（国际法学专业论文）GATS框架下保险业市场准入制度探析.pdf

摘要 跟其他金融服务业一样，随着经济一体化的进程，保险业近 几十年在全球范围内获得了巨大的发展，同时各国在保险服务市 场开放和贸易自由化方面的矛盾和冲突也日益凸显。乌拉圭回合 谈判中，保险业作为重要的且处于主导地位的金融服务部门之_ ， 围绕此议题进行的争论异常激烈。g a t s 框架下保险业市场准入 制度中的核心一一市场准入也是这场争论中的焦点之一。然而实 践的争论并未获得理论的积极回应。截至目前，将市场准入作为 一项条款或原则来进行研究的论文并不少见，但结合保险业的特 点将市场准入与配套的规则、协议、承诺起凝炼为一套制度并 作专门研究的成果尚为数不多。为此，笔者通过运用逻辑抽象法、 比较研究法、价值分析法、历史考察法等法学研究方法对g a t s 框架下外资保险业市场准入的相关规则系统进行思考、提炼，并 结合子我国入世3 年后相关承诺即将兑现的国情实际，评析了该 制度在我国的适用情况，并提出了完善的建议。 本论文的总体研究过程和思路是，首先从g a t s 框架下保 险业市场准入制度形成的背景入手，对该制度形成的动因，历史 背景和w t o 各成员国法制基础进行了剖析。其次是从理论上分 章节对g a t s 框架下保险业市场准入制度基础理论中的两个核 心要素一一价值构成和基本原则进行了概括和抽象，先分析了它 的秩序、效益和公平价值及彼此之间的关系，然后总结了该制度 的四大原则：合作发展原则、适度对等互惠原则、合理保护原则、 禁止“市场准入”滥用原则。接下来是g a t s 框架下保险业市场 准入制度内容评述，对它的渊源、基本内容及其不足从总体上进 行了研究。最后一部分是g a t s 框架下保险业市场准入制度在中 国的适用，笔者分析了我国外资保险业准入上的入世承诺及相关 的制度、措施，指出了其弊病，并设计了解决问题的路径。 关键词：g a t s 框架，市场准入，制度 a b s t r a c t a so t h e rf i n a n c es e r v i c ev a c a t i o n s ，t h ei n s u r a n c eh a sb e e nd e v e l o p e d g r e a t l yi nt h eg l o b a ls c o p ed u r i n g t h el a s ts e v e r a ld e c a d e s a l o n g w i t ht h e c o u r s t ，o fe c , o n o m i ei n c o r p o r a t i n g , a n dt h ec o n t r a d i c t i o na n dc o l l i s i o n b e t w e e nt h em a r k e to p e - n i n go fi n s u r a n c es e l v i c ：ea n dt t a d i l l gf r e e d o m a s p e c t sa r eb e c o m i n g m o r ea n dm o r ea p p a r e n ti nm a n yc o u n t r i e s i nt h e u r u g u a yn e g o t i a t i o n , a so n eo fi m p o r t a n ta n dl e a d i n gf i n a n c e s e r v i c e d e p a r t m e n t s 。t h ec o n t r o v e r s y a b o u tt h et o p i cw 鼬v e r ya r d e n t t h ec e n t e r o ft h ei n s u r a n c em a r k e ta c c e s ss y s t e mu n d e rt h eg a t sf l a m e ，t h em a r k e t a c c e s s ，i st h ef o c u s o ft h ec o n t r o v e r s y b u tt h e p r a x i so fd i s p u t ed i dn o t a e h i e v et h er e s p o n s eo f t h e o r y u p t on o w , m a n y p a p e r s c o n c e r n e dt h i s t o p i c a n di nw h i c ht h em a r k e ta c c e s sw a se o m i d e r e d 嬲o n ei t e mo r p r i n c i p l e b u tf e wp e o p l e s t u d i e di tt h r o u g h p u t t i n g t h em a r k e ta c c e s sa n d t h ep r i n c i p l e ，a g r e e m e n t ，e o m m i t m e