自考05677法理学自考小抄自考速成笔记.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。5677-法理学完整版15页笔记依据教材法理学周旺生主编北京大学出版社笔记依据目录第一编第一章法学绪论第一节法学的性质和特征第二节法学的研究对象第三节法学体系和法学学科第四节法学的研究方法第二章法理学学科第一节法理学释义第二节作为独立学科的法理学第三节法理学的构成要素及构成境况第四节法理学渊源中的资源性要素第二编第三章法的概念第一节视角和方法第二节法的基本特征第三节法的本质第四节法的要素第四章法的价值第一节法的价值释义第二节法律秩序第三节法律利益第四节法律正义第五章法的功能和作用第一节法的功能和作用释义第二节法的基本功能第三节法的主要作用第六章法的起源和发展第一节法的起源第二节法的历史发展第三节民法法系和普通法法系第四节法的继承和法的移植第七章法和社会第一节法和社会的一般理论第二节法和经济及科技第三节法和政治及国家第四节法和道德及宗教第五节法和可持续发展第六节法和全球化第三编第八章立法第一节立法释义第二节立法体制第三节立法过程和立法程序第四节立法的基本原则第九章法的渊源第一节法的渊源释义第二节法的渊源的价值实现第三节法的渊源意识第四节当代中国主要法的渊源第十章法的形式和分类第一节法的形式释义第二节当代中国主要法的形式第三节法的形式的规范化和系统化第四节法的基本分类第十一章法的体系第一节法的体系释义第二节部门法的划分第三节当代中国法的体系第四编第十二章法的实施第一节法的实施释义第二节法的效力第三节法的遵守第四节法的适用第十三章法律关系第一节法律关系释义第二节法律关系的种类第三节法律关系的主体第四节法律关系的客体第五节法律关系的演变第十四章法律权利和法律义务第一节法律权利和法律义务释义第二节法律权利和法律义务的关系第三节法律权利和法律义务的分类第四节法律权利和法律义务的限度第五节法律和人权保障第十五章法和权力调控第一节作为支配性力量的权力资源第二节权力资源的法律调控动因第三节权力资源的法律调控方式第十六章法律行为、责任和制裁第一节法律行为第二节法律责任第三节法律制裁第十七章法律解释、推理和论证第一节法律解释第二节法律推理第三节法律论证第十八章法律职业和法律思维第一节法律职业第二节法律思维第三节法律逻辑第五编第十九章法治和法制第一节法治和法制释义第二节法治的原则和条件第三节法制和民主第四节建设中国法治国家第二十章法律监督第一节法律监督释义第二节国家机关的法律监督第三节社会的法律监督第二十一章法律意识和法律文化第一节法律意识第二节法律传统第三节法律文化第一编总论第一章法学绪论（一）法学的性质与特征1、释义：法学是研究法、法的现象以及与法相关问题的专门学问，是关于法律问题的知识和理论体系，是社会科学的一门重要学科。（1）法是社会科学，具有科学性。（2）法学的产生以法的产生为前提。法学产生的前提，一般地说就是：第一，立法已发展到相当复杂和广泛的程度；第二、社会上已出现了专门研究者。（3）马克思主义法学与以往的法学有那些区别？马克思主义法学使法学成为一门真正的科学，它与以往的法学具有原则的区别。首先，马克思主义法学是以科学的唯物史观为理论基础的，它认为，法是国家意志的体现，但这种意志并不是凭空产生的，归根到底是由社会的物质生活条件决定的。也就是说，法由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务。第二、马克思主义法学认为，法并不是超阶级的，它是由掌握国家权力的阶级制定出来的，是为一定阶级的利益服务的。第三、马克思主义认为，阶级意义上的法并不是超历史的，而是人类社会发展到一定阶级的产物，她是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的。2、法学是历史和国情的范畴法学有悠久的历史，它是在历史的发展过程中，逐渐深化为专门的学问和学科的。法学一词，源自公元前3世纪末罗马共和时期的拉丁文。不过，在法学究竟是什么样的学问或学科的问题上，至今信用证有种种歧视。同人胶所处环境和所受传统的影响联系在一起。这些见解都有一个共同之处，即都把法学同研究法、法的现象以及与法相关的问题联系起来；而其差异，则主要是由两大法系的不同传统，对其法学学人产生不同影响所造成的。在中国古代，法学曾经是关于刑名法术的学问，故称“刑名法术之学”或“刑名之学”。后来，中国古代法学在很长时期里主要采取了律学的表现形式，法学在很大程度上就是以官方注律为基本形式的律学。在当代中国，关于什么是法学的问题，一般都认为：法学，又称为法律学或法律科学，是研究法这一特定社会现象及其发展规律的学问，是社会科学的一个学科。以上情形已经证明：法学是历史的和国情的范畴。有一种观点认为，法学是在19世纪才产生的，此前只有法律观念和思想，不存在作为一门学问的法学。这是不科学的。还有一种观点认为，法学是随着法的出现而出现的，有了法就会有法律观念和思想，因而也就会有法学存在。这种观点也难以认同。