试析清末法制改革对我国法制近代化的影响

鲁东大学学士学位论文 试析清末法制改革对中国法制近代化的影响赵世芬（政法学院 法学专业 2004级本科法学1班 041210059）摘要：清末法制改革是指从1901年慈禧集团倡言新政到1911年辛亥革命十年的法制改革活动。它是挽救清朝统治危机而被迫实行的变法新政的组成部分。它对中国法制发展历程产生了深远的影响，从此传统的封建法系终结，中国法制与世界法治文明接轨，开始了中国法制近代化的历程。关键词：清末；法制改革；中国法制近代化Analyzing the influence of end of Qing dynasty legal system reform to Chinese legal system modernizingZhao Shifen(Politics and Law Department of Lu Dong University, Law Science, Grade2004, Class1, 041210059 )Abstract: The legal system reform of the Qing dynasty is such activity that form 1901 CiXi Grope initiative the New Deal to 1911 Revolution the years legal system reform. It is part of the New Deal and Reform which is compelled to save the crisis of Qing dynasty rule. It has profound influence to the course of Chinese legal system and indicates the end of traditional legal system. Chinese legal system and the world legal civilization have their connects rails, the modernizing of Chinese legal system is starting.Key word: the end of Qing dynasty; legal system reform; the modernizing of Chinese legal system 法制近代化是指一个国家或民族的法制体系由传统走向近代的历程。中国的法制近代化历程始于清朝末年的法制改革。清末法制改革是在内忧外患的社会大环境下进行的，其意义远远超出了超出了清廷最初的挽救统治危机的设想，从此中国走上了法制近代化的历程，并对以后的法制近代化产生了深远影响。 一、中国法制近代化的基本含义（一） 法制近代化的含义和特征1. 法制近代化的含义法制近代化是指一个国家或民族的法制体系由传统走向近代的历程。1它是伴随西方工业文明进程而开始的新的法律发展历程。法制近代化是一个动态的发展过程，它不同于近代法制，近代法制具体是指西方资本主义社会的法制，是静态的法律文化现象。2.法制近代化的特征（1）法治主义原则的确立。法治主义是一种突出法的至上权威性和法的统治地位为特征的立法原则。虽然在历史上以法治国的思想早在古希腊就已出现，但真正的法治主义无论是作为系统的理论还是国家原则，都主要形成于近代。十七世纪以后，随着社会的进步，法治成为一种历史趋势。法治学说经过欧洲思想家和法学家的阐述，逐渐形成系统的理论，并为全社会所接受。英、法、美等国较早进行了资产阶级革命，相继走上了法治之路，制定了作为国家最高准则的宪法，在民主的基础上实行分权原则。从而消除了凌驾于法律之上的最高权力，实现了法的统治。其他后起国家大体也如此。（2）民意立法机关的出现。近代以前，除个别国家的个别时期外，最终立法权一般由君主或政治寡头执掌，立法没有严格的程序。只是到了近代，随着民主分权制度的出现，议会等民意机关成为行使最终立法权的机关。