h ti n t oo n es y s t e mc o m b i n i n gt h e c h a r a c t e r so ft h ei m u r a n e e t h e r e f o r e ，t h ea u t h o rs t u d i e st h ec o r r e l a t i n g p r i n c i p l es y s t e mo ff o r e i g nc a p i t a l i n s u r a n c em a r k e ta c c e s su n d e rt h o g a t sf la m eb ya n a l y z i n gt h ea p p l i c a t i o no ft h es y s t e mi no u rc o u n t r y b a s e do l r lt h ep r a c t i c et h a tt h ec o r r e l a t i n gc o m m i t m e n t sw i l lb er e a l i z e d a t t e rc h i n ah a s j o i n e d t h ew t of o r3y e a r s ，a n dp o i n t so u ts o m ea d v i e e s i nv a r i o u sl a ws t u d y i n gw a y s ，s u c ha sa p p r o a c h e so fl o i i c a b s t r a c t , c o m p a r a t i v es t u d y , w o r t h i n e s sa n a l y z i n g a n d h i g c o r yr e v i e w e t c t h em a i ns t u d y i n gp r o c e s sa n dw a yo ft h ep r e s e n tt h e s i sa l ea s f o l l o w s ：f i r s t l y , t h ef o r m i n g c l l u s eo ft h es y s t e m ，h i s t o r yb a c k g r o u n da n d l e g a ls y s t e m b a s eo f e a c hm e m b e ro fw t o a 糟a n a l y z e d ，a e c o r d i n s t ot h e f o r m i n gb a c k g r o u n d o fi n s u r a n c em a r k e ta c c e s ss y s t e mu n d e rt h eg a t s f l a m e s e c o n d l y , t h ea u t h o rg e n e r a l i z e s a n da b s t r a c t st h et w oc e l l t e r f a c t o r s ，n a m e l y , w o r t h i n e s sc o m p o s i n g a n db a s i cp r i n c i p l e ，i nt h eb a s i c t h e o r yo fi n s u l r f l n c em a r k e ti l c c e $ ss y s t e m ，i nw h i c hi 协o r d e r , b e n e f i t , e q u i t ya n dt h er e l a t i o no f t h o s ea r ea f l a l y z e df i r s t ，a n dt h e nf o u r 啦i c p r i n c i p l e s a r e s u m m a r i z e d ：r o l l i n g a h e a d p r i , , c i p l e ，m o d e r a t i o n r e c i p r o c i t y a n db e n e f i t p r i n c i p l e ，r e a s o n a b l ep r o t e c t i o np r i n c i p l e ， u p r e v e n t i n ga b u s eo f m a r k e ta c c e s sp r i n c i p l e a f t e rt h a t ，t h ec o n t e n t so f i n s u r a n c em a r k e ta c c e s ss y s t e mi sb e i n gd i s c u s s e du n d e rt h eg a t sf r a m e a n ds t u d y i n gi t ss o u r c e ，b a s i cc o n t e n t sa n dp r o b l e m s l