政法学霸《法理学原理》授课体系总结.doc

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因为先有主权者后有契约，所以主权者不受契约约束；主权者在世俗社会拥有绝对的权力，法律以命令方式产生洛克【“有限政府”的社会契约论】：自然状态下人们拥有生命自由和财产三大基本权利，这种状态是美好的但是缺乏缺乏审判权；所以我们需要一个政治国家或一个主权者来弥补自然权利的缺陷；主权者受到自然权利的制约；+因为先有契约后有主权者，所以主权者受到契约约束；主权者的权利具有扩张性，为了保护自然权利，应当对主权者的权力进行限制，即“有限政府”哲学自然法柏拉图【理念自然法】：世界是由理念世界和现象构成，理念成为现象的本质“哲学王”亚里士多德【城邦自然法】：“目的论”人从自然上讲应该是城邦的生物，注重经验托马斯阿奎那【四分法】：法律分为永恒法、自然法、人法（实在法）和神法；上帝和凯撒分别代表信仰和理性奥古斯丁【三分法】：法律分为永恒法、自然法与世俗法；原罪说：是否得到救赎，不在于努力，而在于上帝的选择卢梭【公意论】：自然状态下我们有自然权利权利，但是进入政治国家中会让渡（丧失）一部分自然权利“人生而自由，但无往不在枷锁之中”；虽然我们丧失了一部分自然权利，但是政治国家在替我们做事情；如果政治国家的意志当中包含“我”个人的意志，那么“我”本身就是自由的；如果公意中已经包含了“我”个人的意志，“我”却不按公意行事，国家可以强迫“我”自然法理论斯多葛学派【普遍理性观念】：注重研究管理万事万物的普遍的规律西塞罗【永恒法的观念】：体现普遍理性，适用于万事万物的法律永恒法与自然法的关系：有些规律适用于万事万物，称作永恒法；而有些规律只适用于人，称作自然法法律实证主义与自然法的现代争论休谟【事实与价值二分论】：“事实”与“应当”（价值）两分，二者之间不能互相推导，彼此独立分离命题（法与道德的联系）和社会事实命题（法律是被发现的还是被创造的）；法律一定要建立在事实领域，而道德则是属于价值领域；两者毫不相干奥斯丁【命令理论】：将法律化约为主权者的命令，而命令又可分为义务、制裁和强制；用服从习惯来确定主权者【奥斯丁理论和两大命题的关系】：奥斯丁的命令理论满足休谟的分离命题和社会事实命题：法律事实上是什么是一回事，法律应当是什么是另一回事符合分离命题；命令、义务和强制都是事实符合社会事实命题凯尔森【纯粹法理论】：认同事实与价值两分，但认为事实没有知识上的属性，只有价值才有知识上的属性；事实体现因果关系，其核心是必然性；而规范则体现归属关系，其核心是选择的而非必然的。所以只能不断寻找规范的最原始的效力来源，最后不得不假设一个基础规范（基础规范具有假设性和预设性，无法解释基础规范从何而来）【凯尔森理论和两大命题的关系】：凯尔森的理论符合分离命题，不符合社会事实命题：坚持事实上的纯粹性和相对价值的纯粹性符合分离命题；认为事实只是研究的对象没有知识的属性，所以在理论中没有事实存在的余地不符合社会事实命题【规则效力难题】：一种回答：规则的效力来源于事实上被遵守问题是：规则的效力是价值命题，事实上被遵守是事实问题（休谟已回答）；另外一个规范导致此规范有效问题是无穷回溯，如何终结问题链条（凯尔森理论即存在此问题）哈特的解决方案：初级规则+次级规则的方式来实现：“规则的不确定性”：制定初级规则（针对行动的规则）；“规则的僵化性”：制定次级规则（针对规则的规则）；“规则的无效力”：初级规则的效力来自于次级规则，而次级规则的效力来自于自身【休谟的理论对自然法的打击】：因为“事实”与“价值”之间不能互相推导，所以自然法关于“实在法违法自然法将丧失效力”的基本信条将失去基础；只有事实领域才存在知识的可能性，引入法律领域之后可知，只有事实法（实在法）的基础上才可能产生知识，因此推导出“法律一定要建立在事实领域”【哈特对奥斯丁理论的批评】：对“惩罚”的批评：被迫和有义务是有区别的：命令理论可以解释被迫，但是无法解释有义务“抢匪情境”；将法律简化为刑法，忽视了法律的多样性，命令理论支持者回应：民法是法律的片段。