（3）以人权保护为特征的公民法律体系的形成。近代社会本质上讲属于公民社会，所有社会成员都平等的享有民主、自由等权利，因此，将近代法律概括为公民法是较为恰当的。公民法的基本特征是保护人权。这一特征不仅体现在宪法及各项公法对公民民主自由权的保护性规定上，也体现在民法等私法对私权的保护上。世界各国在法制近代化的过程中建立的法律体系，都有这种趋势。可以说，人权保护是近代法律区别于古代法律的一个基本标志。（4）独立司法系统的建立。近代以前由于权力分化水平底下，司法系统大都被囊括在混合权力系统中，司法权主要由兼具立法、行政、军事等职能的混合型权力机构行使。到了近代，随着民主化、法制化趋势的出现和分权制衡制度的产生，独立的司法系统才得以形成。（二）中国法制近代化的含义中国法制近代化是指中国法律走出中华法系固有格局而与西方工业社会法制接近，2使之形成具有自由资本主义的法律精神与特征的新的法律体系的过程。它是近代社会的产物，是在引进西方法文化的同时批判与吸收传统法文化的矛盾冲突中发展起来的。中国法制近代化，既有法律和相关制度的近代化，也有人们法律思想和法律观念的近代化。中国法制近代化是一个渐进的发展过程，经历了由推崇正统的儒家文化到让位于西方法文化；由以夏变夷视西学为邪说到师夷自强视西学为真理；由以人治国奉君主为神圣到依法治国，尊重民权；由专制主义一元化的管理体制带三权分立的国家结构；由以刑为主的法律体系到宪法为主导，诸法并立的法律体系；由义务本位的法律意识到权利追求的法律意识等过程。3发端于清末的中国法律的近代化在其发展的最初短短十年中，便初具了以大陆法系为范本的相对完整的近代法律体系规模。从规范内容到具体形式上完全突破了相沿数千年的“诸法合体，以刑为主”的中华法系，完成了从法律文本，相关制度及法律思想的近代化转变。从此中国法律发展开始与世界法律发展接轨。二、清末法制改革的背景与内容（一）清末法制改革的背景19世纪中期，英、法、美等国已经完成了工业革命，确立了自由资本主义为了争夺更多的原料产地和销售市场，极力扩大海外市场，开拓殖民地，地大物博但日益衰弱的清王朝便成为列强侵略的对象，经过两次鸦片战争，中国的主权和领土完整遭到破坏。鸦片战争的奇耻大辱，使许多官僚和士大夫深受刺激，以奕、曾国藩、李鸿章为代表的一批开明官僚发动了以学习西方技术为内容，以富国强兵为目的的洋务运动。洋务运动虽然没有使中国走上富强之路，但在客观上刺激了中国资本主义的产生，中国社会开始由农业社会工业社会转型，并为中国法制近代化提供了条件。甲午战后，民族危机日益严重，社会矛盾空前激化。1898年光绪皇帝主持了以学习西方政治制度为内容的戊戌变法运动，由于急躁冒进，变法运动失败。但迫于国际国内局势，1901年1月，也就是在八国联军攻陷北京后不久，清政府在西安发布变法上谕，宣布实行“新政”，开始全面学习西方政治法律制度。正是由于救亡图存的诉求，迫使清政府进行了法制近代化的改革。（二）清末法制改革的过程与内容光绪二十七年（1901年）一月下诏变法，提出“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法。盖不易者三纲五常，昭然如日星之照世，而可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦大抵法久则弊，法弊则更。”“法令不更，锢习不破，欲求振作，须议更新”。 4次年，清廷根据袁世凯和张之洞的举荐，著派沈家本，伍廷芳主持修律馆“就目前新政宜改订者，择要译修。”“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，要为拟译，务期中外通行，有裨治理”从此清末修律正式提上日程。修订法律馆为了贯彻“务期中外通行”的宗旨，除大量翻译外国法律为制定新律提供参考外，还派员出国考察，聘请外国法学家作为法律顾问，力图使中国法律与西方资本主义法律缩小差距。从此传统法律开始解体，揭开了中国法律史的新一页。1.