我国资本市场制度设计与制度建设研究.doc

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518010）摘要：资本市场制度设计与建设是一个利益主体各方寻找制度创新收益、减少创新成本，取得共同利益最大化的、渐进的博弈过程。政府对制度博弈过程进行组织、引导、协调和规范，作用十分关键，也构成巨大挑战。本文认为，应尊重我国资本市场制度设计的三个基本前提，从多层次市场制度、市场组织制度、融资制度、证券经营中介制度及交易与清算制度等5个方面来设计与建设我国资本市场制度。关键词：资本市场制度；制度设计；制度建设；制度创新作者简介：张育军，经济学与法学博士，深圳证券交易所总经理。中图分类号：F830.9 文献标识码：A我国资本市场是一个由多个层次、多种制度构成的复杂制度体系，其发展状况取决于制度设计与建设的成败。由于路径依赖机制的存在，无效或低效制度安排一旦确立，它在历史进程中会不断自我强化，形成所谓“制度陷阱” 制度陷阱导致的长期后果有案可查，见诺思：近代欧洲的结构与变迁，经济史中的结构与变迁，上海三联书店1994年，第162页。因此，制度设计与制度建设应当慎重其事，遵循客观规律。如何克服制度设计与制度建设中的失误，使制度变迁向有利于国家长远战略目标和整体利益的方向演进，是一个重大的理论问题和实践难题。制度设计的基本理论一、制度范畴1作为观念的制度。制度是约束人们在政治、经济和文化等各种领域相互关系的规则。人类社会通过建立制度对人们的行为进行约束，使人们之间的相互关系具有可预见性，有效降低交易成本，使交易（或交往）成为可能，并享受到新的交易或交往形式带来的利益增进。由于人类社会活动和经济活动的复杂性，制度的表现形式也具有复杂性。一般概念上的制度主要表现形式包括组织形态、法律规章和文化、习俗、意识形态等。制度的作用是约束行为，使人们的交往处于有序状态，而约束必须通过有意识的活动才能实现，因此，无论是正规化的法律、条令，还是非正规化的文化习俗、意识形态，都必须成为人们日常思维的一部分才能发挥作用。凡伯伦指出，制度是“对于所有人而言普遍和稳定的思维习惯” 凡伯伦：有闲阶级论，商务印书馆。社会学家杜克海姆认为，“社会制度是由符号系统知识、信仰、集体情感和集体观念系统构成的”。青木昌彦认为，制度是“关于博弈重复进行的主要方式的共同信念的自我维系系统” 青木昌彦：比较制度分析，上海远东出版社2001年，第11页。总而言之，制度首先必须渗透为人们的观念。2制度的层次性与综合性。制度是一个体系，从形态上看常常包括四个层次。一是技术层次。如股票市场交易、登记等规则。技术层次的制度使交易得以产生。二是条文层次（formal institutions）。条文层次的制度往往是对技术层次的制度进行法律意义上的限制性规定。技术层次的制度创新为参与者带来不同的成本收益结构变化，从而改变人们的行为，部分行为将损害新制度功能的发挥，需要进行限制性安排。三是执行层次（enforcement）。执行层次的制度安排包括组织建设、执行程序和权力分配。一项技术上的制度创新能否发挥它真正的效用，关键取决于相应的执行层次的制度安排。四是文化层次(informal institutions)。技术、条文和执行程序基本规定了一种制度环境下人们的行为，经过相当长的时期后，这种制度逐步融入人们的日常生活，在文化与意识形态上沉淀下来，成为人们无意识遵守的准则。制度更应该理解为以上各层次“规则”综合构成的统一体 这一概念可以类比于“法”。著名法学家凯尔森曾这样定义“法”：“法是人的行为的一种秩序。一种秩序是许多规则的一个体系。法并不像有时所说的一个规则，它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则”。见凯尔森：法与国家的一般理论，中国大百科全书出版社1996年，第3页。