3、法学是经世致用的学问（1）经世致用是法学的特质所在：法学首先和主要是可以对社会生活发生直接影响的学科，它直接影响法治，直接影响立法、司法、守法、法律监督以及其他法律活动和法律制度，并进而影响整个社会生活；法学同时也可以间接影响社会生活；法学的类别归属，规定了法学所具有的特质，在于它是经世致用的学问。（2）法学的研究对象、分科和方法看其经世致用的特质：首先，无论人们对法学的研究对象有多少不同的看法，法学主要是研究法和法的现象的。其次，法学的分科设置大都也是实在的。属于直接应用型的占多数。还有，法学的研究方法虽然是多层次多类别的，但在这些研究方法中，具有实在性的方法或以实在性为特征的方法，是主流的或多数的研究方法。（3）从法学的产生和发展看其经世致用的特质：罗马：阿埃利乌斯；中国法学始于先秦，“刑名法术之学”；汉代有了律学，其主要内容和研究方法，就是对现行律例予以注释。后来，无论中西，法学在其发展过程中，其主流现象，都表明它是经世致用的学问。（二）法学的研究对象1、三个要素：法、法的现象、与法相关的问题法，这是法学的题中应有之义。这里的“法”，不是单一的概念，而是非常复杂的事物，包括通常所说的各种意义上的法。“法的现象”，既不同于作为哲学范畴的“现象和本质”中的现象，也不同于相对政治现象、经济现象、历史现象而言的法的现象，而是指基于法所产生的各种现象。法的现象同样是非常复杂的。“与法相关的问题”，包括在法律实际生活和法学研究中发生和存在的各种与法相关联的问题，特别是法与经济、政治、文化以及其他社会现象的关系问题。2、西方学派对法学研究对象的理解（1）应然法或理想法自然学派和其他价值论法学：有的认为法学的研究对象应包括先验的理想法、应然法、正义法、自然法，法学应着重研究法与正义、理性、道德的关系，探究法的最高价值和最高目的，提示良法的标准，寻求产生的实现良法的途径，就是说法学要以“应然法”或“理想法”为研究对象。（2）实然法分析法学、纯粹法学、注释法学：有的主张法学的研究对象应为国家制定和认可的、在实际生活中真实存在的法，理由是不同的人会有不同的理想法或应然法的追求，这方面的标准无法确立。近代以来的西方学人，颇多持有这种观点。（3）社会法学社会法学派：有的提出法学的研究对象应为法与社会的关系，法学应着重关注法的社会功能和社会效果，不仅要研究纸面上的法，更要研究生活中的“活法”。这种见解在现代以来的西方法学领域有广泛影响，近些年来中国部分学都也颇为认为这种观点。（4）其他：还有一些法学流派、法学家、思想家，或认为法学的研究对象应为法的价值、形式和事实，或认为法学的主要任务是注释各种法律和法规，或认为法学应把如何以法治国和寻求治国之道作为研究对象。以上观点，是西方诸多学派历来关于法学研究对象的主要观点。但它们的确都从不同的角度和侧面反映和强调了法学的研究对象，有它们存在，法学的田园里，才有百花争妍、百草争春的情境。应当历史地、没有门户之见地对待它们，从它们当中尽可能地吸引有益的东西。法学作为以法、法的现象以及与法相关问题为研究对象的知识和理论体系，它的研究范围非常广泛，法学应全位地、分别轻重缓急地研究它的对象。3、不同情境下法学研究对象的不同表现历史上，法学就曾和政治学、哲学、神学等长期结合在一起。世界上最早的政治学著作之一，亚里士多德的政治学，就是把政治和法学放在一起研究的，它是西方政治学的开山之作，也是西方法学的奠基之作。在中国封建社会，法律思想和政治思想曾经长期为儒家的欲获取完整版请QQ：1273114568索取经学所包含。17、18世纪资产阶级革命时期著名思想家的许多名著，都既是政治学著作又是法学著作。此间无所谓独立研究法、法的现象的法学。虽然从希腊人开始到资产阶级革命的发生。这期间法学没有形成今天意义上的、由许多分支学科组成的、较固定的体系，人们并没有普遍认可法学是专门研究法、法的现象以及法相关问题的学问。到19世纪，随着资产阶级政权的建立和资产阶级法学世界观占据统治地位，立法在世界范围内获得全面发展，与此同时，人类的科学水平有很大提高，科学研究的分工得以深入。到了现代，随着科学实验研究分工的进一步发展，法学作为独立学科的地位更是日益得到加强，法学应以法、法的现象以及与法相关问题为研究对象，也成为比较普遍的观点和事实。（三）法学体系和法学学科1、法学体系：法学体系是指法学研究的范围和分科，使法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。（1）形成近代法学体系不同分支学科的原因：A、社会关系的复杂性：社会关系是纷繁复杂的，调整社会关系的法也不得不复杂化起来，形成许多不同的部门法。伴随每个重要的新的部门法出现，一般也产生一个新的法学分支学科。随着社会法以及其他一些新的部门法的出现，也相应地产生社会法学以及其他新的法学分支科学。B、需要不同角度和方法研究法学作为一门系统研究法律问题的学问，不仅需要分门别类地研究各个部门法，而且要从不同的角度，运用不同的方法，综合地研究各种法律问题。于是，就出现了诸如法理学、立法学、法社会学、比较法学、法律思想史学、法律制度史学等具有一般理论特质或具有综合性特质的法学分支学科。此外，社会实践一般需要也要求直接研究法律现象的规律性。