宪政体制改革宪法最早作为限制王权的工具出现在英国，王权必须受到限制是宪法最原始也是最主要的原则之一。清末“预备立宪”过程中，钦定宪法大纲，重大信条十九条的颁布使得制约君权的精神初步法典化。（1）钦定宪法大纲。光绪三十四年八月初一（1907年8月27日）颁布了中国历史上第一部宪法性文件钦定宪法大纲。大纲共计二十三条，由“君上大权”（十四条）和作为附则的“臣民权利义务”（九条）两部分构成。大纲是钦定的，其本旨在于巩固君权，但它以法律形式规定各种君上大权，意味着皇权由法律来决定，这是封建旧律绝不可能有的。大纲把臣民的权利义务作为附则，虽然表现了清朝统治者重君权，轻民权的一贯性，但毕竟在中国法律史上第一次明确规定了臣民的权利义务，这对于启发民智培养近代法律意识具有一定意义。（2）重大信条十九条。其产生于阶级力量对比急剧变化的历史条件下，它采取了英国君主立宪精神虚君共和，实行责任内阁制，这就意味着近代三权分立的君主立宪政体在中国这片古老的土地上得到了认可。2 .刑事立法修律大臣沈家本认为“各国之中，尤以刑法为切要，乃事先从事编辑。”因此，刑律的修订是清末修律的核心部分。（1）大清现行刑律。系删修大清律例而成，作为新刑律颁布前的过渡性刑法典，1910年5月颁布。其内容与大清刑律的差别，一是删去旧律以吏、户、礼、兵、刑、工分篇总目；二是分别民刑；三是确定刑罚为死刑、流刑、遣刑、徒刑、罚金等五种；四是删去过时的条目，增加新罪名。（2）大清新刑律。由日本法学博士冈田朝太郎“帮同考订，移易数四”的大清新刑律于宣统二年十二月二十五日（1911年1月25日）奉谕颁布。它与大清律例明显不同之处有以下五点：一是“更定刑名”，更定主刑为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金；从刑为剥夺公权和没收。二是“酌减死罪”。三是“死刑唯一”，仅用绞刑一种，于特定刑场秘密进行。四是删除比附。五是惩治教育，“凡幼年犯罪，改用惩治处分，拘留场中”进行感化教育。大清新刑律是中国第一部独立的资产阶级性质的刑法典，其颁布后未及正式实施，清朝即灭亡，但它对以后中华民国的刑事立法具有深远的影响。3.民事立法。民刑不分，诸法合体是从利悝著法经以来中国封建法典的传统体例。这种体例直到大清现行刑律颁布才被初步打破，它将旧律中的民事条款，如继承、婚姻、田宅、钱债等分出汇集成独立部分，不再科刑，从此开了民事法律独立编纂先河。清末民事立法的代表性成果是大清法律草案，宣统三年全部完成。第一篇总则，第二篇债权，第三篇物权，第四篇亲属法，第五篇继承。前三篇多仿照德、日大陆法系民法典，后两片基本沿袭中国封建的民事法律规范。大清法律草案作为中国历史上第一步民法典，是海禁大开以后中国社会性质发生根本变化的时代产物，它所具有的特点正是特定时代加给它的烙印，尽管由于清王朝的迅速崩溃而未及颁行，但是对广大民众的私权观念是一次普及性的启蒙教育，并且成为以后北洋政府和国民政府民事立法的基础。4.经济立法。进入20世纪以后清政府为振兴工商，加强商业贸易的管理，于光绪二十九年（1903）设立商部，商部成立以后，为了调整不断发展的商事活动，也进行了多方面的立法。清末修订的经济法律和章程达10余类20余种，涉及工商、商标、矿物铁路、金融、经济社团等诸多方面。概而言之，大致包括三个方面：一是制定、颁布商律以及其他奖励工商业的经济法规，提高商人的政治、经济地位，为资本主义近代化企业提供法律能保护；二是颁布简明商会章程制定商会章程附则等法律，依法对经济社团进行管理；三是颁布一些专门性的法律，如大清矿物章程对某一行业进行管理。5.程序法的制定。清末主持修律的沈家本等人，不仅重视实体法，也重视程序法。对制定程序法的原因，沈家本曾以刑诉法为例作了说明：“大致以刑法为体，以诉讼法为用。体不全，无以标立法之宗旨；备不用，无以收行法之功，二者相因，不容偏废。”刑事民事诉讼法（草案）1906年四月完成呈奏，这是旧中国第一部按照西方资本主义国家的诉讼原则起草的诉讼法典，最先规定了公开审判、陪审和律师等制度。