证明责任分配的价值要求.doc

证明责任分配的价值要求一、引言举证责任在我国民事诉讼法中沿用已久，就其在理论和司法实践中的丰富发展，已大大超过了民诉法制定初期它本身所限定的内容。1992年民事诉讼法第64条第1款只规定了“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，而没有规定当事人承担提供证据来证明其主张真实性的责任，也没有规定证明不能或证明不充分的法律后果。但是，“从整个民事诉讼法典体系来看，对于一个法律规范的理解，往往需要借助该法典中的各个有关法律条文以及规范体系的本身加以理解和运用。”参见毕玉谦：民事证据法及其程序功能，法律出版社1997出版，第142页。事实上，在民事诉讼法第108、110条中又分别对起诉条件和起诉书作了明确规定，而在审判实务中当事人若不能依提供的证据证明相应的主张就会败诉。因此，只将举证责任的内容理解为提供证据，就容易混淆具体的诉讼行为与完整的制度之间的区别。对这一包含有丰富内涵的举证责任，我们是否仍称之为“举证责任”呢?笔者认为，证明责任是较为科学的提法，也是对诉讼理论和司法实践的较好总结。在证明责任理论发展的历史长河中，有相当长的一段时期内，两大法系的学者都是从提供证据责任的立场来把握证明责任的本质。目前，两大法系就该学说仍有许多形式上的不同，但都认为证明责任包括提供证据责任和说服责任两个部分，并且都以说服责任为其本质，提供证据责任作为证明责任的非本质性方面。我国民事诉讼中的“举证责任”概念是以日本为中介对德国“举证责任”(意即提供证据责任)概念的移植。作为法律术语，它最早出现在1910年起草的大清民事诉讼草案中。新中国成立后，我国法学界也一直是从提供证据责任的角度解释举证责任的，如柴发邦等主编的早期民诉法教科书都采用了“举证责任”的概念。当前，我国诉讼理论界对举证责任的解释、表述呈现出多样化的态势。常怡、江伟等主编的近期教材都采用了“证明责任”的概念。为了更好地吸收和借鉴证明责任理论中的科学、合理成分，也是为了更好地指导司法实践，我们采用证明责任的概念。我国民事诉讼法中的证明责任，是指当事人对自己所主张的事实应当提供证据并能够证明其主张的真实性，如因其证明不能或证明不充分而使事实处于真伪不明状态时，当事人将承受对其不利的诉讼后果。证明责任包括行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。两者密不可分，行为责任从属于结果责任，结果责任是证明责任的本质所在。在通常情况下，行为责任并非是证明责任承担者一方负担的责任，它在诉讼中可以发生转换或转移;而结果责任始终是由一方承担的，不发生转移。“在诉讼中，行为责任相对于承担证明责任的当事人而言，表现为随证明责任存在所为的必须提出证据的责任;相对于作为相对方的防卫方法而言，是提出反证的责任。可以说，行为责任是基于证明责任并以此为前提所进行的证明或反证的责任。”参见常怡主编：民事诉讼法学(第二版)，中国政法大学出版礼1996年版，第176页。就证明责任的法律属性而言，证明责任是山法律预先设定的，在案件事实真伪不明时，由一方当事人承担的败诉风险负担。因为结果责任是证明责任的本质所在：而从证明责任设置的目的来看，就是解决当事实出现真伪不明状态时，谁将承担不利诉讼后果的问题。如果说证明责任是整个民事诉讼的核心，那么证明责任的分配便是核心中的核心。所谓证明责任分配，是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的证明责任在双方当事人之间分配。一般来讲，提起诉讼的一方理应承担证明责任，但因此而将责任分担绝对化，会导致原被告诉讼地位严重不平等，也会使证明活动复杂化和导致诉讼不经济，当然也不符合实体法的宗旨。