a s t l y , t h ea u t h o r f o c u s e so nt h ea p p l i c a t i o ni nc h i n ao ft h ei n s u r a n c em a r k e ta c c e s ss y s t e m u n d e rt h eg a t s f r a m e a n a l y z e st h ec o m m i t m e n t s o fo u rc o u n t r ya n dt h e m a i nt r o u b l ei nf u l f i l l m e n t ，a n dp o i n t so u ts o m e s o l v i n gm e t h o d s k e yw o r d s ：g a t s 触n e ，m a r k e ta c c e s s ，s y s t e m i l l 引：言 起源予文艺复兴时期意大利和欧洲城市国家的商业保险，历经 数百年的发展与积淀，已经成为现代金融业的三大支柱之，在国民 经济和世界经济中占有举足轻重的地位，并且日益成为与人们生活息 息相关、密不可分的重要组成部分。正如美国大法官布莱克所说，“恐 怕没有任何现代裔业会像保险那样直接影响着如此众多人们的人生 旅途，触及几乎每一个国入的住所、家庭、职业或生意。” 而在第二 次世界大战后，尤其是2 0 世纪8 0 年代以来，伴随着经济全球化加速 后整个金融服务贸易业呈现出的迅猛发展态势，国际保险服务业也获 得长足发展，表现为国际资本流动加速，保险服务品种不断创新，经 营模式发生深刻改变，电子信息技术的发展更是使保险服务进入无纸 化时代，并可实现全球范围内的2 4 小时无时差经营等。国际保险服 务业的迅猛发展给各国相对滞后的保险业法制带来严峻的挑战，同时 各国在保险服务市场开放和贸易自由化方面的矛盾和冲突也日益凸 显。为了协调彼此间的经济利益，推动国际保险服务贸易的发展，建 立统一的保险服务多边规则自然也纳入到了g a t s 框架法律制度的 谈判议程。 ，- t 研究保险市场准入制度，有两个大背景因素需要考虑：一是金融全 球化的大背景，二是各国保险业不均衡发展的大背景。金融全球化是 世界经济全球化发展的必然结果，也是经济全球化的主要表现和推动 力。任何国家和地区都不能因为金融全球化存在风险而拒绝金融全球 化的进程。w t o 主张开放市场，同时也制定开放市场的规则。任何 一个国家或地区一旦成为w r o 成员，在有关的贸易协议签字生效后， 就必须让出部分主权。无法再拥有完全独立的贸易政镶。然而外资保 险公司的进入，凭借雄厚资金实力，先进的管理和技术服务水平等优 势，与国内保险公司争夺市场份额，加剧了保险市场竞争程度，可能 引起东道国保险业萎缩和部分保费外流，威胁国家经济和金融安全， 本文所指保险，不论是否冠以。商业保险”垒称，均是指的商业保险，不包括社会保险 和政策性保险在内。 ， 陈欣保险法北京：北京大学出版社，2 0 0 0 1 1 又势必引起各国国内业界和政府的紧张。市场准入是一把锋剥的双刃 剑，既是发展壮大本土保险业的难得枧遇，也是对本国市场和民族产 业的巨大挑战。 市场准入译自英文m a r k e ta c c e s s ，是近来双边和多边贸易谈判中 经常使用到的一项专门术语。市场准入在国际金融服务贸易领域是一 个相对较新的概念。国它关注在一国的金融服务市场上是否有真正的 准入机会。市场准入没有普遍接受的解释。奇( k e y ) 提到了三种可 能的解释：是广义上指东道国金融结构的自由化；二是狭义上指事 实上的国民待遇：三是履行措施的条件如市场份额。圆通常意义上的 市场准入指的是第三种解释。即母国生产者能否并且在多大程度上进 入东道国市场。货物往往是有形的，因两货物贸易嚣要经过海关查验、 征收关税后才能进入进口国，这个特征决定了货物贸易的主要壁垒是 关税壁垒。g a y r 为实现贸易自由化采取的核心措施就是减让关税， 该协定要求各成员方给出具体的“关税减让表”( s c h e d u l eo f c o n c e s s i o n s ) 溯对来说，由予服务商品的无形性，服务贸易的进出 口或跨境流动，不需要经过海关查验或征收关税后就能迸行，而且有 相当一部分服务是在提供方境内( 境外消费) 或消费者境内( 跨境提 供、商业存在) 进行的，有的甚至是在第三国境内提供的。这个特征 决定了服务贸易自由化的关键不是削减关税，而是各成员方的管理模 式和法律法规上的限制。 - 根据g 艟s 及附件，保险业对外开放的原则包括市场准入原则、国 民待遇原则、透明度原则、是惠国待遇原则、发展中国家的特殊待遇 原则和逐步自由化原则等。其中，透明度原则和最惠国待遇原则是所 有成员方都必须履行的一般义务，而市场准入原贝n 和国民待遇原则需 要通过谈刿才能确定i 并列入承诺表中，因而它也是一种具体承诺。 g a t s 的一个重要特点是，它将市场准入规定为具体承诺，不是自动在 所有成员的各个服务部门适用。而是由各成员对在各个具体服务部门 承担义务的情况作出各自的承诺，并受其承诺约束。这些承诺和对国 民待遇的承诺一起，决定了服务贸易的自由化程度。