符 合世界各国采用的依“意思自治 确定国际合同准据法这一重要原则，并被多数 国家许可。 四、仲裁协议方面的限制 仲裁协议是否有效成立关系到仲裁程序的启动、仲裁裁决的执行等。各国的 仲裁立法和有关国际公约一般认为，一个有效的仲裁协议必须具备以下五个方面 的要件：( 1 ) 仲裁协议的形式必须合法；( 2 ) 争议各方的意思表示一致；( 3 ) 仲 裁协议的当事人必须是合格主体：( 4 ) 仲裁协议的内容必须合法；( 5 ) 仲裁协议 双方当事人提交仲裁的意思表示真实自愿。并且认为，一项有效的仲裁协议应包 含提交仲裁的争议事项、仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、仲裁裁决的效力等方 面的内容。当然，各国对于以上各方面的内容，既赋予了当事人相互约定的权力， 又作出了一定的限制。在此，笔者着重阐述一下有关仲裁协议形式方面的问题， 对其他问题不再阐述。 国际商事仲裁协议必须采用书面形式，是多数国家立法和国际公约对仲裁协 议的形式提出的一项要求。 纽约公约第2 条第2 款规定：“称书面协定者，谓当事人所签订或在互换 函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。一 示范法第7 条2 款规定：“仲裁协议应是书面的。协议如载于当事各方签 字的文件中，或载于来往的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中， 。周子亚等：瑞典的仲裁，法律出版社，1 9 8 4 年版，第2 7 页 5 论国际商事仲裁中的意思自治原则 或在申诉书和答辨书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面 协议。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同 是书面的而且这种参照是以使该仲裁条款构成该合同一部分的话。一示范法第 7 条第2 款的规定较之纽约公约有了两个新的突破：第一、书面的仲裁协议包 括了通过能够“提供协议记录的其他电讯手段一订立的仲裁协议：第二、双方提 交仲裁文件和不对仲裁管辖提出异议的行为可以作为认定双方之间存在书面的 仲裁协议的依据。 英国1 9 9 6 年仲裁法第5 条( 2 ) 规定，下列为书面协议：( a ) 协议以书面形 式达成，无论当事人签署与否：( b ) 协议以交换书面通讯达成；( c ) 协议有书面证据 证实。( 3 ) 如当事人非以书面形式同意援引某书面条款，则其达成书面协议。( 4 ) 如非以书面达成之协议由协议当事人授权的一方当事人或第三方予以记录，该协 议被证明具备书面形式。( 5 ) 仲裁或法律程序之文件交换中，一方当事人宣称存 在非书面形式的协议，且对方当事人在其答复中不作反对，该文件交换构成具有 所宣称效力的书面协议。( 6 ) 本编所指之书面或书写形式包括其得以记录之任何 形式。 2 0 0 0 年美国统一仲裁法对仲裁协议则采取简洁的规定，即“包含在记录 上的将已经发生或随后发生的当事人之间的争议提交仲裁的协议是有效、可执行 且不可撤销的刀，这里的“记录 是“指任何刻写于有形介质或储存在电子 或其它介质上的、能以可感知的形式重新恢复的信息 。 从以上可以看出，各国立法和国际公约大都要求仲裁协议是书面形式，但同 时都在尽量扩大“书面 一词的解释，尽量认定仲裁协议在形式上属于“书面形 式 ，这样可以最大限度的尊重当事人将争议提交仲裁的自由意志，这充分体现 了国际商事仲裁中对意思自治原则限制与保护的统一。 第二节国际商事仲裁实体法适用中的意思自治原则 国际商事仲裁实体法的适用即指仲裁员解决双方之间的争议适用的实体法 律，这直接关系到争议解决的结果，关系到双方当事人的实体权利和义务归属和 定位，因此这是一个非常重要的问题。尊重当事人对实体法律的选择，已经成为 当今国际商事仲裁中普遍承认和采用的解决商事争议的作法。下面笔者着重探讨 一下当事人在选择仲裁实体法的范围、方式和时间三个方面所体现出的意思自治 原则。 一、当事人选择仲裁实体法的范围 对于当事人选择仲裁实体法的范围，长期以来存在两个颇有争议的问题：其 一，当事人的选择是否仅限于特定国家的国内法。其二，如果当事人选择适用了 特定国家的国内法，是否包括该国法律中的冲突规则。 ( 一) 当事人对仲裁实体法选择的范围是“法律规范”，不限于特定国家的国 内法。 