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TRIPs协议下争端解决机制的法律分析谭检明 （ 湖南长沙，410081）摘要：与贸易有关的知识产权协议( TRIPS) 是WTO 法律体系的重要组成部分。TRIPS 协议是一个执法严格的知识产权协议, 它既提高了知识产权的整体保护水平,也提供了解决争端的有效机制，还有力地促进着知识产权国际化的进程。其争端解决机制具有特殊的优点;它的产生对知识产权的国际保护是不可或缺的，对促进国际贸易的发展也是大有裨益的。在知识经济时代,在知识产权冲突层出不穷的今天,TRIPS 在国际知识产权争端的预防和解决中发挥着不可或缺的重要作用。然而，TRIPs协议的争端解决机制也有缺陷，这些缺陷与我们中国这个最大的发展中国家的利益攸关。因此，分析其缺陷并提出完善的建议，意义非同小可。我国已经入世,亦须承担TRIPS 下的义务,享受相应的权利,因而研究TRIPS 有关知识产权争端的规则对于我国现有立法及司法实践也具有极强的现实性价值。关键词：Trips协议 争端解决机制 法律分析一、Trips协议争端解决机制的简要介绍TRIPs协议第64条专门规定了争端解决的机制。该条有三款，其中第1款规定：“由争端解决谅解所详细阐释并运用的1994年关贸总协定第22条和第23条的各项规定应运用于本协议下的争端磋商与解决，本协议另有规定者除外。”这项规定实质上是一个“引导条款”，将TRIPs规定的知识产权国际争端解决程序导向了WTO附件2的“关于争端解决规则与程序的谅解”(DSU)，因此除了TRIPs协议第64条的特殊规定外，该谅解全面适用于WTO框架下知识产权国际争端的解决。知识产权国际争端解决机制之所以会进入WTO体制，有多方面的原因：新兴的科学技术在经济增长中的作用越来越突出；世界各国为了发展本国经济，都在实行经济改革和对外开放；知识产权的地位和作用日益突出，在国际贸易中所占的比重日渐上升；新兴科学技术的发展导致全球性产业结构的变化；跨国公司全球化生产经营迅速扩大 参见王锡麟：论WTO中TRIPs协议的重大改革和潜在问题，载中国软科学2001年第5期第9页。等等，这些方面其实都可归结为经济方面的原因，这也是知识产权国际争端解决机制进入WTO体制的根本原因。此外，法律方面的原因如WIPO知识产权国际保护体系存在许多不足，尤其是缺乏一个强有力的解决知识产权国际争端机制；美国出于保护其国内知识产权、维护其经济霸主地位的主观动机而积极提议和推动将与贸易有关的知识产权问题纳入到GATT体制，客观上加速了TRIPs协议的诞生。 参见李扬：WTO/TRIPs知识产权国际争端解决机制问题研究，载知识产权研究2005年第1期，总第57期，第57页。除了TRIPs协议第五部分“争端的预防和解决”所规定的第64条、64条之外，由于TRIPs 协议属于WTO协定的附件，加之TRIPs协议第64条的引致，所以TRIPs协议争端解决机制的法律依据还包括马拉喀什建立世界贸易组织协定附件二关于争端解决规则与程序的谅解 (DSU)中的普遍性规范 。TRIPs协议第63条是关于透明度的规定，目的在于减少知识产权国际争端的产生。TRIPs协议第63条的具体内容有四个方面：一是要求各成员所实施的、与本协议内容有关的法律、条例以及普遍适用的终审司法判决和终局行政裁决，均应以该国文字颁布，如果在实践中没有颁布的可能，也应当以该成员文字使公众能够获得，以使各成员政府以及权利持有人知悉。一方成员的政府或者政府代理机构与任何地方政府或者政府代理机构之间生效的与本协议内容有关的各种协议，也应当予以颁布。TLRPS协议的这个要求对我国具有特别重要的意义，因为我国一直存在“内部规章、条例”非常多的现象。