至于每个成员应 欧共体第二银行指令及荚国鲰佥融般务公平贸秀珐在金融领域首次使月鲍概念 s y d e nj k e y n a t i o n a lt r e a t m e n t s t i l lv i a b l e , u sp o l i c yi nt h e o r ya n d p 嗽t i c e ，b a n k i n g 1 9 9 0 p 3 6 5 ， 2 达到何种程度，g a t s 允许成员自己决定。选择在什么具体服务部门作 出什么样的市场准入承诺，各成员享有自由裁量权。关于市场准入的 核心条款g a t s 第十六条只是对成员在具体服务部门作出承诺的行为 规定了应遵循的规则。成员将决定开放的服务部门、市场准入的具体 条件、资格和限制等都列入其各自的承诺表中。这些承诺表通过成员 之间的双边和多边谈判而达成，附在总协定之后作为其整体的一部 分。 17 。 鉴予市场准入的这一特性，目前学界关于市场准入的学术研究主 要将它定位在原则、条款或承诺层面上，专门探讨市场准入条款或市 场准入原则的论文并不少见，但结合金融业来深入分析市场准入原则 或条款的却不多，且多半是在论述w t o 金融服务贸易法律制度或我 国入世后金融业法律监管问题时作为诸原则之一提到它。而将市场准 入作为一项具体制度研究的更少，在此基础上从金融业重要支柱 保险业的角度上来进行探析的文章几乎没有。 本文认为，仅仅从原则、条款或承诺层面研究市场准入是不够周 全的。将它界定为一个原则，只强调了它在g a t s 框架下对包括保险 业在内的众多服务业的宏观指导作用和最基本准则效用。将它定位为 个条款，只突出了它的适用价值和微观的操作性。而关于市场准入 的承诺，其法律意义更弱，仅仅凸现了双边或多边对市场准入问题的 合意。在实践中，各成员方不仅要在条款的意义上使用它，而且还要 将它作为一项基础性原财来达成与其他成员方的具体准入承诺表和 构建本国的市场准入法制。而就整个g a t s 而言，市场准入的意义也 绝不仅在于原则、条款或承诺的个体价值，而是三者以及与相关的 g a t s 规则相融合组成的个有机联系的制度整体价值。我们不仅要 看到它作为基础性或本源性原理的面，也要看到它确定性程度高、 操作性强的一面，还要结合各成员方的具体承诺来研究。 由此，笔者认为，保险业市场准入制度是指一国或地区是否允许、 在何种条件下允许他国或地区的保险要素通过何种渠道进入到本国 或地区保险市场的何种程度的规则系统，是国家通过实旌各种法律和 规章制度对本国或地区保险市场对外开放程度的一种宏观掌握和控 制。它由调整保险服务贸易领域市场准入的众多多边规则与协议、各 国市场准入承诺以及相应的争端解决规则等诸多因素共同构成。它以 静态的形式包含于各种规则、协议和承诺之中，展现各种法律文件、 制度之间的相互关系。并且，它不是所有与之联系的多边规则或制度 的简单相加。而是动态地将多边规则或制度中与市场准入直接联系的 相关规则按照其特质或相似性重新排列，并经过类型化提炼、系统化 固定而成。 1 g a t s 框架下保险业市场准入制度的形成背景分析 经过g a l 限八轮多边贸易谈判，贸易自由化的潮流和观念已深入 人心。发达国家凭借其领先地位和竞争优势，极力推动保险业的国际 化与自由化，以期进入他国市场。发展中国家在希望学习外资保险业 的长处和经验以壮大自己的民族产业的同时，又害怕引狼入室，鲸吞 其保险市场，威胁本国金融安全。在此基础上形成了各成员国之间不 同的保险法制基础。在这些背景下，保险业市场准入制度的形成是一 个必然趋势。 1 1g a t s 框架下保险业市场准入制度形成的动因 i 1 1 追求本国经济利益 任何国家，不管其发达程度如何，尽可能地追求本国的经济利益 是其在国际经济交往和国际经济一体化进程中所坚持不懈的目标。如 同商品贸易谈判中减让关税与非关税壁垒一样，各国将市场准入作为 服务贸易谈判的一项主要内容。在服务贸易领域，发达国家对于发展 中国家具有无可比拟的强大优势，尤其是美国。不仅对发展中国家， 而且对欧盟、日本等发达国家和地区，同样拥有比较大的利益。因此， 在g a t t 乌拉圭回合多边谈判一开始，美国就提出将服务贸易作为新 议题纳入g a t t 体系，希望通过服务贸易自由化来抵销日本和新兴工 业国家( 如新加坡、韩国) 的商品贸易逆差。市场准入是服务贸易自 由化的具体表现，意味着本国市场对外国服务业的开放，例如允许外 国保险、银行、电讯等服务业自由进入等。这样，本来在发展中国家 尚属幼稚产业的现代服务业市场，将面临外国服务业提供者的有力竞 争而受到极大冲击。这在保险服务业表现得尤为明显： 首先，外资保险业对保险产业的垄断和控制将影响本国整个经济 的发展。保险业不同于其他产业的重要特征之一，在于保险特别是人 寿保险是一种内吸型的特殊融资手段或渠道。外资保险公司的进入所 带来的资金数额是有限的，引进外资的作用并不明显。相反，外资保 险公司可以在本国国内保险市场上以吸取保险费的形式聚集资金，若 干年以后可能将巨额投资收益转带出境。 其次，外资保险公司可能通过控制保险资金的方式，在一定程度 上操纵金融市场和国民经济。保险的经营特性决定着它对经济发展的 融资和控制作用，保险资金投资渠道的拓宽，必将给外资公司带来机 会，对国外游资若不加强管理，国内金融保险市场可能会受到冲击， 影响到国民经济的安全。 