本文旨在通过对证明责任分配时参考的若干因素的分析，来探讨民事证明责任分配的一些价值要求。二、最利于发现实体真实以作出公正裁判证据距离、诚实信用原则对案件事实的认定，是适用法律的前提和基础。以完全意义上的案件事实为审判依据，无疑是最客观、最公正的。但在实践中，裁判依据的仅是法官运用证据规则所确认的一些事实，这些事实往往只是案件客观事实的一部分甚至是一小部分，尽管可能是最重要的一部分。任何一个案件进入诉讼程序后，在对证据材料进行发现、阅读、理解、认识、掌握、筛选、塑造、提供、质证、认证到最终采纳的过程中，由于诉讼时效、技术、资金、人力等条件的限制，不可能无限制、无期限地去认识整个案件事实。特别是在证据缺失、毁损、无法收集时，就只能在一定条件下得出相对正确的结论。正是因为认定事实与实体真实之间存在一定距离，而证明活动追求的目标又是使法院的裁判建立在真实的基础上，使裁判中确定的权利义务与当事人之间真实的权利义务相一致。所以证明责任的分配应当最利于真实地再现有争议的案件事实，而不是为此设置障碍。为了更好地发现、收集证据以认定事实，具体分配证明责任时就不能不考虑双方当事人与证据的关系。如果在原告与被告两点之间连一条直线，证据就在直线上游移。在一般的民事案件中，证据往往处于直线的中点，与原被告双方的距离均等。所以，证明责任将置之于提出一定主张或诉讼请求的一方，既请求变更现状的当事人理应承担证明责任。这就是我国证明责任分配的一般原则“谁主张，谁举证”。但在一些特殊侵权领域，证据就会偏离中点，更接近于加害方。有时证据甚至被完全控制在加害方手中，而受害方处于无证据状态。正如谷口安平所说，法律所体现的“公正并非仅仅通过形式上保证当事人之间具有程序的平等就能实现。由于存在物质、精神方面的差异，因案件的性质造成信息或证据的偏畸常常使其一方处于不利的地位，如何纠正这些偏畸是很重要的问题。”参见日谷口安平：程序的正义和诉讼，中国政法大学出版社1996年版，第55页。为了方便认定案件事实，将证明责任置于占有、接近证据或者易于收集证据的一方，而不是难以或者无法取得证据的一方显然是必要的。我国就规定了证明责任的倒置原则，其主要适用于以下案件：l、因产品制造方法、发明专利引起的专利侵权诉讼;2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼：3、因环境污染引起的损害赔偿诉讼;4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼：5、饲养动物致人损害的侵权诉讼;6、有关法律规定由被告承担举证责任。在这些特殊侵权案件中，由加害方对因果关系不存在承担证明责任。另外，在证明责任的分配问题上，审判实践中往往会出现既无法律明文规定又无经验可供沿循的情况。基于公平、正义的指导理念，应引入实体法的诚实信用原则，赋予法官自由裁量权，并对法官、当事人以及其他诉讼参加人产生制约。虽然诚实信用原则是针对不特定人的一项公理性原则，但是法官可以根据自由裁量权对有故意隐藏、毁灭或伪造证据、阻止他人作证或者指使他人作伪证等行为的当事人课以承担证明责任。证明责任的分配是一个调节杠杆，通过分配方案的设计，来实现最利于收集证据，最利于发现实体真实的价值要求。三、当事人诉讼权利平等公平当事人在诉讼过程中享有平等的诉讼权利是民事诉讼的典型特点，它是指原被告双方在诉讼权利与诉讼义务的分担上具有平等性。“公平实质上指在程序上的平等对待。既然每个人作原告或作被告的机会均等，因而谁也不希望程序偏向某一方。”参见美迈克尔.D.贝勒斯：法律的原则个规范的分析，中国火百科全书出版社1996年版，第36页。为了公平起见，分配证明责任应充分考虑原被告诉讼权利平等的价值要求，应着眼于保障双方当事人诉讼地位平等，使原被告承受的败诉风险大致均衡。