我国已经加入了WTO，TRIPs对我国也已经生效，因此应当严格遵守这个规定，及时公布与知识产权有关的法律、条例、可普遍适用的终审判决和行政终局决定，以及与其他成员政府之间的协议。二是要求成员应当将上述法律、条例通知“与贸易有关的知识产权理事会”，以便协助该理事会检查本协议的执行情况。这个要求主要是为了防止有的成员只是颁布法律，却不执行，从而使知识产权的保护成为空谈。三是要求成员应当按照另一方成员的书面请求提供有关知识产权的法律、条例和影响到其按照本协议享有的权利的特殊司法判决、行政裁决或者双边协议的足够详细的内容。四是对“透明度”原则做出了适当限制。尽管“透明度”是各成员必须履行的义务，但并不要求为了履行该义务而损害各成员的公共利益或者私人利益，因此如果披露有关秘密信息将妨害法律的执行、或者违反公共利益，或者损害特定的公有或者私有企业的合法商业利益，则不要求成员披露该秘密信息。DSU第1条第1款规定: “本谅解的规则和程序应适用于按照本谅解附录所列各项协定 (本谅解中称适用协定 )的磋商和争端解决规定所提出的争端。本谅解的规则和程序还应适用于各成员间有关他们在建立世界贸易组织协定 (本谅解中称WTO协定 )规定和本谅解规定下的权利和义务的磋商和争端的解决 ,此类磋商和争端解决可单独进行 ,也可与其他适用协定结合进行。”二、WT0框架下争议解决机制及其特点 WTO框架下争议解决机制适用于WTO成员之间由于执行WTO协议所产生的争议。根据关于争议处理规则与程序的谅解书（），WTO框架下的争议解决一般需要经过如下程序：（一）磋商；（二）斡旋、调解和调停；(三)专家组程序；(四)上诉程序。WTO框架下争议解决机制的特点。其一，确立了单一的争议解决体制。GATT项下的争议解决机制较为分散，WTO的争议解决机制则将GATT项下各项协议的争议解决统一起来，并设立了专门的争议解决机构（DSB），裁决不限于货物贸易引起的争议，还包括服务贸易和知识产权保护引发的争议。其二，采用“全体一致否认”的方式来表决决议。WTO现行的争议解决程序采用了“全体一致否认”的通过方式，即只要不是全体一致反对，相关提案即获通过，由此完全颠覆了须全体一致同意才能通过专家小组报告的规定，大大提高了处理争议的效率。参见余劲松 吴志攀主编：国际经济法，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年3月第1版，第508-509页。三、Trips协议下知识产权国际争端解决的具体机制和程序根据TRIPs协议第64条的引致，TRIPs规定的知识产权国际争端解决程序全面适用WTO附件2的“关于争端解决规则与程序的谅解”(DSU)， TRIPs协议如有特殊规定除外。于是，当知识产权国际争端发生后，一般需要依次经过如下步骤和程序： (一)磋商。协商是知识产权国际争端发生后第一个必经程序，也是解决国际争端使用最常用的一个方法。被请求方应当在接到请求之日起10天内答复是否协商，并且应当在接到请求之日起30天内开始进行磋商。如果在接到请求之日起10日内没有答复，或者尽管进行了答复，但在30日内或者相互约定的期限内开始协商，那么请求磋商一方可以申请进入专家组程序。从被请求方接到请求协商之日起，如果60天内不能解决争端，则请求磋商方可以申请设立专家组。如果参加磋商各方都认为协商不能解决争端，则请求磋商方可以在被请求方接到请求之日起60天内请求设立专家组。在紧急情况下，成员方则应当在接到请求之日起10天内开始进行协商，如果在被请求方接到请求之日起20天内协商不能得到解决，则请求方可以申请设立专家组。(二)斡旋、调解和调停。争端当事方同意的有第三方介入的斡旋、调解和调停也是国际上极为常用的解决争端的方法。