哈特称这是两者对法律的功能的认识不同：哈特认为法律的功能能不是惩罚，而是在法律以外的范围指引我们的行动（行动理由）对“服从习惯”的批评：习惯会导致行动一致性，但造成一致性的未必是习惯，规则也可以导致一致性习惯和规则是有区别的：违反习惯不会引发批评，但违反规则会引发批评；违反习惯不构成批评的理由，但违反规则本身就是批评的理由；习惯没有被大多数人感知，习惯仍然存在，但规则没有被大多数人感知，规则就不存在；习惯并不必然包含有义务，规则之下必然包含有义务；（内在观点是接受者，外在观点是观察者）奥斯丁只看到了法律外在的一致性，但是忽视了法律内在的规范性【规范规则与社会规则】哈特将法律化约为规则，而规则并不必然是一个社会事实。只有社会规则才是社会事实，而其他的则是社会成规。将规则分为一般规则与社会规则，一般规则不以社会实践为前提，只有规范态度；社会规则以社会实践为前提，包含事实和规范性要求，没有无穷回溯的难题，本身就是终极规则的答案。（习惯只有社会事实部分，所以哈特最终讨论的规则是社会规则，完全排除了习惯的存在）哈特【规则理论】用来针对行动的初级规则是一个一般规则，不以社会事实存在为条件；而用来针对初级规则的次级规则则是个社会规则，以社会事实存在为条件法规范论体系理由的普遍化能力：理由有一类还是两类，取决于“说明”能否构成一个独立的理由？Eg：不说原因的请假为什么不是理由？“理由”需要具备普遍化的能力：第一人称：可普遍化；第三人称不可普遍化：Eg：你怎么能跟他比！（Eg：一般老师允许拿菜刀的学生请假，但耍大刀的老师并不会允许拿菜刀的学生请假）只有辩护性理由（规范性理由）才具有普遍化的能力，所以只有辩护性理由才是真正的理由Ps：审慎理由（结果意义上的理由）和说明理由更类似（奥斯丁的理论更接近审慎理由）引入“实践理由”概念哈特【规则理论】【导言】为什么讲完哈特的“规则理论”要转变到“理由”？仅是概念替换；理由的类型：理论理由：围绕信念展开；实践理由：围绕行动展开概念替换理由是什么：什么需要理由，什么不需要理由（习惯、情感、喜好）理由和合理性密切相关实践理由如何实现辩护的功能？被辩护的东西通常具备道德上的“好”（价值问题）“好”的理论如何与法律实证主义并行？先看理由的特点：通常遇到多个理由；相互之间可能矛盾；需要衡量 （Eg：“生病是请假的理由”“考试是不得请假的理由”）（ Eg：大例子略：吸烟）“好”的理论存在的问题：道德上的好未必能成为辩护的理由，还要看它的分量“好”的理论的缺点：自行权衡是可错的（Eg：一般人以为女法学家不吸烟，但是开会时发现女法学家也吸烟）（Eg：老太太拉肚子脑血栓，她自己却以为吃西瓜吃坏肚子了）权衡对了还存在什么问题成本过高；表面最佳选择，但是合在一起却造成最坏的效果，导致社会合作的困难（Eg：“囚徒困境”）不让权衡的结果：不是因为分量重也不是因为正确而遵守，而是因为这种理由的性质引入了实践理由的类型“一阶理由和二阶理由”这两个概念：一阶理由：权衡分量；二阶理由：位阶不同，排斥分量理由的作用是什么：说明：explanation（不含价值），interpretation解释（含价值）；证明（辩护）：justification（Eg：为什么做，我爸教的理论理由中的“说明”Ps：行动是否一定需要理由？有的需要，有的不需要。