BO协议法律性质之我见.doc

精选资料BOT协议法律性质之我见 摘要：BOT协议的法律性质是一个老生常谈的话题，之所以再谈，是因为作者在查阅相关资料的时候发现一些问题，图一时口舌之快，不当之处，请不吝指正。笔者认为： 首先，BOT协议是一种投资协议，本身不能完全划归国际协议或国内协议中的任何一种，其中具有涉外因素的BOT协议是一种国际协议；其次，BOT协议是一种行政合同，不是民事合同，也不至于被提升为一种新型合同，即使有时协议主体具有特殊性。 关键词：BOT协议；法律性质；国际协议；行政合同 一、BOT协议法律性质的理论争议 BOT 特许权协议是政府作为合同一方与项目公司签订的，由政府特许项目公司在一定的时期内建设、经营特定的基础性公共设施或基础性工业项目，并收回投资、获取收益，在特许期满后，由政府无偿收回项目设施的契约。对BOT协议的性质一直有很多的争论，主要矛盾在于BOT协议是国际协议还是国内协议，是民事合同还是行政合同。国际协议的支持者认为：协议的主体一方是一国政府，代表国家意志，与另一方民营企业签订协议是对民营企业国际法资格的默认；BOT协议选择适用国际仲裁或者国际法及法律一般原则的条款表明法律的选择和争端解决方式的已经国际化了。国内协议的支持者认为，国际法主体的资格是由法律明确规定的，而不是由一方赋予或者默认的；协议的签订和履行均应遵守东道国的国内法规范。我国学者的主流观点既是如此。对于BOT协议是行政合同还是民事合同这一问题，行政合同的支持者认为：BOT协议一方主体是政府，政府主要是基于社会公共利益和国家利益签订特许协议，且在协议的签订和履行过程中占有主导地位，完全符合行政合同的一般特点。否定者认为BOT协议是民事合同，因为协议的内容是双方协商而成，协议是合意的结果；此外，因BOT协议发生的纠纷也并非是通过行政法的救济途径解决的。至于既非民事合同又非行政合同的观点，笔者在这里不加论述，因为这种观点确实无懈可击，也等于没有回答。 二、外商投资者作为一方主体的BOT协议是一种国际协议 追本溯源， BOT是英文Build-Operate-Transfer的缩写，即建设-运营-移交。它是指这样一种投资方式：政府同民营项目公司签订合同，由该公司负责筹资设计并承建一个具体项目，并在双方规定的一段时期内，由该公司通过经营已完成建设项目，偿还项目债务并回收投资，获取收益。协议期满后，项目产权无偿转让给所在国。从概念本身来看，BOT不限于本国企业或外国企业，我国建设部2004年颁布的市政公用事业特许经营管理办法也没有对此做出规定。因此，BOT协议可以是一国政府与国内企业之间的协议也可以是与外国企业之间的协议，本身不能完全划归国际协议或是国内协议。 BOT协议法律性质的争议来自于外商投资者作为协议一方主体时，协议属于国际协议还是国内协议。争议焦点集中于主体资格和法律适用两方面。 （一）主体方面：要确定民营企业能否具有国际协议主体资格，必须先确定国际协议的内涵和外延。如果国际协议仅指政府和国际组织间的协议，显然BOT协议不算在其中。BOT协议是政府对法人国际法主体资格的默认这一说法有些牵强，难以服众。然而，法人和自然人不作为国际法主体适用于所有国际法领域吗？早在资本主义垄断阶段之前不同国家和地区的自然人、法人经济交往就很平繁，早就产生了跨越国家和地区的各种经济关系；垄断阶段之后，为了解决矛盾，国家对经济进行干预和管制，国家和国际组织才参加到国际经济关系中来。个人和法人始终是国际关系的重要参加者。不可否认，国际经济法的主体包括自然人和法人。BOT作为国际投资的一种方式，属于国际经济法的调整范围，而不是传统国际公法的调整范围。因此，民营企业理所应当的具有主体资格，而无需政府的默认。 （二）法律适用方面：因协议的签订和履行必须遵守东道国的国内法规范，并经东道国政府依法定程序审查批准而将BOT协议认定为国内协议的理由不能成立。因为，基于国家主权的理论，任何一种法律行为，只要是在一国进行的，都必须遵守该国的国内法，国际协议的履行也同样如此。几乎所有国际协议的签订都需要政府的审查和批准，并且大部分的国际协议也是通过转化为国内法适用的。由此，遵守国内法是对国家主权的尊重，国际协议的签订和履行也必须遵守国内法，这不必然说明BOT协议是国内协议。 究其根本，BOT协议法律性质的争论，无非是其背后的利益纷争，我国是发展中国家，将BOT认定为国内协议可以在争论发生后将结果置于政府的控制之下。其实，从实践来看，如广西来宾B电厂，在电价远高于实际电价的情况下，广西政府仍然照协议约定购电，以及允许调整电价，延长特许期等一系列行为，得到最佳融资项目，中国政府是负责任的政府，无需过多担心将争议交由中立第三方解决，这样也有利于增加投资者的信心，吸引更多的外国资本。此外，随着我国经济实力的不断增强，我国企业在外国的投资行为也日益增多，中国在外国投资者的利益也需要保护。将BOT协议界定为国内协议并非最佳选择。 三、BOT协议是一种行政合同 （一）BOT协议具有一般行政合同的特征 首先，协议主体具有行政性。BOT协议的当事人中有一方是行政主体，这是民事合同无需具备的前决条件。普通民事主体无权将公共基础项目交由它方承建、经营，特别是特许经营。 其次，协议标的具有公益性。BOT协议的标的是专属于政府的公共基础设施的建设权和经营权，协议的签订和履行关系到社会公众或国家利益。在BOT模式下，由于公共基础设施关系到社会公共利益，政府在签订协议的同时都还保留了监督权、制裁权等行政特权，如当政府在认为必要的时候，有单方面终止或变更合同的权利。 最后，协议双方地位不平等。虽然协议签订时双方当事人有协商，有合意，表面看起来有民事合同的特性。但行政合同同样有一定的意思自治，这是行政合同固有的特点，是行政合同的合同性的体现。并且虽然政府与私人投资者是在友好的谈判氛围内协商一致，从而拟订出特许协议的，但这个协议却处处体现了浓厚的政治色彩，并不是单纯民事意义上的意思表示一致。 （二）BOT协议是一种特殊的行政合同 一些学者之所以认为BOT协议不是行政合同，是因为BOT协议与一般的行政合同比，有其特殊性。这种特殊性主要表现在外商投资者作为协议一方主体时的争议解决与一般行政合同有所不同（协议一方是国内企业时该协议毫无疑问是行政合同的一种）。因为这种涉外BOT协议通常会规定发生争议时通过仲裁方式解决，而我国的行政合同是不可以仲裁的。笔者的观点是：不是所有的行政合同都要经过解决争议的程序，大部分正常履行的合同是没有这一步的，因此通过何种程序解决争议不是行政合同的特性所在。用哲学语言描述为这不是矛盾的主要方面。并且BOT协议的这种约定并不排斥一般行政合同争议的解决方式，因为BOT协议如有争议，只有民告官，鲜有官告民（政府可以通过其优势地位解决一切对方不守约定的问题），只要投资者愿意，完全可以用一般行政合同争议解决方式解决该协议下的争议。 综上所述，BOT协议具有一般行政合同的共性，同时又有其特性。要在把握共性的基础上理解个性，否则就会落入白马非马的论断当中。 注释： 另一说是build-own-transefr