再者，开放使本国保险市场竞争更加激烈，本土保险公司与外资 保险公司共同抢占国内保险市场，分割市场份额，因而可能导致本土 保险公司业务流失，市场份额会有一定程度的下降，盈利水平降低， 削弱本土保险公司的盈利能力和市场竞争力。发达国家的保险业有悠 久的历史，在不断发展和积累中形成雄厚的经济实力和丰富的资金来 源。他们已经具备先进的管理理念与经营机制、险种创新技术、开发 新兴保险领域的技术、承保技术、风险管理技术、财务管理技术、投 资技巧、营销技巧以及多功能、全方位、高效率的服务手段。所以， 竞争的加剧和因再保险安排使保费外流会导致成本上升、保险经济效 率降低、资产利润率和基本回报率下滑等，进一步加大民族保险业的 生存压力。 然而，外资保险业的市场准入对本国市场来说也是进一步发展壮 大民族产业的机遇，各国还是不能完全将外资保险业排斥在外。外资 保险业的市场准入将有利于本国保险市场结构的优化，从而有利于本 国保险产业的优化： 首先一国实行市场准入制度后，外资保险公司进入市场速度明 显加快，保险市场上国p 9 # i - 经营主体增加，逐渐打破原有保险市场长 期过高的市场集中度。在外资保险公司市场份额不断增加的压力下， 新兴小型保险公司从自身发展考虑，将会进行公司兼并和重组，而外 资保险公司为了能够以比较经济的方式尽快进入本国市场，在政府引 导下也会以收购、参股等多种形式参与公司的重组和兼并，市场格局 必然会发生变化。 其次，在本国保险市场全面开放后，保险产业受到的传统保护随 之消失，外资保险公司的进入势必给本国保险业带来强大的外部压 力，迫使民族保险业及时转换经营机制，运用先进的经营理念、管理 技术和营销手段不断创新，提高服务质量按照国际标准和惯例、规 则组织经营活动，实现低成本的快速扩张和保险产业升级。外资保险 公司先进的经营理念、专业技术、管理经验、优质产品及售后服务对 本国同行会产生良好的示范和启迪作用。保险市场竞争将迈向更高层 次，各保险公司之间的市场关系将会趋于日臻合理。在此基础上，保 险市场上不仅有产品大而全的公司唱主角，而且还会涌现一批产品独 具特色的专营公司，保险供给主体结构将更完善，出现多元经营和 一元专营公司并存的现象。这也有利于增强本国保险市场资金的供给 量，增强保险产业的整体实力，进而提高保险业在整个国民经济中的 地位和比重，保险风险保障和融资的功能将会进一步得到发挥。 另外，市场开放可使大量保险从业人员获得培训和锻炼的机会， 从而提高本国民族保险从业人员的整体素质，为本国保险商走出国 门，到国际保险市场上一展身手，创造便利的人才条件。 1 1 2 防止市场、政府“双手失灵” 在运用市场的无形之手进行调节的情况下，随着市场的纵深发 展，妨害竞争、外部效应、公共物品、信息偏在等问题也越来越突出， 从而使市场调节难以有效发挥。同时，诸如公平分配、币值稳定等问 题，也是市场机制所不能解决的。于是出现了市场失灵。罾在具有垄 断竞争型市场特征的保险市场中，如果市场准入制度缺失，本土和外 资保险公司一同在全球保险服务市场中争抢市场份额，资金实力雄 厚、管理先进、技术服务水平高的外资保险公司无疑占尽优势，完全 有可能导致外资保险业在东道国的垄断或过度竞争，垄断又导致竞争 的不平等，过度竞争又导致市场的非效率和不公正，市场之手便失灵 了，市场机制本来在配置资源方面应起到的调节作用，只能由市场以 外的力量去弥补。而从总体上的能力、实力和现实可能性的角度来看， o 江生忠中国保险产业组织优化研究北京：中国社会科学出版社，2 0 0 3 1 3 4 o 张守文、经济法学的基本假设知识经济与注律变革( 北大法学文存第5 卷) 法律出版 社2 0 0 2 2 1 6 一般认为，由国家来解决上述市场失灵问题是更为合适也更为实际 的。然而由于体制不健、滥用权力、腐败寻租、多头管理、信息不足 等诸多方面的原因常常也导致政府失灵，使得有些时候政府在资源配 置上极为低效甚至无效，于是出现了市场、政府“双手失灵”。 众所周知，“金融业是一个高风险行业，动荡是人类经营和管理 的金融体系不可根除的组成部分，金融资本的忽来忽去，足以冲跨一 国的金融制度和金融体系”，墨西哥及东南亚金融危机发生前后，危 机发生国家都发生过国际资金大举流入及撤出的现象。在相应的国际 联合监管体系并未得到同步发展的情况下，这种经济发展的弱国界性 与金融监管的强国界性的矛盾实际上就是市场、政府“双手失灵”的 一个根源。保险作为现代金融体系的重要支柱，其融资功能当然不容 忽视，资金外流同样面临潜在危险。特别是人寿保险，聚集了大量的 长期资金，对资本市场具有举足轻重的作用，因而具有很强的金融特 征。外资保险公司带来的外资数额相当有限，相反却可以在东道国国 内保险市场上通过收缴保费的形式聚集大量资金。它完全有可能通过 境外投资或与境外保险公司办理分保业务的形式向境外转移资金，或 者利用关联企业等将保险基金转移至境外后宣布解散或宣告破产，从 而影响东道国宏观经济中的货币政策和财政政策的调控力度，对其经 济安全和金融安全构成一定威胁。而在这种情况下，如果没有特别的 保护措施，如配套的监管手段、完备的法律制度防止居心叵测的外国 投机商和金融大鳄混入国内市场并且有效的控制保险资金外流，或者 监管官员中出现腐败寻租、滥用权力等。