（2）法学体系与法的体系紧密相连，却不能混同。法学体系比法的体系要广泛。法学体系是一国法律实际生活的学术性反映，而法律实际生活状况是同法的体系状况直接相连的，因此，法学体系同法的体系有密切关联。上文所述每个部门法都需要有相应法学分支学科予以研究，伴随每个重要部门法的出现一般也产生相应法学分支学科，就说明了这一点。但法学体系和法的体系又是不能混同的。近代法的体系主要由部门法构成，而法学体系不仅包括同部门法相对应的分支学科，还包括诸如法理学、立法学、法社会学、比较法学等没有对应部门法的分支学科。近代以来的法的体系主要主要是由一国现行各部门法所构成的，而法学体系中同部门法相对应的分支学科，既要研究本国现行部门法，也要研究历史上和外国的相应部门法。因此，法学体系涉及的范围远比法的体系广泛。（3）法学体系与法学课程有联系也有区别。法学课程的设置，在较大程度上是以法学体系中的分支学科的划分为依据的。但法学体系和法学课程体系并非同一回事，法学体系中每个分支学科，并不是每佣法学院系都有必要或都有能力开设相应课程的。法学课程体系中不少课程也并非能在法学体系中找到自己的对应位置。如法学导论、法律实务。2、划分分支学科国内有学者认为：首先，要准确而客观地估量中国目前已经形成的学科状况，并且科学地预测将会出现的新的学科。其次，要坚持以法学的研究对象为标准，也要考虑各学科的研究方法和特点，考虑学科结构的平衡。最后，法学体系的构成要素是有层级区别的，不能将位阶低的学科和位阶高的学科并列起来或混为一谈。总结国内外法学分支学科划分方面的经验和成果，我们认为，划分法学分支学科应坚持三个结合：第一，对象和方法的结合。第二，类别和层级的结合。第三，现实和理想的结合。这三个结合，就是我们所主张的划分法学分支学科的基本标准。实施这样的标准，将大有益于解决法学学科的划分问题。分支学科划分第一，从法的类别出发，法学可分为：1、国内法学；2、国际法学（广义）；3、法律史学；4、比较法学和外国法学。第二、从立法到实施这一角度出发，法学又可分为：1、立法学。2、法律解释学。3、法律社会学。第三、从认识角度出发，法学可分为理论法学和应用法学。第四、从法学和其他学科的关系这一角度来看，法学又可分为法学本科和法学边缘学科。3、学科的具体划分：理论法学、应用法学、历史法学、综合法学第一，理论法学。这是从总的方面探求法学研究对象的各种基本概念、基本原理、基本原则和基本规律的法学分支学科的总称。理论法学主要不是从认识论的角度划分出来的结果，而是依据法学的研究对象和研究方法划分出来的。在法学领域，研究对象比较抽象、研究方法偏重于理论分析的分支学科，一般都可列为理论法学。其主要代表是法理学，以及法的理论、法的一般理论之类命名的学科。在法学比较发达的情况下，法学学有所长也是理论法学的重要代表。第二，应用法学。这是旨在直接服务法律实际生活、帮助解决法律实际问题的法学分支学科的总称。法学是经世致用的学问，而应用法学则偏重于直接服务。第三，历史法学。这是专门研究法、法的现象以及与法相关问题中的历史问题的法学分支学科的总称。第四，综合法学。这是指具有相当大的跨越性的法学分支学科的总称。特征：A、它的研究对象跨越多种甚至各种法学分支学科；B、它不像理论法学、应用法学或历史法学那样偏重于理论、应用或历史，而是理论、应用和历史兼容并包。综合法学包括的范围较为广泛，法学总论或概论之类是典型的综合法学。（四）法学的研究方法：法学研究方法，是法学研究主体在研究法学的过程中，所采取的特定行动方式和思维方式，是获取一定研究成果所须通过的门微观世界或所须运用的手段。法学研究方法是个整体，通常包括三个层次。第一层次是法学的专业方法，它是人们在法学研究中所采用的特定方法，而在其他研究领域不为或很少为人们采用。第二层次是法学所摄取的方法，它是人们在法学研究中所采用的某些跨学科的方法或借用的其他学科的方法。第三层次是法学的指导方法，它通常以哲学的形式表现出来，对法学发挥导向作用，并充当整个法学研究方法体系的理论基础。法学研究方法和法学方法论欲获取完整版请QQ：1273114568索取法学研究方法相对于法学方法论而言，是个实体性概念，它是实在的和有迹可辨的事物；而法学方法论，则主要指关于法学研究方法的理论学说，它采取观念形态的存在形式，是个综合性概念。人们应根据法学研究方法和方法论的不同意旨，来分别使用这两个概念和叙述这两个事物，不要动辄就以法学方法论来指代法学研究方法。1、专业方法：规范分析法、法的解释、法的注释、法的推理法学的专业研究方法，也就是法学的特定研究方法、法学本身的研究方法。它解决法学研究的专业路向问题和各种具体的专业问题，因而也是法学体系中的关键方法。判断一种学术现象是否已成为一门独立的学科，一门学科是否已达到成熟的程度，有一个很重要的标志，就是看其有无专业的或比较特定的研究方法。很大程度上就因为它们有自己的特定研究对象和方法。法学的专业研究方法，主要是规范分析方法。除规范分析方法外，法学还有诸如法的注释、法的解释、法的推理等专业方法。这些方法也都是法学区别于其他学科的重要标识，它们是在法学同法律实际生活相伴而行的长期过程中，所逐渐积淀、形成和成熟起来的。