在诉讼领域，我们对任何一个事物(要件事实)都可以从肯定和否定两个方面提出主张。诉讼制度正是根据这种事物的两立性(正反两方面)确定了诉讼攻击和防御的原理。由于判决是针对当事人之间两立性的争议主张，其结果也必然是胜败之分的两立性判决。根据两立性原则或诉讼攻击和防御原理的要求，对某一要件事实决定让主张肯定者或让主张否定者承担证明责任。但无论作何种分配都不容许让当事人对同一事物从正反两方面都承担证明责任。这样，证明责任的承担者和证明责任的非承担者或者说主张事实肯定者和主张事实否定者必然会在诉讼中互有攻击和防御，以推动整个诉讼程序的进行。在具体分配证明责任过程中，到底山主张肯定者还是山主张否定者来承担证明责任，始终都不能偏离了攻击和防御能够有效抗衡的宗旨，即当事人双方处在实质对等的诉讼地位上。一个证明责任分配原则，如其能公平合理地分配，就会形成当事人之间的有效抗衡。任何一方当事人都不会希望承担最终的不利诉讼后果。所以原告就自己的诉讼请求，陈述事实和理由，积极证明自己的诉讼请求是正当的;被告就原告的主张提出相反的证据，进行反驳和答辩。被告的“积极抗辩是被告人积极防御的一种手段。它是指即使原告主张的事实是真实的，被告也可以以新的事实或法律证明其不承担责任。”参见李祖军：确信真实，一种新理论的结构性优势，载于法学评论2000年第3期。在这种抗辩制的诉讼模式下，证明责任的公平分配通过对立面的设置及其竞争性的活动，强化程序参与者的动机，使法官获得全面信息;也在事实上使当事人双方在参与审判过程和影响裁判结果方面拥有了平等的机会。一言以蔽之，它在形式双方立场上的对立性和竞争性的同时，保证了当事人各方处于平等地位，实现了当事人诉讼权利的平等。相反，一个证明责任分配原则，因分配的不公平、不合理，就会致使原被告证明责任的畸轻或畸重。作为一种价值导向，其后果就是导致原告的诉讼或者是原告得不到应有的法律救济(这儿仅考虑原告承担证明责任)。前者是因为原告证明责任畸轻而将不承担或较少地承担不利诉讼后果，后者是因为原告证明责任畸重而将过多地承担不利诉讼后果。这两者都是当事人权利义务不平等的表现，是显失公平的。如在一些特殊侵权领域，如果仍由提起诉讼的受害方来承担证明责任，就是一种原告证明责任的畸重。这时的责任分配就要对原告进行特殊救济，规定由被告即加害方来承担证明责任，以实现当事人权利义务的平等，维护程序正义。四、诉讼成本的最小化经济成本和道德成本诉讼成本的最小化是诉讼制度的内在要求，它实际上是诉讼效益问题。正如一些学者指出：“如果说公正是诉讼的最高价值的话，那么，效益或许应被视为诉讼的第二价值。”参见柴发邦主编：体制改革与完善诉讼制度，中国人民公安大学出版社1991年版，第71页。民事诉讼是为了解决平等主体之间的财产权益和人身权益纠纷，诉讼主体需要投入费用和时间后才能获得诉讼结果，因而诉讼活动与人们的利益密切相关。为此，作为民事诉讼制度的组成部分一一证明责任的分配就不能不考虑效益问题，力求以尽可能少的投入获得公正的裁判。当然，证明责任的分配不仅对民事诉讼程序中的主体存在价值，而且对诉讼程序之外的某些主体也具有价值，比如社会、公众等。不管是诉讼内部效应还是诉讼外部效应，均可以经济成本和道德成本作为参照系数。(一)经济成本。“我们的根本观点是将法律程序视为一种实现单一价值或目的最大化的工具。经济分析方法力图实现财富或经济效益最大化。同任何其他工具一样，法律程序也被看作一种实现某一目的的过程中产生的一种费用，因而程序法的目的是实现费用最小化。”参见美迈克尔.D.贝勒斯：法律的原则个规范的分析，中国大百科全书出版补1996年版第23页。分析证明责任分配的经济成本时，错误分配的成本称作错误成本，进行分配的成本称作直接成本。这一目的可扼要表述为，实现错误成本和直接成本的最小化。