1911年在政府草案基础上编成刑事诉讼法草案和民事诉讼法草案，内容更加详细和周密。6.法院组织法与司法机关改革清末法制改革运动试图改变传统司法制度的运行方式，主要表现在两个方面，一是司法机关的改革。1906年11月清政府将刑部改为法部，掌管全国司法行政事务。改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关。此外清政府在法部设立总检察厅，作为最高检察机关，独立行使检察权，确立了中国近代司法机关的规模和体系，使立法、行政、司法三权并立，各有专属，相辅而行。另一方面是审判制度的改革，将审判的案件首次分为民事和刑事两大类。1906年12月清政府法部拟定了大理院审判编制法，全法分为45条，是我国第一部正式的法院组织法。1910年，法部在前者的基础上编成法院编制法，这是晚清制定颁行的一部较为全面、系统的法院组织法。它移植了大陆法系国家的四级三审制、审判独立、公开审判、检察官公诉、合议制度等进步的审判制度和原则。7、近代行政立法的确定。清末颁布了原定中央官制内阁官制草案各部官制通则草案等行政法规章程，确立了中央的近代行政体制。地方上随着咨议局的设立城镇乡地方自治章程府厅州县地方自治章程的颁布，表明了地方行政体制也开始向近代化迈进。8、狱政改革。1903年，在清政府所建立的京师模范监狱，改变了原有的对犯罪的管理方法，促进了监狱设施和管理的现代化。1907年，沈家本提出了改建新式监狱的、培养监狱官吏、颁布监狱规章、编制监狱统计等四项改良措施。1910年起草的大清监狱律草案强调设狱的教诲与教育功能、感化功能、对犯人的劳动收入、劳动条件等详加规定，开近代改良监狱之先河。三、清末法制改革对中国法制近代化的影响（一）清末法制改革推动了中国法制观念的近代化1.确定罪刑法定原则。即法无明之规定不为罪的原则。意在反对封建司法专横。大清新刑律草案第十条第一项规定：“凡律例无正条者，不论问何种行为不得为罪。”违警律第二条：“凡本律所未载者，不得比附援引。”这是针对中国法制存在的“比附援引”产生的弊端以及“欧美及日本各国无不以比附援引为例禁者”的世界形势而确立的刑法原则，是对传统的“法即刑”观念的巨大突破。2.从强调义务本位到重视人的权利。中国古代法律对人们的义务规定得很详细，而对其权利则没有明确的规定。在1907年颁布的钦定宪法大纲中首次以法律的形式确定臣民的权利。其中权利方面的规定有：臣民于法律范围以内所有言论、著作、出版及集会结社等事均准其自由；臣民非按照法律所规定不加以逮捕、监禁、处罚；臣民之财产及居住，无故不加侵扰。大纲把臣民的权利义务作为附则，并且规定的内容也十分狭窄，虽然表现了清朝统治者重君权、轻民权的一贯性，但毕竟在中国法律史上第一次明确规定了臣民的权利义务，这对于启发民智，培养近代的法律意识具有一定意义。反映了中华法律文明的历史进步趋势。3.人道主义原则的确立。西方资产阶级革命时期，启蒙思想家针对封建刑罚的残酷性，举起人道主义的旗帜，在刑法中提出了刑罚人道主义的原则。西方人道主义思想对中国法制产生很大影响。清末修律中，沈家本上删除律例内重法折，提出“刑法之改重为轻，固今日仁政之要务，”建议删除法中重者，而现行律例中。极应删除者有三项：“一曰凌迟、枭首、戮尸”，“一曰缘坐”，“一曰刺字”。“以上三事，皆中法之重者”他还主张死刑惟一说。奏上不久，清廷即降旨：“凌迟、枭首、戮尸三项永远删除至缘坐各条，除知情者似治罪外，余悉宽免。刺字等项，亦概行革除。”他还大量翻译西方监狱法规，仿效西方人到精神制定新律大力培养新型监狱管理人才。1910年起草的大清监狱律草案强调设狱的教诲与教育功能，感化功能，对少年犯实行惩治教育。仿效西方刑法，“凡幼年犯罪改用惩治处分，拘置场中”进行感化教育，以尽“明刑弓教”之意。规定“凡未满十二岁人之行为”和“精神病人之行为”不为罪，得施以“感化教育”或监护处分，这些改革都体现了人道主义。4.对人权的重视。在清末法制改革中。资产阶级人权思想也体现出来，特别是光绪三十二年沈家本奏上禁革买卖人口变通旧例议和删除奴婢律例议，集中体现了对人权的重视。