法的注释旨在帮助人们更好地了解和理解法和法的现象，历史上的注释法学派和诸如布莱克斯通的英国法释义那样的注释法学菱，在帮助人们较为集中、系统和完整地了解和理解法和法的现象方面，发挥了重要作用。法的解释的目的则更多地体现为帮助人们理解有关法律规定以更好地衽这些规定，这种方法在西方和中国都有比较长久的历史，也有很重要的作用，甚至可以说法学实际上主要就是解释法的学说，也因此，对法加以解释的种种方法就成为法学研究的重要专业方法。至于法的堬，则主要用于帮助人们更好地适用法律、法规以办理案件方面，它是法律实际生活的常用工具。2、摄取方法：可供法学采用的跨世纪学科的方法和法学所借用的其他学科的方法，我们统称为法学所摄取的方法。就目前情形看，可供法学摄取的方法就有十数个，特别是社会调查、历史考察、比较分析、价值分析、经济分析诸方法（1）社会调查的方法社会调查是社会学的专业方法，但它已为众多学科所借用。借用这样的方法，法学研究才能有效地联系实际、为实际生活服务，其研究结果才是可靠的。需注意：其一，不能把这种方法看成无所不能的方法。其二，采用这样的方法，不仅不能排斥法学专业方法，相反，还要广泛和有效地运用法学专业方法。（2）历史考察的方法这是一种可供很多学科采用的跨学科的方法。（3）比较分析的方法这是一种广为使用的跨学科的方法。比较分析法有纵向的历史比较分析和横向的空间比较分析之分。比较分析的方法在沟通、融合不同时空条件下的法律欲获取完整版请QQ：1273114568索取文化和法律制度方面，在帮助人们理解不同法律文化和法律制度方面，在帮助人们理解不同法律文化和法律制度的差异、并促使各国和地区相互间总结经验、取长补短、消弭敌意、合理竞争、共同发展方面，发挥日益显著的作用，其意义也随之彰显。（4）经济分析的方法有两种意义上的经济分析方法。一是马克思主义的经济分析方法。二是以经济学的原则理解说法律问题的方法。经济分析方法将经济学的原则原理运用于法学领域，丰富了法学的方法论体系，为法学注入了生机，也促进了法学为实际生活服务，因而应受重视。（5）价值分析的方法价值分析的方法，就是研究主体依据一定的价值观念对所研究的对象进行价值评估的方法。它同实证分析方法不同，后者关注对研究对象的实在分析，社会调查、历史考察、经济分析等方法，便属实证分析方法。价值分析包括价值认知和价值评价两个方面。在中国建设市场经济和推进法治现代化的过程中，价值分析的方法也应为我们所看重。3、哲学指导方法：马克思主义哲学（辨证唯物主义、历史唯物主义）以辩证唯物主义作为法学的指导方法，就要求人们在法学研究中坚持世界是物质的观点、意识具有能动性的观点、事物在对立统一的状态下向前发展的观点、实理求是的观点，以这些观点指导法学研究。首先，法学实质上是一定社会物质关系的观念化反映，法学应探究它同物质关系发生关联的奥秘。其次，法学主要是产生于并服务于实践的，法学对实际生活又有能动的反作用。再次，法学总晨一定的矛盾运动的过程中获得发展的源泉和动力，它不是静止不变的拒绝发展的事物，法学的研究者须根据一定的时空条件促使法学与时俱进。最后，法学应实事求是地反映法律实际生活，一方面是就是，不能以是为非；另一方面非就百，不能文过饰非。比如不能把社会主义条件下的法律制度说成无需改革完善。以历史唯物主义作为法学的指导方法，就要求人们在法学研究中坚持社会历史的发展有其固有规律的观点、社会存在决定社会意识的观点、社会基本矛盾推动社会发展的观点，以这些观点指导法学研究。首先，要探索由社会社会历史发展的固有规律所决定的法律实际生活的基本规律性，遵循这种规律来研究法学、以这样的法学为法律实际生活服务。其次，要懂得法学不是人脑中自在自为之物，而是社会存在在人脑中的反映，并对社会存在起反作用，要深入理解和把握这种关系，促使法学对中国的社会存在发挥积极的作用。最后，要洞悉中国社会基本矛盾的状况，认清社会基本矛盾同法律实际生活和法学研究的关联，科学地把握法学研究的总体方向。第二十一章法律意识和法律文化第一节法律意识一、法律意识概述（容易出名词解释、选择题、简答题）（一）法律意识的含义、类别和地位法律意识：泛指人们关于法律的知识、思想、观点、心理或态度等。法律意识是用来描述法律系统中观念性和精神性要素的一个法学范畴，主要与法律系统中的制度性的实体性要素相区别。根据不同的标准，法律意识可以为以下几种类型：1.依据不同的法律意识主体可以把法律意识分为个人法律意识、群体法律意识、社会法律意识。一方面，社会法律意识和群体法律意识是公民的个体法律意识形成的重要环境因素，个人法律意识必将受到群体和社会法律意识的深刻影响。另一方面，强势个体和强势群体的法律意识反过来对社会法律意识的内容与发展也有较大的渗透作用。在一个成熟的法治社会，三者的一致性更为明显，社会法律意识对社会成员的个体法律意识的渗透作用较强。在一个法制变革的社会，三者的矛盾和冲突更加明显，个人法律意识和群体法律意识对社会法律意识的塑造作用更为明显。2.依据法律意识所处的社会政治地位分为占统治地位的法律意识和不占统治地位的法律意识。3.依据是否从事法律职业分为职业法律意识和非职业法律意识。