3可实施的规则。不可实施的规则不能定义为制度。“惟有对人类行动的一组人为的和可实施的限定才构成一项制度” 赫尔维茨，转引自青木昌彦：比较制度分析，上海远东出版社2001年，第7页。一项新制度可实施性取决于：（1）技术可行；（2）参与者具有遵循规则的动机；（3）执行层次的合理制度安排确保规则的有效执行；（4）可“嵌入”性，指一项新制度必须与现存制度或其他相关领域的制度兼容。二、影响制度设计的主要因素1产权结构。经济领域制度建设的目的是调节人们之间的经济关系，需要以明确的产权为基础。以诺斯为代表的新制度经济学分析框架是新古典经济学，他们认为历史上之所以发生持续不断的制度变化，是因为技术创新产生了新的利益结构需要制度相应变化。不同的产权结构会影响制度创新的参与者对新制度不同的需求和供给结构，从而影响制度设计。例如，我国资本市场发展早期，社会经济结构以国有企业为主体，这是导致股权分置的制度设计结果的重要原因。2政治结构和利益结构。由于外部性和“搭便车”的存在，一般而言，制度供给主要由政府主导。政府的政治结构和利益结构会影响制度变迁的方向和进程。“重要的制度创新的供给，必然包含政界企业家和创新者的诸多政治手段的动用。由此可见，制度创新的供给主要决定于一个社会各既得利益集团的权力结构和力量对比” 拉坦和速水,1984, Toward a Theory of Induced Institutional Innovation”, Journal of Development Studies, vol. 20, no.4, pp203-223。由于政府官僚体系利益与社会整体利益通常不一致，如果制度设计过程中政府力量过强，通常难以避免产生帕累托累退的制度安排。3制度供给成本。制度供给成本包括制度设计、安排与实施过程中涉及的人力和其他要素费用，还包括制度创新所引致的风险的规模和性质。在现有技术条件下，一项制度如果成本费用较大，收益不确定，则被供给的可能性较小。4知识谱系。有关制度安排的知识积累也影响制度设计。知识谱系的扩展在三方面影响制度创新：一是知识的积累与扩展会改变刚性政治结构中的利益关系，例如，对资本市场知识的积累会改变政府行政部门对资本市场功能的认识，提高资本市场在整体经济体制中的地位，这有助于推进制度创新。二是知识的积累会改变制度设计的技术可行性。三是知识的积累可以有效降低制度创新的不确定性，降低制度创新风险。5路径刚性。这里指原有制度、文化和意识形态对创新的包容程度 我们这里所说路径刚性指所有外部因素对制度变迁的影响。如青木昌彦强调：“历史是重要的”。见比较制度分析，上海远东出版社2001年，第18页。文化、认知和意识形态领域所存在的规则或制度大多数体现为习俗、惯例和约定，它们对制度设计的影响是潜在的和不明显的，但又是渗透式的。例如证券市场投机性问题就带有较强的文化约束。在中国传统观念中，投机性地获得财富被认为是不道德的，这种观念渗透到制度设计中就出现了涨跌停板、禁止回转交易等对所谓“投机性”交易的制度限制。6外部环境。不同领域制度的关联与互补使特定领域的制度安排不能独立寻求其最优化路径。单一领域制度设计和安排是否取得效果，取决于整体制度安排的共时性结构。“每一种整体性安排都构成一个内在一致的体系，在面临相互强化的（关联和）互补性条件下，每一个元素机制都无法以渐进的方式被另一种类型的制度元素所轻易替代”青木昌彦：比较制度分析，上海远东出版社2001年，第91页。整体制度安排具有内在一致性和对一般冲击的刚性。因此，单一领域制度安排依赖于新制度设计是否与外部环境相容。三、制度建设是一个动态的渐进过程1制度变迁是一个博弈过程制度是一个博弈均衡，制度变迁则是从一个均衡向另一个均衡过渡的博弈过程，也就是利益协调过程。一个制度均衡是稳定的（稳态均衡），意味着在现有规则下博弈参与者不会主动偏离均衡（纳什均衡）。