DSU规定的斡旋、调解和调停最大的特点是其灵活性，按照DSU第5条的规定，斡旋、调解和调停可以由任何一方在任何时间提出，在任何时间开始和结束。即使在专家组正在审理案件的过程中，只要争端当事方同意，仍然可以继续使用斡旋、调解和调停方法。(三)专家组程序。这是WTO解决争端从外交方法转向法律方法的第一个步骤，也是最为重要的一个步骤。DSU第6条到第16条详细规定了专家组程序的职权、人员组成以及工作程序。按照DSIJ第7条的规定，专家组拥有以下三项职权：审理争端方提交DSB的事项，并做出调查结果以协助DSB提出建议或者该协议规定的裁决；对争端各方对协议的理解和适用情况做出评价和相应的解释；与争端各当事方协商拟定出的其他职权。 专家组工作程序比较复杂，DSU规定了程序的时间表、中期评审、寻找资料的权利、报告的草拟和通过等。关于报告的通过，DSU第16条规定，从专家组报告散发给各成员方之日起60天内，该报告应当在DSB会议上通过，除非争端的一方当事人将其上诉决定正式通知DSB，或者DSB以共识不通过该报告。由于DSU对DSB的通过程序采用了“否定协商一致”原则，因此专家组的报告通常可以获得通过，这是：DSU规定最富有特色的地方，也正是这个规定，使得专家组程序具有很大的权威性和威慑力。(四)上诉程序。专家组程序并不是终审程序。为了保证专家组报告的公正性和准确性，DSU第17条还规定了上诉复审程序。按照DSU第17条的规定，DSB设立了一个常设上诉机关，负责听取对专家组案件的上诉。相对于专家组，上诉机关的职权要大，可以针对专家组报告涉及的法律问题和专家组做出的法律解释，做出维持、修改或者撤消的决定。与专家组程序一样，上诉机关做出决定的时间也受到严格限制。按照DSU第17条第5款的规定，一般情况下，上诉机关应当在60天之内做出决定，自争端当事方正式通知决定上诉之日起，到上诉机关散发其报告之日止，但在特殊情况下，可以延长到90天。上诉机关做出决定后，除非DSB以共识决定不通过，否则应当在散发给各成员方后30天内由DSB通过，并且为当事方无条件接受。此外，为了保证DSB建议或者裁决得到真正的贯彻执行，DSU第21条对有关建议和裁决执行的监督做出了规定；为了保证专家组或者上诉机关的建议或者裁决能够得到切实执行，DSU规定了有条件的报复措施。按照DSU第22条的规定，如果遇到建议或者裁决在合理期限内没有执行的事件，则可以采取补偿和中止减让或者其他义务的临时性措施。四、Trips争端解决机制的法律特征在Trips协议框架下，知识产权国际争端解决机制与国际贸易紧密联系在一起，因此具有了完全不同于WIPO体制下知识产权国际争端解决机制的特点。与 WIPO知识产权争端解决机制相比，WTO知识产权争端解决机制的独特之处在于 参见朱广东：论 WIPO/ WTO 知识产权争端解决机制，载西华师范大学学报（哲社版）2003年第5期，第117页。：（一）准司法性。WTO知识产权争端解决机制具有准司法性，它完全摒弃 WIPO知识产权争端解决机制形同虚设的现象，突出了其“超强约束力的硬法机制”特征。（二）法律适用的独特性。在法律适用上，尽管与贸易有关的知识产权争端不仅可以适用DSU，而且适用 DSU并不影响 TRIPs协议解决争端条款的效力，但是 WTO知识产权争端的解决并非无条件当然适用DSU。考虑到知识产权保护区别于传统货物贸易的特殊性，TRIPs协议第64条第2款规定：“自WTO协定生效之日起5年内，GATT第 23 条第 1 款(b)项和(c)项不得适用于本协定项下的争端解决” 这表明，按 TRIPs 协议的规定，对涉“非违法之诉”的知识产权争端是有条件适用DSU。