现代国际商事仲裁的立法和实践表明，当事人选择仲裁实体法并不限于某国 的国内法体系，有时当事人自愿将合同交由有关的国际公约、一般法律原则和商 6 论国际商事仲裁中的意思自治原则 事习惯法等“非国内规则一来支配。 1 9 8 1 年法国仲裁法率先规定仲裁庭应根据当事人选择的“法律规则 ( r u l e s o fl a w ) 判定争议，而未将当事人的法律选择界定为“法律体系一。示范法 使用了“法律规则”这一措辞。 起草委员会的报告中说，“法律规则打一词表明， 不仅允许当事人选择任何国家的国内法，而且允许当事人排除其中的有关规定。 并且，当事人的选择并不限于“法律 ，当事人可以选择国际公约或类似法律文 件的规定，即使这些规定尚未生效。 1 9 8 6 年荷兰仲裁法也使用了“法律规 则的措辞；1 9 8 9 年瑞士联邦国际私法典第1 8 7 条也规定当事人所选择的是 “法律规则 ，而不仅仅是“法律”。瑞士著名学者拉利夫指出：这样以来，当 事人可不限于选择某一国内法律体系，还可选用一般法律原则，甚至选用所谓“商 业习惯法一。 由此可见，允许当事人享有广泛的法律选择的自由是现代国际商事仲裁法律 适用理论和实践的发展趋势，当事人既可选择特定国家的国内法，也可选择“非 国内规则 。 ( 二) 当事人选择适用法律的范围一般不包括冲突规范，排除“反致一等类 似制度。 搿反致不适用于合同一是在1 9 6 0 年英国法院判决的“u n i t e dr a i l w a y so f h a v a n aa n dr e g l aw a r e h o u r s e s 一案中出现的。 如今，它已经成为国际私法通 行的一条规则。反致等类似制度( 包括转致、间接反致) 使当事人所选择的法律 不仅包括实体规范，而且包括冲突规范( 法律适用规范) ，这样就可能违背当事 人意图选择一个稳定而可预见的法律的初衷。我国有学者也明确指出，国际商事 仲裁中当事人选择的法律在适用时，原则上应排除反致，即在适用当事人选择的 某一国家的法律时不应包括该国法律中的冲突规范或国际私法规范。 在合同中排除反致的理论已得到了许多国际公约和国内立法的支持。 ，中国对外经济贸易出版社，第8 4 1 0 3 页 雪o i s e ya n di o r r i s 。t h ec o n f l i c to fl a w s 。1 9 8 0 ，l o t h e d ，p 7 5 3 j l e w ，a p p li c a b l el a wi ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，1 9 7 8 ，p 1 4 0 oa l b e r te h r e n z w e i g ，t r e a t i s eo nt h ec o n f l i c to fl a w s ，s t p a u l ，i i n n w e s tp u b l i s hc o ，1 9 6 2 ， p 4 6 9 - - 4 7 0 9 论国际商事仲裁中的意思自治原则 第三节国际商事仲裁程序法适用中的意思自治原则 在法律适用理论上，一直认为适用于国际商事仲裁程序和适用于实质争议的 实体法属于同一种法律体系，没有把仲裁程序法的确定作为一个独立的法律冲突 问题加以考虑和解决。在立法上也是如此，英国和美国都曾经长期把仲裁作为实 体问题而不是程序问题来考虑。在英国，直到1 9 7 0 年的“詹姆斯米勒合伙有 限公司诉( 曼彻斯特) 威特沃斯街房地产有限公司 一案，仲裁员才首次将适用于 仲裁的程序的法律和适用于实体的法律切分开来而归属于不同的法律体系。2 0 世 纪7 0 年代，法国巴黎的上诉法院也承认仲裁程序法的确定可独立于实体法律体 系。如今，仲裁程序法适用的独立性已得到了国际范围内的普遍承认。仲裁庭在 解决国际商事争议时，适用于仲裁程序的法律和适用于实质争议的实体法不属于 同一法律体系，也是正常的。 一、仲裁程序法的含义及范围 仲裁程序法，是指适用于仲裁的程序法律，也就是支配仲裁程序的法律的总 称。一般而言，仲裁程序法包含在各国的仲裁法及民事诉讼法等程序法中，有些 国家的判例亦成为仲裁程序法的一部分。国际商事仲裁理论中对仲裁法有广义和 狭义的理解，狭义的仲裁法仅指国家制定的有关仲裁的立法。而广义上，它还包 括一国有关仲裁机构根据该国仲裁立法宗旨所制定的仲裁规则，以及有关临时仲 裁中由仲裁当事人拟定的仲裁程序规则。 二、仲裁程序法与仲