我们的目的不在于只使其中一种成本最小化，而在于实现二者的总额最小化。如果只想使直接成本最小化，则错误成本可能升得很高。同样，在成本变化的某一点上，追求分配准确所增加的直接成本往往超过了其减少的错误成本。用经济分析方法来评价证明责任分配时可以得到：错误成本。每一个错误的分配都导致资源的无效率利用，因而是一种不适当的费用;再者，因为这种错误分配的存在，使得民事案件的某些潜在的被告将不承担相应的民事责任，某些潜在的原告即使有理由也不愿起诉，而某些潜在的侵权行为应得不到有效地制止、预防而发生更大的损害。直接成本。直接成本即法律系统运作的成本，它包括公共成本和私人成本。前者如启动民事诉讼程序进行证明责任分配所需的法官的工资、法院的费用等;后者如当事人聘请律师等费用。总之，在所有其他条件均相同的情况下，不论经济成本是直接成本还是错误成本，我们有充分的理由选择较低的经济成本。(二)道德成本。评价法律程序的结果时，除经济成本之外，还牵涉到其他价值。道德成本分析方法为错误成本的经济分析增加了另一个分析因素。那么，法律程序的目的可表述为经济和道德错误成本及直接成本最小化。道德成本分析方法意味着错误成本至少有两类。“在刑事案件中，有两种错误的判决一对无罪者治罪;未对有罪者治罪。因为前者侵犯了无罪不治罪的权利(无罪原则)，故比后者更有害。”同上，第27页。这种侵权行为即是道德损害或道德成本。民事案件也可能产生道德损害，如果一方当事人拥有某一可能会被错误判决侵犯的权利，而另一方当事人却没有这种权利，那么程序应偏重于禁止侵犯这种权利及造成道德损害。这种道德成本还可以广义地被理解为对法律公平、正义的损害，当事人对法律不信任以及个别错案对社会的其他负面影响等。在英美法系证明责任分配理论中，就将证明责任的大小与道德成本的高低相挂钩。证明责任所包含的说服责任分为三级标准：较为可靠、确凿可信、毋庸置疑。“从理论上讲，较为可靠指证据的真实性超过50%，其他标准的要求更高。有一些证据表明，法官和陪审团事实上把较为可靠改为指证据有75%以上的真实性，把毋庸置疑改为指证据有85%以上的真实性，这给确凿可信标准留下了很小的余地。”同上，第67页。相应的，就将较高的道德成本课以标准较高的说服责任。”在大部分民事案件中，双方当事人的道德成本相等，因此当事人承担较为可靠的说服责任即可。在少数民事案件中，因某一民事争议而可能产生多种错误，其中一种错误可能比另一种错误的道德成本更大，因此当事人要承担确凿可信的说服责任。”同上，第68页。所以，在衡量某一类错误与另错误的优劣时，证明责任就有必要发生转移，务必使道德成本最小化。五、实现实体法的立法宗旨立法倾向证明责任分配不仅应当考虑程序法固有的公正与效率的价值要求;而且也要考虑实体法的价值要求，考虑如何才能使证明责任的分配与实体法的内在精神相一致，如何通过正确分配证明责任促进实体法宗旨的实现。法律是立法者为了平衡和协调社会与其成员之间、社会成员相互之间的各种不同的利益和要求，为了实现一定的社会目的而制定的。无论是整部民法典，还是民法中的某项具体制度、某种具体规则，无不为了实现一定的社会目的。正如耶林所说：“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”转引自李浩：民事举证责任研究，中国政法大学出版社1993年版，第127页。唯有深刻了解民事实体法所欲达到的社会目的，才能把握住它的价值取向，才能使证明责任分配与实体法的价值要求保持一致。为此就需要从宏观上把握当代民法发展演变趋势，从微观上了解民法上每一项制度、每一种规则的立法宗旨：进入20世纪后，西方国家的民法出现了“公法化”趋势，相继从原先的“个人本位”转向“社会本位”。由于民主思想的强大影响，无论是在契约领域还是在侵权行为领域，西方国家的民法都明显地表现出保护经济上弱者的意图。