该条第3款还规定了在5年过渡期内将此类争端诉诸WTO争端解决机构(以下简称DSB)的过渡办法：“TRIPs理事会应审查根据本协定提出的，属 GATT1994第23条第1款(b)项和(c)项规定类型的起诉的范围和模式 ,并将其建议提交部长会议供批准。部长会议关于批准此类建议或延长第 2款中的时限的任何决定只能经协商一致作出，且经批准的建议对所有成员生效，无须进一步的接受程序。” （三）独特的争端预防功能。WTO知识产权争端解决机制最具特色之处在于其不仅具有争端解决的功能，而且具有争端防止的功能。WTO知识产权争端解决机制中争端防止功能是通过 TRIPs协议第63条规定的透明度原则来实现的。根据 TRIPs协议第 63 条的规定，WTO成员有效实施的有关知识产权的效力、范围、取得、实施和防止滥用的法律和法规及普遍适用的司法终局裁决和行政裁决应以本国语言公布，如果没有颁布的可能或必要，则也必须使公众能够得到，否则就不视为具有透明度。（四）管辖权的强制性。从管辖权来看，WTO 知识产权争端解决机制中的DSB对案件拥有强制管辖权，这与WIPO体制下知识产权争端解决机制中成员国的自主选择形成了鲜明的对比。依传统国际法理论，除非一国自愿同意否则不得强迫任何国家违反其本身意志来进行诉讼。而在WTO知识产权争端解决机制中，不管其成员是否愿意，只要被另一方诉至 DSB，则往往身不由己。因为 DSU第 2 条规定了DSB有权设立专家小组，通过专家小组和上诉机构的报告，“倒协商一致规则，”又使得其报告基本上是自动通过。这实际上等于授予 DSB、专家小组或上诉机构以审理案件的全权，这就是法律术语中的“强制管辖权”DSU关于强制管辖规则的直接意义在于，它已排除了联合国宪章第33条关于“自行选择其他和平方法解决争端”规定对WTO各成员方的制约。不仅在理论上突破了“不得强迫任何国家违反其本身意志来进行诉讼”的传统国际法规则，而且实践中确实有利于争端的迅速有效解决。（五）运作的严密、灵活、高效性。从具体程序和运作方式上看，WTO 知识产权争端解决机制具有严密性和高效性。DSU 对争端的解决规定了严格的时限：协商阶段 60 天，60 天后设专家小组；协商阶段终结后20天内成立专家组，当事方可在 20 天内协议专家组职权；专家组审案一般不超过6 个月，紧急情况不超过 3 个月;如无上诉 ,DSB应在60天内决定是否通过专家组报告；上诉审核应在60 - 90天内结束；如有上诉，DSB 应在 30 天内决定是否通过上诉报告。时限的严密性再加上“倒协商一致规则”的运作方式，使得 WTO知识产权争端解决机制的效率大为提高，彻底改变了 GATT对案件一拖就是三年五载的现象。从 WTO DSB处理的第一例有关知识产权争端的案件来看，美国请求设立专家组到上诉机构作出终局报告，整个过程未超过17个月，这在国际争端解决的历史上是十分罕见的。从解决争端的具体方法看，WTO 争端解决机制更多地吸收了国际公法关于解决国际争端所采用的方法，注重自力救济和法制主义并重，具有明显的渐进性和实用性。按DSU的规定，WTO争端解决应依次采用三个层次的方法：以协商、补偿和报复为内容的争端当事方自行解决的方法；以斡旋、调停、调解和仲裁为内容的由第三方协助解决争端的方法;通过DSB 专家组和常设上诉机构解决争端的最后方法。五、Trips争端解决机制的不足之处及完善建议诚然，与WIPO体制下的争端解决机制相比，Trips争端解决机制有很大的进步，甚至可以说是实现了质的突破。但是，必须指出的是，TRIPs争端解决机制并非完美无缺的，它仍然存在一些不足之处：（一）没有考虑到知识产权争端的特殊性。众所周知，知识产权是一种特殊的权利，与一般的财产权相比，它具有客体独特、易被侵犯、存续期有限、取证较难等等，这就要求与知识产权相关纠纷的处理机制也应当有特别的适应性。