包括法官、律师、检察官、法学家和其他接受过专门化的系统化的法律教育群体的职业共同体法律意识。非职业法律意识是指社会一般常理而形成的，同整个社会背景文化也有更多的一致性。例：在一个偏僻的山村，一个儿子不孝顺父母。老人和村里人一致认为应把这个儿子绑起来，处以火刑，认为这是法律所允许的。这就是非职业的法律意识。它可能是正确的，也可能是错误的。4.根据是否符合现代性标准分为传统法律意识和现代法律意识。法律意识是社会意识的一种。法律意识的内容，归根到底是由社会物质生活条件决定的，是社会存在的反映。现代法律意识的形成，归根到底取决于现代商品经济和民主政治的发展。法律意识和其他社会因素和社会意识形式也相互关联、相互影响。法律意识又有相对独立性和历史继承性。法律意识形成以后就具有了相对独立的发展脉络，具有一定的稳定性，并且代代相传形成一定的法律意识传统。法律意识的内容，归根到底是由社会物质生活条件决定的；而法律本质最终决定于社会物质生活条件；这都是源于经济基础决定上层建筑。法律意识的特性，包括相对性，历史继承性，稳定性。例题：下列何种表述属于法律意识的范畴？（ACD）A.郭某感觉到中国法官的腐败行为越来越少了B.贾某因卡式炉爆炸而毁容，向法院起诉要求酒店支付50万元精神损害赔偿金C.梅某认为偷几本书不构成盗窃罪D.进城务工的农民周某拿不到用人单位报酬，自认倒霉例题：名词解释题法律意识的概念。【正确答案】法律意识泛指人们关于法律的知识、思想（1分）、观点（1分）、心理或态度（1分）等等。【评分参考】（1）考生作答所用词语、句式、前后顺序与答案不同，只要意思正确，就应给分。（2）考生要点回答不完整，也应酌情给分。所以考生考试时，一定不能一句话都不写，一定要认真作答，因为只要意思正确，就应给分。欲获取完整版请QQ：1273114568索取（二）法律意识和其他社会意识的联系和区别1.法律意识与政治意识2.法律意识与道德意识二、法和法律意识的相互作用（一）法治建设对法律意识的作用第一，法治建设是增强法律意识的物质基础。第二，法治建设是增强法律意识的实践基础。第三，法律建设的运作过程就是法律意识的增强过程。（二）法律意识对法治建设的作用第一，法律意识是加强立法工作，促进立法完善的思想基础。第二，法律意识是贯彻依法办事的法治原则的思想保障。第三，法律意识是正确执法和司法的必要的思想条件。第四，法律意识是推动自觉守法的一个重要思想动力。三、法律意识的培养（一）加强法治建设（二）抑制旧法律传统、旧法律意识的影响（三）开展法制宣传，普及法制教育第二节法律传统一、法律传统的概念法律传统：是指在漫长的法律发展过程中，在一定民族或一定地域内具有稳定性、连续性并在历史上得以传承的法律制度和法律意识。可以从以下几个方面剖析法律传统的概念：（一）法律传统的跨时代性法律传统不仅是过去的概念，而且是现时的概念，甚至是未来的概念。原因在于随着社会不断演进，法律传统逐渐形成为一种历史文化力量，它具有深厚的社会基础，存在于普通民众的法律意识、心理、习惯、行为方式及生活过程之中，因而与一个社会的有机体密不可分甚至在某种程度上，法律传统成为社会成员信仰或认同的载体。（二）法律传统的变迁模式法律传统的变迁包括“内发式”和“外发式”两种模式，“内发式”变迁源于民族内部的因素，当社会条件发生根本性变化，法律传统的变革就不可避免；“外发式”变迁源于外在原因，不同民族间的社会与法律文明存在着差异性和发展的不平衡性，而法律作为人类社会的一种基本控制手段在运用的目的与方式上的一致性或接近性则为之提供了可能。“外发式”变迁又可以细分为“主动”和“被动”两种类型。两种外发式变迁的方式和进程存在差异。前者是在对本土法律传统基本肯定的情况上，通过先是引入外来法律传统的技术成分，再逐渐扩大到外来法律传统的精神性成分以逐步实现自我的改造。后者则以大体否定本土法律传统为前提，在形式上初步实现外来法律传统替代的基本上对本土传统对某些成分予以一定程度的认可。“外发式”变迁的重要环节是外来法律传统的本土化，即在相互不断的磨合、调整、适应中实现外来的法律传统与本土法律传统的融合。（三）法律传统与传统法律法律传统不同于传统法律。法律传统作为一种社会历史惯性机制，不仅构成了一个新社会法律发展的历史起点，影响着当下社会法律发展的各个领域，进而与当下社会法律生活交融在一起，而且制约着一个社会法律文化教育的长期发展进程，有形或无形地左右着该社会法律的未来走向。法律传统与传统法律具有相通性，但是两者是不同的概念。法律传统具有传统法律发展演变而来的一种法律文化和精神。它与传统法律既有区别，又有密切联系。传统法律是法律传统得以孕育和形成的母体。传统法律作为一种法律状态，即是一种制度规范体系，也表现为一定的法律观念。二、法律传统的社会功能（一）文化传承功能（二）社会整合与控制功能（三）精神凝聚功能三、中西方法律传统比较（容易出多选题、简答题、论述题）（一）西方法律传统西方法律传统可以概括为以下几个方面：第一，法治传统。第二，权利文化。古希腊对个人权利的追求是西方法律传统产生的一个源头，并且法律规范的核收内容就是保护个人变换利益。