2制度变迁是非均衡的，存在着从渐变到突变的跳跃由于技术、交易成本和文化、意识形态以及利益集团的阻力，任何制度一经确立便具有稳定性。变迁只能是微小的、边际的变化，显著的制度改革往往是更多微小变化的加总。3适应性而非效率性是制度演进的选择机制在制度变迁的初始阶段，通常会有几个过渡型博弈规则或信念系统浮现，在各种不同信念支配下，行动策略被选择，这些过渡型“制度”均在“进化选择压力”的“最适生存”原则下接受进化考验。究竟何种规则和信念系统最终趋于稳定、成为一种新制度，主要取决于博弈参与人学习、模仿和适应等认知因素的相互作用以及其与外生变量的交互关系。一种制度的出现可能是因为它最适应当时的主客观环境，而不是因为它是最优选择。一旦某种制度框架建立以后，由这一框架所提供的机会集合会产生显著的组织学习效应，也就是报酬递增；同时改变这种既定制度的交易成本会随之上升；这些机制使制度变迁呈现路径依赖的特征。简单讲就是历史决定未来。因此，在制度创新的过程中，初始制度设计显得十分重要。四、发展中国家制度移植与“社会嵌入” 发展中国家在制度设计与创新方面具有后发优势，可以通过制度“移植”较快完成制度变迁。但移植制度是一种“嵌入式”制度变迁嵌入(Embeddedness)是新经济社会学的一个基础性概念，意指将一个系统有机地结合到一个对象体系中去。格拉诺威特认为经济行为实际上是嵌入在社会网络中或非正规的社会关系之中的，因此，当经济和非经济活动互相混合时，非经济活动影响经济活动的成本和可用技术。（Mark Granovetter 1985，2005 ），与移植国原有的制度和意识形态存在磨合与兼容的问题，能否真正在移植国成为规范人们行为的制度并达到预期效果具有较大不确定性。由于制度具有整体性，“嵌入式”制度变迁应包含三个内容：制度条文的移植；相关执行制度的移植；相应文化意识形态的移植。一项“嵌入式”制度变迁的成功必须完成上述几方面层次的移植。通常导致发展中国家引入制度失败的原因是被移植的制度在上述三个层次中的某个方面无法“嵌入”到原有的体系之中，并使原有体系因为脱离了环境而改变了性质，进而丧失应有的功能。我国资本市场作为一种新制度安排，是直接从发达市场移植的。但受制于法律环境、意识形态、企业结构等内在因素，完全的移植无法“嵌入”到原有的经济体制之中，硬性地“嵌入”只能导致制度扭曲，如股权的分置，在实际运行过程中逐步偏离创新时的初衷，带来较多的问题，以致一时丧失了融资功能，引发制度重建。这是制度移植初期忽略制度生长的基本条件所导致的结果。资本市场制度设计的合理性：目标与原则一、资本市场制度设计应围绕核心目标资本市场制度建设必须围绕市场建设目标进行。作为新兴市场，我国资本市场制度建设包含发展与规范双重目标，其基本原则是以社会主义经济体制建设、国家的长远发展和人民的根本利益为出发点，围绕国务院关于推进资本市场改革发展的九条意见已明确的目标而展开，即“以扩大直接融资、完善现代市场体系、更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用为目标，建设透明高效、结构合理、机制健全、功能完善、运行安全的资本市场”。二、资本市场制度设计须研究前置条件资本市场制度设计须考虑的主要前置条件有以下几类：1法律体系在进行制度设计时，除了需要考察我国现有法律体系框架下的合法性之外，最主要的是考察被移植国家约束相应制度的法律结构。这一点常常被制度设计者所忽略。例如，保护中小投资者利益是成功的资本市场基础的立法精神之一，但在我国却长期不能在立法与部门规章中得到体现，甚至某些制度安排完全与该原则相违背 例如2001年中以市场价格减持国有股的制度安排。斯坦福大学法学院教授布莱克曾对成功的资本市场的法律条件进行了分析，他认为成功的资本市场最重要的法律前置条件是保证中小投资者获得：（1）准确的公司财务与经营信息；（2）对公司管理层和控股股东诚信的信心（防止公司管理层滥用公司资源和控股股东淘空上市公司的行为）。