就都极有可能导致“双手失 灵”，使债权人的利益就没有保障，严重威胁到保险市场的安全。 1 2g a t s 框架下保险业市场准入制度形成的历史背景 2 0 世纪7 0 年代起，美国开始积极推进服务贸易的自由化。美国 长期以来一直是全球最大的服务贸易出口国，约占世界服务贸易总额 的l 6 ，而且每年拥有大量顺差，服务贸易已成为美国贸易出口或对 外投资的重要组成部分，是挽救货物贸易逆差、改善国际收支、增加 国民收入、提高其竞争力的重要手段。正因如此，美国是服务贸易自 m a t i nv o l t t h e t i m eo f t u r b u l e n t f i n a n c e u k ，f i n a n e i a l t i m e s ，6 1 3 2 0 0 1 由化最积极的倡导者。美国早在1 9 8 2 年g a i t 东京回合谈判时就积 极提倡进行服务贸易的谈判，但终因各国反应冷淡而作罢。1 9 8 6 年， 在乌拉圭举行的g a t y 部长级会议上，以美国为代表的发达国家和以 印度、巴西为代表的发展中国家经过激烈争论，最后达成妥协：为了 换取发达国家在纺织品、灰色区和农产品等贸易领域的让步，发展中 国家同意将服务贸易列入g a t r 乌拉圭回合谈判议程。但是，拟将制 定的服务贸易的多边规则并不纳入g a t t 框架而另外拟定，即采取 “双轨制”( d u a l - - t r a c k ) 。乌拉圭回合后，美国对有关服务贸易的后 续谈判仍未放松。基予在服务贸易中的领先地位和重要利益，美国继 续推动消除全球服务贸易中的壁垒，更积极地推行服务贸易在世界市 场上自由地进行。货物贸易自由化的进程表明，在多边贸易体制中， 自由化步伐的快慢主要取决于贸易双方的态度。由于在多数服务行 业，尤其是金融保险和高技术服务业中具有明显优势，发达国家始终 是服务贸易自由化的积极提倡者和推动者，当然也无疑是最大的受益 者。对于服务贸易的自由化，绝大多数发展中国家的初始态度都是坚 决反对的。发展中国家的许多服务部门，特别是关键性的金融保险部 门和极具成长潜力的新兴部门。都属于弱小产业和幼稚产业，经不起 国际市场的激烈竞争，过早的自由化不仅会导致这些部门的萎缩消 亡，甚至会危及国家安全，破坏国家经济战略的实施。金融服务作 为重要的且处于主导地位的服务部门，围绕此议题进行的谈判非常激 烈。迫于发达国家的压力，也为改变在谈判中的被动局面，加之新兴 工业化国家获取了部分服务贸易领域的竞争优势，发展中国家先后改 变了谈判立场，g a t s 得以最终通过。当然，这并不意味着发展中国 家服务业的劣势和服务业发展的不利局面得到改观。g a t s 及其后续 谈判协议在倡导服务自由化的同时，并未忽视各成员方采取适当的限 制和监管措施。在保险领域，各国市场准入具体承诺方面也取得了重 大进展。发达国家因其保险业优势，普遍愿意开放保险市场，对市场 准入和国民待遇规定的限制也很少。而发展中国家也普遍表示保证给 予外国保险机构以国民待遇，但为了保护本国的保险业，仍拒绝开放 孙南申中国对外服务法律制度研究北京：法律出版社，2 0 0 0 1 l 。 任际国际服务贸易法与服务贸易总协定* ：特质与宗旨武汉大学学报( 社会科学版) ， 2 0 0 2 , ( 4 ) ：4 7 3 s 一些具体的部门，并对市场准入规定了较多的条件和限制。从某种程 度上说，现有的保险服务多边规则并没有实现全球保险服务贸易的全 面自由化，它只是将各国在维持现有限制措施和不再增加新的贸易限 制措施方面的承诺以法律形式固定下来，鲫但是无论这套规则是否能 够足以适用、是否足以应付复杂多样的保险服务贸易活动，g a t s 框 架下保险业市场准入的相关制度终究得以最初形成。 1 3 g a t s 框架下保险业市场准入制度形成的法制背景 保险服务贸易对于本国来说，不成熟的开放措施，其不利因素是 非常明显的。各国对于保险服务贸易的开放，往往存在不同的理解和 倾向。以美国为首的发达国家极力主张保险业的自由化即意味着本国 保险市场的全面开放、快速推进，并且它的这种主张影响到一部分发 展中国家。也有许多国家，包括某些发达国家在内，考虑到保险业自 由化的负作用，而对保险业开放持较为谨慎的态度。在乌拉圭谈判之 前，这些g a t t 成员国保险市场的开放程度，一般都大大低于其货物 贸易市场，它们中的绝大多数国家都建立配套的法律制度对外资保险 公司进入本国市场予以严格监管或作出某种限制。将所有国家和地区 总体上归纳起来，典型的立法模式有充分开放、区域性充分开放和有 所限制三种。 i 3 1充分开放的市场准入法制 多数发达国家和地区对于外资保险公司的市场准入给予国民待 遇，实行充分开放政策，如美国、加拿大、中国香港等。美国、中国 香港等国家和地区通过套严格完备的保险法律体系，保证了保险市 场的竞争性：( 1 ) 取消对保险经营的市场准入障碍。保险业法规定，只 要满足一定的最低资本要求和资格要求，向有关监管部门申请并获得 营业许可证即可开业经营保险。( 2 ) 加强对保险公司财务计算方法和偿 付能力的监管。