他指出：“现在欧美各国均无买卖人口之事，系用尊重人格之主义，其法实可采取”，应该“择善而从”“嗣后无论满汉官员军民等，永禁买卖人口，如违，买者卖者均照违制律治罪。”在删除奴婢例议折中针对禁革买卖人口一事引发的反对意见再次强调指出：“不知奴亦人也，岂容任意残害？生命固重，人格尤宜尊，正未可因仍故习，等人类蓄产也。”5 5.从信守人治到崇尚法治。反观中国法制史，人治主义始终贯穿。传统立法认为社会的好坏完全取决于人的道德水准，所谓“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”便清晰地表达了这一观念。传统立法格外重视人治，正如荀子指出“法不能独立，律不能自行，得其人则存，失其人则亡” 其大意是没有好的执法者，法律就如同虚设，不会起作用，强调人治，就难免对依法治国轻视。近代中国人目睹内忧外患，痛感人治无补于世，遂以同西方的法治思想。他们指出法治主义为今日救世唯一之主义，尖锐的批判了人治主义，赞扬只有懂得依法治国，才算的上是“知治之要”因而主张以法律取代礼教，以独立的司法机关维护法律的尊严，以责任政府处理行政事务，使法律不再做权利的工具，使民权受到法律的有效保障，这是近代法制主义的基本内涵。6.否定立法等差，确立平等原则。在清末修律过程中，西方资产阶级法律意识与法律平等观念被贯彻到新律之中，从而改变了有等差等旧律精神，体现了平等的新精神。大清新刑律草案规定，定罪量刑不以传统的“服制”为条件，故意杀害子孙与常人杀人不同等对待，不予减轻；妻妾殴夫也不加重处刑，不另立条文，还删除了旧律中维护贵族官僚特权的“八议”“议清减赎”“以官当徒”等制度，但法律面前人人平等的观念得以初步确立。大清新刑律第二条还规定：“举凡在帝国内犯罪者，不问何人适用之。”取消了旗人在法律适用上的某些特权。大清律例规定旗人犯流徒各罪，享有减等换刑的法定特权。旗人诉讼自成系统，不受普通司法机关的管理。1907年沈家本奏上旗人遣军流徒各罪民人实行发配折鲜明地表示：“现既钦奉明诏，化除满汉晗域，若旧日两歧之法仍因循不改，何以昭大信而释群疑？”因此他建议“嗣后旗人犯遣军流徒各罪，照民人一体同科，实行发配。现行律例折枷各条，概删除，以昭统一而话晗域。”这个奏折得到清廷批准后，社会反映颇佳。（二）、清末法制改革推动了中国法律体系的近代化在引进于借鉴外国法制的基础上，中国逐步制定新的法律代替传统的法，旧的法律体系慢慢走向瓦解，新的法律体系逐步形成。 中国古代在专制制度下，重公权轻私权，反映在法典结构上，从法经到大清律例都是以刑为主，民刑不分。这种结构在自然经济为主体，以宗法家族为本位，以封闭生存条件的历史背景下，有其必然性。但鸦片战争以后闭关锁国的环境已不复存在。中国和世界形成了不可分割的联系。此外，民族资本主义经济的发展和社会阶级构成的复杂化，以及由此而产生的利益冲突都要求法律做多方面的调整。因此，以刑法涵盖诸法的体系完全不能满足社会的要求。 清政府在“务期中外通行”方针的指引下，起初确定了“参考古今，博辑中外，折冲樽俎，模范列强”的修律宗旨，至1906年又将变法修律宗旨调整为以大陆法系国家法律为蓝本，尤以日本法律为模式的宗旨，对传统法制进行了大刀阔斧的改革。清末法制改革从改革清朝最基本的法典大清律例着手，向西方资本主义国家学习，逐步改革传统诸法合体的旧律结构形式，创立了体系较完备的新型法律框架。在宪法性文件方面，在“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”的立宪根本原则指导下，清政府颁布了钦定宪法大纲、重大信条十九条等。在刑法方面，在日本田钾太郎、松冈又正的帮助下，修订法律馆和礼学馆于1911年8月完成了大清民律草案，这在当时是一部比较先进的民法典。在商法方面，为了更好地保障并促进工商贸易的发展，采用了“民商分立”体制。商部从1903年，相继制定了奖励公司章程、公司律、破产律等单行法，并于1908年正式起草大清商律草案，1910年开始编订大清商律。