Eg：国家主席、法官的行动需要理由实践理由的类型：一阶理由和二阶理由【导言】：奥斯丁无法说明法律的多样性，无证明“义务”；哈特的批评可以总结为：法律的规范性需主张正当性，哈特用“规则”这个概念，我们现在用“实践理由”这个概念来阐明；接下来我们引入了实践理由的类型“一阶理由和二阶理由”这两个概念一阶理由：最常见的是一阶理由是道德理由，Eg：不得说谎，医生特定情况下的善意谎言不同情况下有不同的选择，选择分量最重的理由；所有人都如此行事，会导致社会困境高度没有公信力的社会，成本过高【总结】：一阶理由的缺陷：可错、成本高和社会合作困境二阶理由（为了弥补一阶理由的缺陷，产生了二阶理由）：二阶理由之所以重要不是因为分量重，而是因为性质；排除自行权衡，性质凌驾于一阶理由之上（Eg：教师变校长，不是因为能力变了，而是性质变了）二阶理由的类型：具备正当化能力的命令和规则多个道德理由冲突时，首先确定一个条件（Eg：一般人不得说谎，但是医生特定情形可以说谎）其次固化理由出现的条件：通过“具备正当化能力的命令”固化理由出现的条件；通过“规则”固化理由出现的条件原则、规则与理由的关系：一阶理由原则：最佳化程度；二阶理由规则（满足不满足，是一个确定性问题）二阶理由的难题：二阶理由从何而来？【拉兹的三大命题】第一种说法：二阶理由来自于一阶理由，如果不是，则其行动不符合道德依赖命题；第二种说法：二阶理由的存在不需要权衡断然性命题；第三种说法：为了弥补一阶理由的缺陷，按照二阶理由行事，能够更好地提高理由指引标准正当化命题正当权威：符合道德；不需权衡；更好地实现理性化要求（行动理由）分析例子：考零分邻居不能惩罚（缺乏正当权威）；父母要求孩子三点才能睡觉（违反一阶理由健康成长）；父母要求孩子三点才能睡觉，孩子说不行要睡觉（孩子权衡了）问题：正当权威做出的权威指令是一个事实问题还是价值问题？事实判断导致的，权威说啥就是啥，是一个事实问题，而非价值问题三大命题仍然是对事实的认定，认同社会事实命题，属于实证主义法学派德沃金对实证主义的批判解释（interpretation）：当我们看到事实，我们往往会把价值的问题贯穿进去价值和事实之间相互支持使我们明确事实和价值的意义（Eg：德沃金的例子礼仪：拜佛行礼不一样，“行为”展现或表达一定的“价值”）实践：我们往往将其分为事实部分和价值部分，但其实二者彼此是分不开的（Eg：信仰宗教者和非信仰者对拜佛行礼背后价值的理解是不一样）实践的旁观者和内在于实践的行为人想法是不一样的（价值），而且这种实践是可延续的事实导致价值改变，而价值的改变在某种程度上也导致了事实的变化，二者相互促进，不断向前导致的结果是实践的旁观者可以区分事实和价值，但是内在于实践的行为人则无法区分（Eg：教堂的富丽和简朴）价值和事实之间相互依赖，脱离了价值就无法说明事实的重要性，脱离了事实就无法说明价值（Eg：清晰性和美感谁重要必须针对文章，一个人拿出小说，另一个人拿出论文，旁观者认为你们谈论的根本不是同一个东西）事实不一样，我们所称的价值可能是假的事实和价值之间相互限制，如果没有价值，事实的重要性无法呈现；事实导致我们在事实上的价值分歧是真正的不是虚假的（Eg：睡觉的例子中，父母说是一个事实；有意于身心健康是一个价值事实和价值双重作用的结果）德沃金的理论和实证主义共享的理论点是“事实”，和自然法共享的理论点是“价值”，将事实和价值作为一个问题的两个方面来看待（Eg：观其行听其言，是一个事实问题；认为这个人比较真诚，是一个价值评价）法律实践最主要的事实是案件裁判，案件裁判的背后必定伴随着社会的公共道德要求（政治道德）并非任意的政治道德都应当贯穿在法律实践中，必须找到具备制度支持的政治道德（过去呈现过）（Eg：种族主义不是中国法律实践中的价值）原则一贯性：在法律实践过程中，被制度支持的政治道德可能是多个，那个政治道德才是最重要的呢？