由于申请成立保险公司或分公司比较容易，为保证保 险公司的最低偿付能力，除最低资本金要求外，保险业法对保险人经 营某类业务的最低资本、公积金等作了比较具体的规定，以在保险人 陈辉庭w t o 框架下的金融服务多边规则中共福建省委党校学报，2 0 0 3 ，( 7 ) ：4 9 的经营过程中动态地监管其偿付能力。( 3 ) 建立对消费者的保护机制， 减轻激烈竞争带来的负面影响。相对宽松的市场准入引起众多保险 公司激烈的竞争，使得保险公司的破产比率相对较高，可能让无辜的 被保险人受害，所以要建立这样一个消费者保护机制。 实行充分开放模式的并不只是发达国家和地区。保险业捧名世界 第六的新兴工业国韩国对外资保险业市场准入的基本立场是：第一， 在不妨碍国内市场稳定及承保能力的情况下，对实力雄厚、业绩良好 的外国保险公司放行入市；第二，对已经进入的外国保险公司，除国 内不动产投资以外，享有国内公司同等待遇。台湾保险立法体现了经 济强势国家或地区对等互惠的要求，凡准许台湾保险企业前往设立分 支机构的国家均可来台湾开展保险业务。 1 3 2 区域性充分开放的市场准入法制 区域性完全开放的市场准入是指区域经济集团在其成员内部实 行完全开放的市场准入，而对集团外的国家实行差别对待。在全球范 围内已形成了十多个经济区域集团化组织，最早明确将保险服务内容 列入合作范围的区域集团是欧盟。欧盟各国从1 9 9 4 年1 月1 日起正式成 立欧洲统一大市场，在保险方面，任何成员国的公民只要符合对方国 家的立法规定，就可以在对方国家申请开办汽车保险、火灾保险及盗 窃保险，并具有与当事国保险人相同的权利义务。欧盟在包括欧盟间 贸易和不包括欧盟阋贸易对豹开放度是不同的，即欧盟成员国之间的 开放度要明显大于欧盟对其他国家的开放度。欧盟对其成员国以外的 国家的市场准入进行了限制，如欧盟以外的国家在欧盟范围内设立保 险公司仍须得到特别批准，强制保险只能由在欧共体内建立的保险公 司承保圆等。因此欧盟国家严格说只算是有限开放模式，而不是充分 开放模式。 1 3 3 有所鞭制的市场准入法制 有所限制的市场准入是有的国家指出于保护本国国家安全和经 j lp t r a c h m a n ：t r a d ei nf i n a n c i a ls e r v i c e su n d e r g a t s 。n a f t aa n dt h ee c ：a 沁酗l a l o w j u r i s d l o t i o n a n a l y s i s c o l u m b i a j o u r n a lo f t r a n s n a t i o n a ll a w ( 1 9 9 5 1 p 6 5 马卫华w t o 与中国金黜监管制度研究北京：中国人民出版社2 0 0 2 2 0 6 马永伟各国保险法规制度对比研究一e 京：中国金融出版社2 0 0 2 4 1 i o 济安全的目的，对保险服务贸易领域加以限制，对本国保险业积极保护， 设立保障其保险服务贸易的本土化屏障。这类立法模式的发达国家不 多，以日本为代表。外国保险业者在日本设立分公司应取得内阁总理 大臣授予的经营保险业务许可，并在许可的范围内经营保险业务。同 一业者不能同时取得生命保险经营业务许可和外国损害保险经营业 务许可。外国保险经营业务许可与本国保险公司的保险经营许可在内 容上相同。欲取得经营保险业务许可的外国保险业者，须向内阁总理 大臣提交经营保险业务许可申请书、本国权力机关证明书和有关基础 文件。 大多数发展中国家都对其保险市场准入实行限制，典型的如马来 西亚，一直持较为强硬的限制开放态度。第一、严格控制保险公司的 外资股份。对于外国保险公司到马来西亚开设保险公司，不允许其保 险公司中外资股份超过3 0 ，以后增加n 3 1 。冒这是出于维护广大 投保人的利益和方便监管的考虑。第二、规定在马来西亚的外资保险 公司有义务最大限度地使国内自留额最大，以尽量减少保险服务的赤 字。第三、市场准入优先考虑和当地合作的合资企业以及经营业绩良 好的外国公司，并对企业有最低股东资金的限制，以此确保外国实力 雄厚、保险技术先进的保险公司优先进入当地，为当地市场提高保险 水平，增加保险产品，并能在一定程度上避免外国保险公司的短期行 为。 2 g a t s 框架下保险业市场准入制度的价值构成 价值是客体对于主体的意义。换言之，价值就是客体对于人的需 要的满足。法的价值乃是法律作为客体对于人的需要的满足。学法的 价值研究是对法的应然性的研究，为改革和完善法律制度提供指导原 则和理想模式，也是对一项具体法律制度进行价值衡平和选择的需 要。在评价的基础上分析其价值构成，提出应有的价值主张，是任何 制度研究的题中之义。 魏华林中国保险市场的开放及其监管北京：中国金融出版社，1 9 9 9 3 5 。 李祝用马来西亚保险市场及市场准入立法概况，保险研究，2 0 0 3 ，( 1 0 ) ：6 4 张文显法理学北京：高等教育出版社，1 9 9 9 2 0 8 就整个现代法的体系的价值取向而言，法的价值一般由秩序、效 益、自由、公平、人权等五大基本价值构成。具体到各个法体系或法 制度，则各有其侧重，有其特殊性。由于g a t s 框架下保险业市场准 入制度在全球保险服务业活动中的地位和作用，决定了其侧重点在于 秩序、效益和公平。 