社会主义民法则有“私法化”倾向，越来越注重对公民、法人合法民事权益的保护。我国将保护公民、法人合法的民事权益作为民法的基本原则，作为民事立法的出发点和归宿。在急剧增多的工业事故、交通事故、公害事件的压力下，民法中的侵权责任制度发生了意义深远的变化，以过错为基础的传统的归责原则部分发生了动摇。一些国家以风险责任(即无过错赔偿责任)取代了过错责任;另一些国家虽然仍沿用过错责任，但过错的证明责任被转换于被告，加害人必须证明自己无过错才能免责。无论是风险责任还是证明责任转换，都明白无误地表征了法律向受害者、弱者倾斜，为他们提供尽可能多的救济的立法倾向。我国民法在民事责任的归责原则中也确立了除过错责任之外的过错推定和无过错责任原则。如民法通则第123条规定，“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任。”这是一种特殊的侵权民事责任，也是典型的无过错责任。即使行为人证明自己无过错，但法律特别规定仍应当对受害人承担责任。而在饲养动物致人损害、物件致人损害的案件中，适用过错推定原则。行为人可能有过错可能无过错，不能证明自己无过错，仍要承担责任。这就是法律对受害方、弱者的特殊救济。有权利就有救济。在这些案件中，将证明责任置之于加害方就是为了体现实体法保护相对方的权利，强化弱者、弱化强者，实现法的正义。当通过对实体法的发展趋势及其具体规则的文字和逻辑结构的分析中找到立法者的意图时，做到证明责任的分配与实体法的立法宗旨相一致并非难事。但是，这种分析并不总能正确地发现立法者的意图，因为“这不仅根源于人类文字在表述思想过程中所无法避免的缺陷，还缘于立法过程的各个环节，容易使立法者关于规范的文字表述有时不能完全充分地体现立法的真正意旨。”参见柴发邦主编：体制改革与完善诉讼制度，中国人民公安大学出版社1991年版，第55页。尽管如此，通过证明责任的合理分配以促进实体法意图与目的的实现仍是我们不懈追求的目标。六、使裁判总体上符合真实盖然性、经验法则、推定当证明活动终了而争议事实仍然无法确定真伪时，法院就不得否依据证明责任的归属对案件作出裁判。就这类裁判而言，法院已无从判断每一个裁判中确认的权利义务与当事人之间真实的权利义务关系是否相符。但是，在司法最终解决原则下，国家不容许法院拒绝民事纠纷作出裁判。因此，这就从客观上要求法院通过将真伪不明的事实拟制成“真”或“伪”进行裁判。这种法律拟制并不能改变法律追求的使裁判建立在实际事实关系基础上的旨意。即使无法实现每一个案件的真实也要尽量使裁判从总体上达到真实。盖然性和经验法则为我们提供了这种可能。在证据法领域，近几十年来出现的盖然性说正是人类长期社会实践在司法审判上的必然产物。该学说将人类生活经验及统计上的概率，适用于当待证事实处于不明情形。它认为，“证明责任分配应当以事物的盖然性为标准，而事物的原则和例外关系是识别盖然性的依据，即从盖然性角度将事物的原则视为正常(常态)，将事物的例外视为非正常(非常态)，在此基础上，通过公平性的实质考量，原告应当对正常(常态)情形承担证明责任，被告应当对非正常(非常态)情形承担证明责任。”参见陈刚：证明责任法研究，中国人民人学出版社2000年版，第195页。因为在事实不明而当事人又无法证明时，法院认定常态的情形发生，远较认定非常态的情形发生，更能接近真实而避免误判。法官本着经验法则并依据基础事实进行事实推定，其中的机理与事实正常发生的常态所呈现的盖然性具有内在的联系。“所谓经验法则是人们在长期生产、生活以及科学实验中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识，在观念上它属于不证自明的公认范畴。”参见毕玉谦：举证责任分配体系之构建，载于法学研究1999年第2期