而在TRIPs协议框架下，其有关争端全部纳入WTO体制，与一般的贸易争端适用同样的解决机制，并不应其争议的客体为知识产权而有所调整。（二）没有考虑到国别差异，尤其是未充分考虑发展中国家的实际情况。时至今日，少数发达国家在知识产权方面依然占据着绝对的优势，TRIPs协议的尽早“问世”在很大程度上也是“归功于”少数发达国家（尤其是美国）的努力的。在知识产权领域，各国都有着自己的核心利益，实力超强的发达国家所努力促成的TRIPs协议，当然关注的更多的是自身的利益，而对大多数发展中国家的利益则考虑不足。（三）与其他知识产权公约的衔接不足。在国际知识产权领域，除了TRIPs协议之外，还有许多其他的公约和条约，每个公约和条约都有很多共同的成员和自己一些特定的成员，多数公约和条约都有关于争端解决的规定，但却不尽然一致，有些之间还存在冲突或者矛盾，当TRIPs协议所规定的争端解决机制与其他公约实际发生冲突或者产生矛盾时，如何解决，尚不明确。另外，TRIPs协议只将“与贸易有关的知识产权”纳入了管辖范围，对于其他与贸易没有关联的知识产权“无权过问”。（四） WTO争端解决机制自身的问题。其一，自然人、企业等民事主体在 WTO争端解决机制中是没有发言权，涉其争端的解决只能由私法主体向本国政府申请，然后由政府通过 WTO争端解决机制加以解决。这样做的潜在危害在于政府接到申请后，是否在 WTO中提出申诉并不总是以案件本身的是非曲直为依据 ,政治方面的考虑可影响政府的行为，特别是争端的成员方之间存在着友好关系，而试图维护与WTO规则不符的措施的成员方态度又十分强硬时，私法主体的利益往往就有可能成为政府的外交或政治的牺牲品。其二DSU对上诉机构就案件的事实审理权及发回重审权未作规定，使得上诉机构的监督效力大打折扣，也可能造成某些案件难以得到及时有效的纠正。其三，从实质上看，WTO争端解决机制尽管运行效率高、措施有约束力，但其实际效果对发展中国家而言并不公平。即便一国在争端解决中获胜，败诉国并不会赔偿胜诉国的损失，通常只是取消或改变其违规行为，WTO也没有相应的惩罚措施，即便 WTO给胜诉国合法的报复的权利 ,而这对于一个进口规模较小的发展中国家而言也是毫无意义的。 “交叉报复”尽管从形式上看是强劲有力的，但其有效性却是不但其有效性却是不确定的，经济总量大的国家即便受到报复也不会伤筋动骨，而其违反 WTO规则给经济总量小的国家所造成的损害往往会使该国的对外贸易元气大伤。（五） WIPO体制下的巴黎公约和伯尔尼公约一成员国与另一成员国私法主体之间的知识产权争端，在国家不愿放弃豁免权而致 WIPO “仲裁与调解中心”无法介入时，即使争端方都是 WTO 成员，WTO 争端解决机制也无能为力。因为DSU只适用于解决 WTO成员方之间的争端，WTO 成员方私法主体之间以及一成员方与另一成员方私法主体之间争端的解决不能援引DSU。（六）TRIPs协议内容的局限性。如明确表示免除其成员国对作品的精神权利予以保护的义务；对许多新技术条件下的知识产权保护问题则根本没有涉及，包括网络中的电子商务的知识产权问题，生物技术对知识产权问题的冲击等。 参见张朝霞：TRIPs协议的法律背景分析及评价，载西北民族大学学报（哲学社会科学版），2003年第4期，第31页。当然，TRIPs协议争端解决机制存在的上述问题或者不足并不能否定TRIPs协议在知识产权国际争端解决方面所实现的重大突破，TRIPs协议的争端解决机制仍然是一种良好的机制。不过，上述问题应当予以关注，并尽可能地加以妥善解决，只有这样TRIPs协议才能更加合理、更为有效、日趋完善。