在诉讼法方面，1906年负责法律制定工作的修订法律馆仿照西方诉讼法编成了刑事、民事诉讼法。1910年又分别制定了刑事诉讼法草案和民事诉讼法草案，改变了传统中国法律中实体法，诉讼法不分的状况，将诉讼法从实体法中分离，突出程序法的价值。在法院组织法方面，1906年12月清政府法部拟定了大理院审判编制法，1910年编成法院编制法。此外在行政管理法方面也颁布了不少法规。经过上述修订，清朝原有的法律体系发生了重大变化，诸法分立，各有所司。它标志着在中国历史上延续了两千你的封建法律体系开始解体，上述法典，法规基本上构成一个全新的基本符合近代法制规范的以宪法为统率，包括宪法、民法、商法、刑法、诉讼法、组织法在内的六大法典体系。六法体系的形成是中国法制“大陆法系化”的典型标志。6他们对后来产生的影响极大，成为南京临时政府、北洋政府、南京国民政府制定法律的基础和重要根据。他们的制定标志着中华法系的终结和中国近代法律体系的形成，为中国建立完全近代意义上的法律体系奠定了基础。（三）清末法制改革促进了中国司法体系的近代化1840年鸦片战争以后，西方资本主义国家用坚船利炮打开了中国封闭的大门，使清朝遭遇到“三千年未有之变局”，就司法制度而言，外国领事裁判权的确立是中国丧失司法主权的重要标志。所谓领事裁判权，是指西方国家通过不平等条约在中国攫取的一种侵犯司法主权的特权。领事裁判权的确立造成了及其严重的后果，出现了以下的奇怪现象“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”。因此，通过司法改革收回治外法权就一直成为爱国的思想家、政治家奋斗的目标。随着西方法文化的输入，司法独立成为改革清朝司法制度的重要切入点。机关，也包括司法官独立行使审判的职能，而且不可以随意调离、免职。其次民事诉讼与刑事诉讼分理。在司法实践中民刑分理，成为晚清司法制度的一大改革，也是中国司法制度走向近代化的特征之一。再次它初步展现了近代意义的司法文明，7譬如：（1）维护诉讼当事人的合法权益。“凡审讯原告或被告及诉讼关系人，均准其站立陈述，不得逼令跪供”。（2）公开审理。宣统二年一月，沈家本奏呈大清刑事诉讼律草案时，特别提出审判公开是立宪国的通例，有助于监督司法和保护当事人的合法权益。他说：“审判公开，此本为宪政国之第一要件，盖公开法庭许无关系之人旁听，具瞻所在，直道自彰。”（3）依法判决。刑事民事诉讼法草案明白规定：“凡裁判均需遵照定律，若律无正条，不论何项行为，不得判为有罪。”这就从法律上约束了司法官的主观擅断，维护了当事人的合法权益。（4）禁止刑讯、重视证据。宣统三年（1911年）制定的法院编制法，对证据的重要性做出了新的规定。法案的规定对于草除野蛮落后的刑讯制度，具有非常重要的意义。它不仅反应了法制文明的进步，也从这一个侧面体现了社会经济文化的发展，以及由此产生的要求尊重人格的呼声。第四采用律师制度。晚清司法改革引进律师制度，是维新派以来的先进的中国人所追求的目标。严复曾以其切身观察，论证了辩护律师出庭参与审判的价值。晚清时期，现代意义上的律师制度的雏形，已基本形成，它是体现司法走向现代文明的重要表征。综括上述，晚清在预备立宪以拯救国祚，改革司法以收回治外法权的驱动下，开始了司法制度的改革。这个改革不仅触及了司法体制，而且极大的冲击了传统的诉讼审判制度与方式。为了推动改革与巩固改革的成果，先后制定了有关诉讼与法院编制的法律。从法律上明确了行政与司法分立，建立了新的司法机关体系；采取了仿西方的诉讼与审判方式、原则和制度，废弃了沿袭已久的司法与行政不分的体制和一系列封建性质的诉讼与审判模式。因此，这个改革是走向近代司法文明的改革，它在晚清变法、新政与立宪的过程中，取得了最为明显的成就。它标志着新的司法体系的诞生，体现了近代中国法制文明的历史进步。（四）清末法制改革对对中国法制近代化的消极影响 第一，清末法制改革未能在中国建立真正的法治国家。清末法制改革时期，仅进行了立宪准备，宪政制度尚未建立，因而皇帝仍有凌驾于法律之上的权力和地位，法的地位和权威性一直停