（二）中国法律传统第一，礼法文化。第二，德治传统。第三，诸法合体、重刑轻民。第四，政法合一。国家君主既是最高立法者，又是最高的司法者和行政首脑。即国家行政机关和立法机关或司法机关之间存在权力不分的情况。例题:以下几种说法中，不属于中国传统法律文化特点的是（C）。A.重视道德教化的作用B.重视调解的作用C.重视权利观念D.重视制定法第三节法律文化一、法律文化的释义法律文化：是一定的法、法制、法治、法律意识以及其他法的现象的精神品格的总称。法律文化主要由三个要素构成：其一，实体性要素，即一定的法、法制、法治以及与之相联的法的运作机制等；其二，意识性要素，即一定的法律意识；其三，精神品格要素，这种要素既内含于实体性要素和意识性要素之中，又对实体性要素和意识性要素具有相对独立性，是一定的法律文化的精髓或核心。（一）法律文化与法律传统法律文化包含法律传统在内，法律传统蕴涵于法律文化之中。法律文化是通过历代传承而形成的法律传统，法律传统是凝聚的法律文化。两者的区别主要表现在：首先法律传统偏重于法律文化中的心理状态；其次，法律文化比较具体；最后，法律文化既着眼于历史，更着眼于现实，既是以往人类法律实践活动的智慧凝结，也是现实法律实践的发展和完善。（二）法律文化与法律意识法律意识是社会意识的一种特殊形式，是人们关于法律现象的思想、观点、知识和心理的总称。从概念的内涵来看，法律文化包含了法律意识，法律意识是法律文化最内在的深层次因素。它们的区别在于：首先，法律意识往往体现个体或者某些特定群体的法律思维与心理，法律文化则强调人类或民族的共性，是人类或民族的共同精神财富。法律意识的分类标准不适用于法律文化。其次，法律意识中包括人们的某些感性认识以及心理活动的内容，而法律文化则是人们理性认识的产物，是对法律及其法律意识的反思。最后，法律意识与具体的社会形态有密切的关系。法律文化则具有一种超越具体的社会形态的属性，它主要突出了一个民族或国家在历史潮流与现实中形成的有关法律的模式。二、法律文化的特征（容易出选择题）法律文化的特征：（1）传承性和变异性。（2）民族性和共通性。（3）时代性和超越性。（4）对抗性和融合性。三、法律文化对法的作用（容易出简答题）（一）法律思想、法律理论对法的影响（二）法律文化传统对法的影响（三）法律文化遗产对法的影响（四）法律文化传统、法学对法的影响第一，作为法律文化重要组成部分的法学对立法有重要影响作用。第二，法律文化传统和法学，还通过相互作用来影响法。第三，法律文化传统和法学，还直接影响司法。5677-法理学笔记依据教材法理学周旺生主编北京大学出版社笔记依据目录第一编第一章法学绪论第一节法学的性质和特征第二节法学的研究对象第三节法学体系和法学学科第四节法学的研究方法第二章法理学学科第一节法理学释义第二节作为独立学科的法理学第三节法理学的构成要素及构成境况第四节法理学渊源中的资源性要素第二编第三章法的概念第一节视角和方法第二节法的基本特征第三节法的本质第四节法的要素第四章法的价值第一节法的价值释义第二节法律秩序第三节法律利益第四节法律正义第五章法的功能和作用第一节法的功能和作用释义第二节法的基本功能第三节法的主要作用第六章法的起源和发展第一节法的起源第二节法的历史发展第三节民法法系和普通法法系第四节法的继承和法的移植第七章法和社会第一节法和社会的一般理论第二节法和经济及科技第三节法和政治及国家第四节法和道德及宗教第五节法和可持续发展第六节法和全球化第三编第八章立法第一节立法释义第二节立法体制第三节立法过程和立法程序第四节立法的基本原则第九章法的渊源第一节法的渊源释义第二节法的渊源的价值实现第三节法的渊源意识第四节当代中国主要法的渊源第十章法的形式和分类第一节法的形式释义第二节当代中国主要法的形式第三节法的形式的规范化和系统化第四节法的基本分类第十一章法的体系第一节法的体系释义第二节部门法的划分第三节当代中国法的体系第四编第十二章法的实施第一节法的实施释义第二节法的效力第三节法的遵守第四节法的适用第十三章法律关系第一节法律关系释义第二节法律关系的种类第三节法律关系的主体第四节法律关系的客体第五节法律关系的演变第十四章法律权利和法律义务第一节法律权利和法律义务释义第二节法律权利和法律义务的关系第三节法律权利和法律义务的分类第四节法律权利和法律义务的限度第五节法律和人权保障第十五章法和权力调控第一节作为支配性力量的权力资源第二节权力资源的法律调控动因第三节权力资源的法律调控方式第十六章法律行为、责任和制裁第一节法律行为第二节法律责任第三节法律制裁第十七章法律解释、推理和论证第一节法律解释第二节法律推理第三节法律论证第十八章法律职业和法律思维第一节法律职业第二节法律思维第三节法律逻辑第五编第十九章法治和法制第一节法治和法制释义第二节法治的原则和条件第三节法制和民主第四节建设中国法治国家第二十章法律监督第一节法律监督释义第二节国家机关的法律监督第三节社会的法律监督第二十一章法律意识和法律文化第一节法律意识第二节法律传统第三节法律文化第一编总论第一章法学绪论（一）法学的性质与特征1、释义：法学是研究法、法的现象以及与法相关问题的专门学问，是关于法律问题的知识和理论体系，是社会科学的一门重要学科。