2 1 秩序价值 秩序意味着社会关系的稳定性、行为的规范性、进程的连续性、 事件的可预测性、人身财产的安全性、冲突的可控制性及纠纷解决的 和平性。在人类社会中，社会秩序的建立和维持主要是依赖于各类 社会规范，而不同类型的社会规范在建立和维持社会秩序中的作用却 是不样的。当社会生活需要一种具有强制性和权威性的秩序时，法 这类特殊的社会规范便显示出它不同于其他社会规范的价值建 立一种符合统治者意志和社会需要的强制性秩序。 g a t s 框架下保险业市场准入制度所包含的秩序价傻在于以对成 员国具有约束力的“准入规则+ 承诺”的形式建立和维护外资保险公 司市场准入秩序，从而保证外资保险乃至整个保险业的安全运行和健 康发展。 保险业市场准入制度不仅要从实体上严格界定外资保险公司机 构准入和业务准入的范围，而且要从程序上要求各国国内准入审查和 监管机关实施行政行为的步骤和程式完全符合g a t s 精神和该国的承 诺，还要赋予外资保险公司在合法利益受到侵害时的行政复议乃至诉 讼等等救济权利，以制约各国国内审查和监管机关权力的行使，使权 力运行规范化。 就交易秩序而言，各成员国通过彼此承诺规范外资保险公司的设 立、变更和终止，明确其业务范围，建立规范外资保险公司的业务经 营监控指标和预警系统，使外资保险公司依法稳健运行。实现安全性、 流动性和盈利性的有钒统一，在此基础上使有限的金融资源得到最佳 配置。同时，各国通过对外资保险公司市场准入行为的规范以及对投 保人、保险人和社会公众利益的保护，以保障交易主体间公正的权利 张文显法学基本范畴研究北京：中国政j 壹大学出版社，1 9 9 3 2 5 8 。 义务关系。 在谈秩序价值时，还必须强调存在于秩序价值中的安全价值。安 全与秩序是紧密联系的，安全总是存在于一定的社会秩序之中，有秩 序，即有安全，无秩序便无安全可言。秩序的核心是安全。如果人的 生命、自由、财产等经常处于遭受侵害的危险之中，则会使人惶惶不 可终日。因此，人类创制法律最基本的目的之一，就在于寻求法律上 的安全价值与功能。外资保险业市场准入制度的安全价值，体现为 g a t s 法律框架对市场准入行为，包括合法行为与违法行为的法律后 果予以明确宣示，从而给各类主体设定了行为模式。同时，由于外资 保险公司市场准入制度以稳定的制度形式存在，并通过约束各承诺方 承担其义务计划中所同意和规定的期限、限制和条件，使保险市场形 成了一定的秩序状态，避免了整个保险放开后的混乱状态和内、外保 险业者在投资活动中因缺乏安全感丽人人自危的情形。可见，外资保 险公司市场准入制度是外资保险市场及整个保险市场秩序与安全的 保护神。 2 , 2 效益价值 法律的效益价值是指法律能够使社会或人们以较少的投入来得 到较大的产出，以满足人们对效益的需要。法律以其特有的权威性的 分配权利和义务的方式，来保障资源的优化配置和使用，从而实现效 益的最大化。 整个人类发展的历史就是追求以价值最大化的方式实现经济资源 最佳配置或使用的进程。 g a t s 框架下保险业市场准入制度的效益价值，不仅要保障外资 保险公司公平地进入市场，公平分享有限的保险资源，而且要促使其 努力增加保险资源的总量。资源使用和配置的方式在很大程度上是由 法律及其原则决定的，换言之，资源利用的效益直接体现着现存法律 制度及其原则的科学性和合理性。正如布坎南指出的：“没有合适的 法律和制度，市场就不会体现任何价值最大化意义上的效率。” 要实现外资保险业市场准入制度的效益价值，首先要根据g a t s 【美】布蚨南自由、市场与国家上海：三联书店上海分店， 9 8 9 , 2 0 宗旨与市场准入原则制定明确的、以保证资源优化配置为主要目标的 外资保险准入承诺及相关的国内监管法律制度。这就要求东道国的具 体承诺和外资保险监管法律体系完整，具有科学性和现实性，既能深 刻反映国际国内金融实践的现状，又能着眼于未来发展。其次，准入 审查与监管职权的行使必须遵循效益原则，充分利用市场机制的积极 作用，同时努力弥补市场机制的不足。再者，强化外资保险公司市场 准入制度的影响，防范机构设立、业务范围上的违规违法行为于未然， 从而降低社会成本，获得较高的社会效益。 2 3 公平价值 就权利主体而言，公平有权利平等、地位平等的含义。就公平的 哲学意义而言，它又是人类正义观的体现。公平价值从平等的意义上 看，是指机会均等而不是指结果均等。古希腊哲学家亚里士多德认为， 正义的内容是平等，各入均确实获得自己的平等，而设法使其无过度 或不足之状态。 g a t s 框架下保险业市场准入制度所需要的公平观念是实体的公 平和程序的公平。就实体公平而言，该原则要求外资保险公司市场准 入对权利和利益分配的公平。在权利的分配上，该原则应促进保险市 场主体法律地位平等，机会均等，实现公平竞争；对所有市场进入者 应依法一视同仁；进入市场的外资保险公司应在同样的法律环境下生 存、竞争和发展。在公平的维护上，对于那些破坏保险市场竞争规则 的外资保险公司，保险监管机关必须采取强有力的措施予以禁止，以 恢复正常的金融市场秩序，实现社会公平。在保险市场中，监管者、 外资金融机构都是利益主体，具有各自的特殊利益，因而禁止监管者 对外资保险公司利益的侵犯，也是外资保险公司市场准入制度公平价 值的应有之义。就程序公平而言，外