找寻以最佳方式呈现事实的价值原则一贯性（有实质价值贯穿的一贯性）（Eg：药家鑫和李昌奎案件，重视原则一贯性）原则一贯性看起来空洞，但实际上是重要的棋盘（键盘）式的法律：随意排列，排除了原则一贯性（Eg：药家鑫不应判死刑，却判了死刑，那么原则一贯性就丧失了，之后的李昌奎案件就出现问题）法律价值论体系法律价值论传统的价值理论：重客观，坚持唯物主义，将价值定义为：客体属性与主观需要的统一传统的价值理论的缺陷：工具主义色彩：价值依赖与主体需要价值等于道德上的好以工具性方式评价一件事，意味着这件事根本没有价值（Eg：法治是治理国家的工具，一旦有其他更好的工具，法治本身就没有价值了）有纯工具性的东西，如钱；价值是多样的，有多重角色；不同时间空间下，价值是可以改变的主体需要无穷无尽，争议分歧无穷无尽，无法解决价值争议内在价值：有些东西不依赖实现外在的目标而显得重要，而是它本身就重要：固有内在价值：价值本身就是一个事实，兼具事实与价值双重属性；构成性内在价值：它本身是某件事物的一部分与工具的区别：是否可与事物本身分离，工具可分离，构成性内在价值不可与事物本身分离构成性调整性：根据规则与针对的事物可否分离，把规则分为调整性规则和构成性规则（Eg：棋子与棋盘可分离，但棋子和下棋规则不可分离小孩不按下其规则下棋，不叫下棋，因为缺乏构成性要素）德沃金（坚持固有的内在价值）：；Interpretation包含事实和价值两部分，认为固有的内在价值既是一个事实，又是一个价值存在的难题：不区分谁更重要，把价值视为核心，把事实视为鉴别标准把法律作为固有的内在价值我们最终选择的是构成性价值（结论）实践理由：法律是道德实践的一部分（论证）讨论“社群”概念传统社会道德一元的社会，容易达成道德共识；现在的社会是价值多元的社会存在价值冲突价值冲突：价值本身的冲突（现在）；价值适用的冲突（传统）（Eg：照顾弱势群体，谁是弱者）道德环境困境：有义务过上道德生活，但道德本身及其适用上存在争议所以需要克服道德冲突的机制，这些机制本身具有构成性（没有这些机制，道德就会崩溃）；问题是：这些克服道德困境的工具本身是否可以是道德准则？传统价值理论内在价值价值冲突道德目标命题：法律的目标就是用来克服道德困境法与道德分离“恶法亦法”：法律实证主义实质上是以一种不道德方式来呈现道德（追求道德生活，克服道德困境）法学方法论体系法律形式主义“决定性”和“确定性”：“决定性“的对立面是“非决定性”，“确定性“的对立面是“模糊性”先看三段论：（德）司法三段论=（英）逻辑=演绎：大前提：法律规范+小前提：法律事实所有推理中只有演绎推理是必然性推理，其他的推理（类比、归纳、设证）是或然性推理大前提对结果有没有决定性作用？判决是基于大前提做出的吗？又回到“决定性”和“确定性”概念的问题（Eg：连长说找五个人，“五个人”是决定性的，也是确定性的，“最壮”没有一个确定的标准，因此没有确定性）“决定性”：一个标准决定结果，那么它就是决定性的，前提和结论之间的关系“非决定性”：标准本身无法决定结果；“模糊性”：有同等理由被视为拥有两个或多个意义，单只大前提本身，不指前提和结论之间的关系再次回到：大前提对结果有没有决定性？（排除了模糊性的问题）法律形式主义VS法律现实主义争论的核心：法律形式主义认为有VS法律现实主义认为没有可以反对三段论，但是需要坚持决定性个案化的决议度：没有一般化标准找不到大前提情况下，引进“体系性”这个概念：“决定性与非决定性”转化为“体系与体系性的问题” 德国：概念法学，机械主义法学，罗马法复兴（1804法国民法典法典化）三权分立自然科学：欧几里得证明法（不证自明的演绎推理，不可置疑前提），分析综合法概念体系的要求：概念体系的顶端由数量极少的概念组成；金字塔下方的概念由顶端的概念由逻辑的方式推演而得；概念体系被具体表现为法典体系；法典体系存在漏洞，但概念体系不会存在漏洞；法典体系的漏洞可以通过演绎推理的方式弥补概念法学出现学法律重点不在法条，而在法典后面的概念体系当事实与概念体系不符，不是概念体系错了，而是事实错了兰德尔“法律几何学”苏