（1）法是社会科学，具有科学性。（2）法学的产生以法的产生为前提。法学产生的前提，一般地说就是：第一，立法已发展到相当复杂和广泛的程度；第二、社会上已出现了专门研究者。（3）马克思主义法学与以往的法学有那些区别？马克思主义法学使法学成为一门真正的科学，它与以往的法学具有原则的区别。首先，马克思主义法学是以科学的唯物史观为理论基础的，它认为，法是国家意志的体现，但这种意志并不是凭空产生的，归根到底是由社会的物质生活条件决定的。也就是说，法由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务。第二、马克思主义法学认为，法并不是超阶级的，它是由掌握国家权力的阶级制定出来的，是为一定阶级的利益服务的。第三、马克思主义认为，阶级意义上的法并不是超历史的，而是人类社会发展到一定阶级的产物，她是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的。2、法学是历史和国情的范畴法学有悠久的历史，它是在历史的发展过程中，逐渐深化为专门的学问和学科的。法学一词，源自公元前3世纪末罗马共和时期的拉丁文。不过，在法学究竟是什么样的学问或学科的问题上，至今信用证有种种歧视。同人胶所处环境和所受传统的影响联系在一起。这些见解都有一个共同之处，即都把法学同研究法、法的现象以及与法相关的问题联系起来；而其差异，则主要是由两大法系的不同传统，对其法学学人产生不同影响所造成的。在中国古代，法学曾经是关于刑名法术的学问，故称“刑名法术之学”或“刑名之学”。后来，中国古代法学在很长时期里主要采取了律学的表现形式，法学在很大程度上就是以官方注律为基本形式的律学。在当代中国，关于什么是法学的问题，一般都认为：法学，又称为法律学或法律科学，是研究法这一特定社会现象及其发展规律的学问，是社会科学的一个学科。以上情形已经证明：法学是历史的和国情的范畴。有一种观点认为，法学是在19世纪才产生的，此前只有法律观念和思想，不存在作为一门学问的法学。这是不科学的。还有一种观点认为，法学是随着法的出现而出现的，有了法就会有法律观念和思想，因而也就会有法学存在。这种观点也难以认同。3、法学是经世致用的学问（1）经世致用是法学的特质所在：法学首先和主要是可以对社会生活发生直接影响的学科，它直接影响法治，直接影响立法、司法、守法、法律监督以及其他法律活动和法律制度，并进而影响整个社会生活；法学同时也可以间接影响社会生活；法学的类别归属，规定了法学所具有的特质，在于它是经世致用的学问。（2）法学的研究对象、分科和方法看其经世致用的特质：首先，无论人们对法学的研究对象有多少不同的看法，法学主要是研究法和法的现象的。其次，法学的分科设置大都也是实在的。属于直接应用型的占多数。还有，法学的研究方法虽然是多层次多类别的，但在这些研究方法中，具有实在性的方法或以实在性为特征的方法，是主流的或多数的研究方法。（3）从法学的产生和发展看其经世致用的特质：罗马：阿埃利乌斯；中国法学始于先秦，“刑名法术之学”；汉代有了律学，其主要内容和研究方法，就是对现行律例予以注释。后来，无论中西，法学在其发展过程中，其主流现象，都表明它是经世致用的学问。（二）法学的研究对象1、三个要素：法、法的现象、与法相关的问题法，这是法学的题中应有之义。这里的“法”，不是单一的概念，而是非常复杂的事物，包括通常所说的各种意义上的法。“法的现象”，既不同于作为哲学范畴的“现象和本质”中的现象，也不同于相对政治现象、经济现象、历史现象而言的法的现象，而是指基于法所产生的各种现象。法的现象同样是非常复杂的。“与法相关的问题”，包括在法律实际生活和法学研究中发生和存在的各种与法相关联的问题，特别是法与经济、政治、文化以及其他社会现象的关系问题。2、西方学派对法学研究对象的理解（1）应然法或理想法自然学派和其他价值论法学：有的认为法学的研究对象应包括先验的理想法、应然法、正义法、自然法，法学应着重研究法与正义、理性、道德的关系，探究法的最高价值和最高目的，提示良法的标准，寻求产生的实现良法的途径，就是说法学要以“应然法”或“理想法”为研究对象。（2）实然法分析法学、纯粹法学、注释法学：有的主张法学的研究对象应为国家制定和认可的、在实际生活中真实存在的法，理由是不同的人会有不同的理想法或应然法的追求，这方面的标准无法确立。近代以来的西方学人，颇多持有这种观点。（3）社会法学社会法学派：有的提出法学的研究对象应为法与社会的关系，法学应着重关注法的社会功能和社会效果，不仅要研究纸面上的法，更要研究生活中的“活法”。这种见解在现代以来的西方法学领域有广泛影响，近些年来中国部分学都也颇为认为这种观点。（4）其他：还有一些法学流派、法学家、思想家，或认为法学的研究对象应为法的价值、形式和事实，或认为法学的主要任务是注释各种法律和法规，或认为法学应把如何以法治国和寻求治国之道作为研究对象。以上观点，是西方诸多学派历来关于法学研究对象的主要观点。但它们的确都从不同的角度和侧面反映和强调了法学的研究对象，有它们存在，法学的田园里，才有百花争妍、百草争春的情境。