而要达到这两点，需要包括立法、司法、监管、中介机构、甚至媒体和文化观念组成的复杂的制度网络体系的保障。其中最核心的有两个方面，一是拥有诚实、专业的司法、检察和监管体系；二是建立具有相对独立性的多重监管组织，包括监管当局、交易所前线监管、自律组织监管、中介机构审计、媒体舆论监督等 Bernard S. Black, 2001, The Legal and Institutional Preconditions for Strong Securities Markets, UCLA Law Review, vol. 48, pp781-858.。2经济体制与其他领域的制度安排资本市场是市场经济体系的一部分，它的任何一项制度创新必然会与其他经济领域发生关联，这就需要在进行制度设计时充分考虑这些约束因素。例如，我国是一个社会主义国家，公有制占据主体地位，怎样在这种产权结构下建设高效的资本市场就是一个重要的课题：如何在制度设计中处理好个人投资者与国有股东的关系、建立中国特色的公司治理机制。其他领域的制度安排有时是制度创新的重要前置条件，不仅对新制度实施后的运行会产生显著影响，甚至使新制度因无法“嵌入”到原有的体系之中而导致失败。例如，在我国建立资本市场初期曾引进了内幕交易监管制度，但我国身份证管理制度、财产申报制度都不具备，或者与国外有很大差距，内幕人可以轻易规避监管，致使该项制度无效。3技术条件技术条件包括交易条件、风险控制条件和需求条件等综合因素。交易条件通常只涉及纯技术问题，一般可以解决，但在进行制度设计时也必须加以重视。风险控制涉及复杂的资金关系和瞬息万变的市场，实施的条件较为困难。如衍生产品需要复杂的金融工程技术进行风险控制，这类制度创新需要券商等中介机构满足一定的内部风险控制的技术条件。我国国债回购制度的失败与制度设计失误导致的风险控制技术条件不匹配有密切关系。需求条件也是制度设计时须考虑的重要因素。4文化习俗与制度博弈参与者素质文化习俗和投资者素质会影响投资者行为模式，从而影响制度运行的效率和结果并决定制度设计的成败。例如，我国长期实行计划经济，人们习惯于遵循“长官意志”而不是市场客观规律，这是导致我国资本市场难以摆脱“政策市”的一个重要原因。再如，机构投资者相对于个人投资者更有理性，因此，机构投资者比重较大的市场波动性较低，风险较高的衍生品才存在创新的条件。三、制度设计必须贯彻的基本原则1效率原则（1）制度设计与创新效率具有双重性：不仅体现为制度本身的效率性，还应体现为制度创新过程的效率性。制度本身的效率性包括三方面涵义：福利增进性、运行高效性和竞争性。福利增进性是指制度创新必须是帕累托改进的，任何创新博弈的参与者利益不应受到损害，制度设计必须实现大多数人的利益。例如目前我国两个交易所行政划定上市资源的制度安排并不利于交易所之间的竞争，可能削弱资本市场的效率。运行高效性指新制度安排的成本收益关系优于被替代的原有制度安排。一项新的制度安排即使收益大于原有制度安排，如果其运行成本高昂，有效性也是值得怀疑的。例如，我国资本市场目前的信息披露制度就值得检讨。一项信息如果不能有效增加投资者对上市公司价值的判断能力，而它的披露要消耗较多的资源，它就缺乏披露的理据。制度的竞争性是指新的制度安排具有先进性，在与同类制度相比时具有比较优势。（2）制度创新过程的效率性是指新制度建设的过程中交易成本最小化。制度创新是一个复杂的过程，包括制度设计、制度安排和制度实施等多个环节，需要反复“试错”。这一创新过程的交易成本过大，可以导致新制度无法建立。制度创新的交易成本来自不完全信息、对风险的厌恶和既得利益的维护以及意识形态等。制度设计应使制度创新过程消耗的社会资源最小，这才符合制度创新的效率原则。2风险控制原则1998年，“国际证券监督管理委员会组织（IOSCO）”列举的三个证券监管目标中，第三个为降低系统风险。