TRIPs争端解决机制的系统构建可着重从以下几方面加以努力：（一）针对知识产权争端的特殊性，对WTO争端解决机制运用于知识产权争端作出特别规定。比如缩短时限、增设保全措施、规定举证倒置等等。（二）适时适当制定简易程序。有些知识产权争端，情节简单，双方争议事实出入不大，如果按照一般的程序去解决，实有浪费国际司法资源之嫌，也会导致争端解决的低效率。（三）增加与发展中国家有关的知识产权争端处理的特殊规定。暂时还处于弱势地位的广大发展中国家的利益请求，应当予以合理关注。TRIPs协议可以以补充协议的形式或者增加的过渡期规定的形式，来特殊对待正在发展知识产权经济的发展中国家。（四）加强与其他知识产权公约的衔接、协调。整个国际知识产权领域的各相关公约、条约，应当组成一个协调统一的整体，从而方便有效及处理各种知识产权问题（包括知识产权国际争端）。鉴于TRIPs协议的重要性和影响力，在构建统一协调的国际知识产权法规体系方面，应当以TRIPs协议为中心，由TRIPs协议来发挥主导作用。（五）增加有关规定，充实协议内容。如适时增加成员国对作品的精神权利予以保护的义务；对网络中的电子商务的知识产权问题、生物技术中的知识产权问题等作出原则性和预见性的规定等。TRIPs协议的诞生，是一项超越性突破，意义重大。毫无疑义，TRIPS 当今是一项内容最为广泛的国际知识产权协定，同时又是一项最为重要的知识产权协定。TRIPs协议所规定的争端解决机制具有开创性价值和意义，知识产权的国际争端从此可以进入WTO体制。WTO争端解决机制的独特优点，全部传递给了知识产权的争端解决机制，TRIPs协议项下的知识产权国际争端解决机制因而也具备了传统WIPO体制下争端解决机制所不具备的优点。TRIPs协议争端解决机制目前所存在的一些不足，比较随着相关理论研究的提升和实践的推进而日趋合理、完善。参考文献：1.吴汉东：知识产权国际保护制度研究，知识产权出版社2007年6月第1版。2.许海峰主编：涉外知识产权保护法律实务，机械工业出版社2005年1月第1版。3.唐广良 董炳和著：知识产权的国际保护，知识产权出版社，2007年2月第2版。4.古祖雪著：国际知识产权法，法律出版社，2002年10月第1版。.朱榄叶主编：国际经济法学，北京大学出版社、上海人民出版社，2005年8月第1版。.余劲松 吴志攀主编：国际经济法，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年3月第1版。7.王锡麟：论WTO中Trips协议的重大改革和潜在问题，载中国软科学2001年第5期，第9页。8.李扬：WTO/TRIPs知识产权国际争端解决机制问题研究，载知识产权研究2005年第1期，总第57期，第57页。9.朱广东：论 WIPO/ WTO 知识产权争端解决机制，载西华师范大学学报（哲社版）2003年第5期第117页。10.张朝霞：TRIPs协议的法律背景分析及评价，载西北民族大学学报（哲学社会科学版），2003年第4期，第31页。A Legal Analysis on Dispute Settlement Mechanism of TRIPSAbstract：TRIPS is an important part of WTO legal system. As a strictly enforcement agreement on intellectual property, TRIPS has not only improved the whole protection level but also offered an effective mechanism for dispute settlement and promoted the internationalization