应当历史地、没有门户之见地对待它们，从它们当中尽可能地吸引有益的东西。法学作为以法、法的现象以及与法相关问题为研究对象的知识和理论体系，它的研究范围非常广泛，法学应全位地、分别轻重缓急地研究它的对象。3、不同情境下法学研究对象的不同表现历史上，法学就曾和政治学、哲学、神学等长期结合在一起。世界上最早的政治学著作之一，亚里士多德的政治学，就是把政治和法学放在一起研究的，它是西方政治学的开山之作，也是西方法学的奠基之作。在中国封建社会，法律思想和政治思想曾经长期为儒家的欲获取完整版请QQ：1273114568索取经学所包含。17、18世纪资产阶级革命时期著名思想家的许多名著，都既是政治学著作又是法学著作。此间无所谓独立研究法、法的现象的法学。虽然从希腊人开始到资产阶级革命的发生。这期间法学没有形成今天意义上的、由许多分支学科组成的、较固定的体系，人们并没有普遍认可法学是专门研究法、法的现象以及法相关问题的学问。到19世纪，随着资产阶级政权的建立和资产阶级法学世界观占据统治地位，立法在世界范围内获得全面发展，与此同时，人类的科学水平有很大提高，科学研究的分工得以深入。到了现代，随着科学实验研究分工的进一步发展，法学作为独立学科的地位更是日益得到加强，法学应以法、法的现象以及与法相关问题为研究对象，也成为比较普遍的观点和事实。（三）法学体系和法学学科1、法学体系：法学体系是指法学研究的范围和分科，使法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。（1）形成近代法学体系不同分支学科的原因：A、社会关系的复杂性：社会关系是纷繁复杂的，调整社会关系的法也不得不复杂化起来，形成许多不同的部门法。伴随每个重要的新的部门法出现，一般也产生一个新的法学分支学科。随着社会法以及其他一些新的部门法的出现，也相应地产生社会法学以及其他新的法学分支科学。B、需要不同角度和方法研究法学作为一门系统研究法律问题的学问，不仅需要分门别类地研究各个部门法，而且要从不同的角度，运用不同的方法，综合地研究各种法律问题。于是，就出现了诸如法理学、立法学、法社会学、比较法学、法律思想史学、法律制度史学等具有一般理论特质或具有综合性特质的法学分支学科。此外，社会实践一般需要也要求直接研究法律现象的规律性。（2）法学体系与法的体系紧密相连，却不能混同。法学体系比法的体系要广泛。法学体系是一国法律实际生活的学术性反映，而法律实际生活状况是同法的体系状况直接相连的，因此，法学体系同法的体系有密切关联。上文所述每个部门法都需要有相应法学分支学科予以研究，伴随每个重要部门法的出现一般也产生相应法学分支学科，就说明了这一点。但法学体系和法的体系又是不能混同的。近代法的体系主要由部门法构成，而法学体系不仅包括同部门法相对应的分支学科，还包括诸如法理学、立法学、法社会学、比较法学等没有对应部门法的分支学科。近代以来的法的体系主要主要是由一国现行各部门法所构成的，而法学体系中同部门法相对应的分支学科，既要研究本国现行部门法，也要研究历史上和外国的相应部门法。因此，法学体系涉及的范围远比法的体系广泛。（3）法学体系与法学课程有联系也有区别。法学课程的设置，在较大程度上是以法学体系中的分支学科的划分为依据的。但法学体系和法学课程体系并非同一回事，法学体系中每个分支学科，并不是每佣法学院系都有必要或都有能力开设相应课程的。法学课程体系中不少课程也并非能在法学体系中找到自己的对应位置。如法学导论、法律实务。2、划分分支学科国内有学者认为：首先，要准确而客观地估量中国目前已经形成的学科状况，并且科学地预测将会出现的新的学科。其次，要坚持以法学的研究对象为标准，也要考虑各学科的研究方法和特点，考虑学科结构的平衡。最后，法学体系的构成要素是有层级区别的，不能将位阶低的学科和位阶高的学科并列起来或混为一谈。总结国内外法学分支学科划分方面的经验和成果，我们认为，划分法学分支学科应坚持三个结合：第一，对象和方法的结合。第二，类别和层级的结合。第三，现实和理想的结合。这三个结合，就是我们所主张的划分法学分支学科的基本标准。实施这样的标准，将大有益于解决法学学科的划分问题。分支学科划分第一，从法的类别出发，法学可分为：1、国内法学；2、国际法学（广义）；3、法律史学；4、比较法学和外国法学。第二、从立法到实施这一角度出发，法学又可分为：1、立法学。2、法律解释学。3、法律社会学。第三、从认识角度出发，法学可分为理论法学和应用法学。第四、从法学和其他学科的关系这一角度来看，法学又可分为法学本科和法学边缘学科。3、学科的具体划分：理论法学、应用法学、历史法学、综合法学第一，理论法学。这是从总的方面探求法学研究对象的各种基本概念、基本原理、基本原则和基本规律的法学分支学科的总称。理论法学主要不是从认识论的角度划分出来的结果，而是依据法学的研究对象和研究方法划分出来的。在法学领域，研究对象比较抽象、研究方法偏重于理论分析的分支学科，一般都可列为理论法学。其主要代表是法理学，以及法的理论、法的一般理论之类命名的学科。在法学比较发达的情况下，法学学有所长也是