风险控制既是市场监管的目标，也是制度设计应当严格遵循的原则。贯彻制度设计中的风险控制原则，一是要分清风险来源，二是要通过恰当渠道披露风险，三是设计有效机制隔离或降低风险，例如通过头寸控制、结算安排和内部控制等多种角度进行。在制度创新中采用“试点先行”的策略也是降低制度创新风险的有效手段。我国2005年开始的股权分置改革就是贯彻“试点先行”原则而取得成功的。失败的国债期货、国债回购制度、有缺陷的券商制度和成功的投资基金制度都与是否在制度设计中充分考虑风险控制有关。例如，投资基金制度中的资金托管制度和一开始就严格执行的内部风险控制制度有效地防止了基金管理人过于进取的投资行为，是投资基金制度成功的基础。相反，国债回购和券商管理等制度设计中没有考虑通过帐户管理进行风险控制，券商可以方便地使用客户资金和在回购市场任意放大借贷规模，加上缺乏内部风险控制机制，这些在客观上鼓励了券商过于进取的经营行为，导致制度失败或失效。同时，商业活动总是具有不确定性的，金融体系各种制度也总是伴随风险而产生，承受风险是投资市场的必然要求，也是市场活跃的基础，不能因为存在风险而不去进行制度创新。制度设计的风险控制不是消除风险，而是通过合理制度安排鼓励人们进行理性的风险管理。3透明性原则信息不对称是经济生活中存在的普遍现象，防范信息不对称导致的市场失效是任何市场制度设计应当充分考虑的问题，对于资本市场尤甚。布莱克将信息不对称列为新兴市场制度建设需要克服的首要问题 Bernard S. Black, 2001, The Legal and Institutional Preconditions for Strong Securities Markets, UCLA Law Review, vol. 48, pp781-858.。透明性原则包括两方面内容：一是所有信息应在可能的情况下全面公开；二是所有公开信息应确保真实、准确和及时。贯彻透明性原则是保证市场运行高效和落实公正性的基础。只有公开透明，市场参与者才会对市场有信心，才能夯实市场发展的基础。我国股票市场的发行制度就是一个不断扩大透明度的过程。例如，公开发审委成员名单就是一项贯彻透明性原则的制度安排，它既封闭了寻租空间，又增强了投资者信心，是一个很好的例子。4系统性原则制度是由技术、法律规章、执行和文化习俗等多个层次构建的统一体，同时一个大的制度体系往往由处于不同结构状态的小的制度体系构成。有些制度具有基础性，影响全局，例如多层次资本市场制度；有些制度只是技术性规则，例如股票交易制度等。结构上不同层次的制度相互存在关联，互为创新的前提，在制度设计时需要加以区分，进行全面综合设计。（1）制度演进具有时序性，需要合理安排。一般来说，处于体系结构基础部分的制度应在较上层的制度之前创新。例如股权激励制度应以股权统一和全流通为条件，因此必须在完成股权分置改革之后实施才有效率。1998年曾实行股份增发市场化改革，最后失败的原因也是机构投资者规模不足和市场化询价制度等更为基础性的制度没有建立。为贯彻制度创新的效率原则，有效降低风险，在制度设计时应先行推进风险较小的制度安排，总结经验后再逐步推进风险较高的制度或产品。（2）制度的统一性要求同时制度创新的各个层次同时推进。制度绝不仅仅是规则和条文，更重要的是制度的执行和自律文化的建立。因此，在制度设计中应充分考虑制度的可实施性，同时应当设计与强化相应的监管制度。以公司治理而论，我国公司法既引入独立董事制度，又建立了监事会制度，表面看公司治理机制相当完善。但由于法律并没有对这些制度中的成员进行义务与责任约束，加上文化背景影响，这些制度都不能很好地发挥应有作用。（3）制度设计需要考虑创造前置条件。制度有效运行需要前置条件，缺乏前置条件强行推出新的制度将招至失败。前面所举国债期货的例子就是利率市场化的前置条件缺乏导致的制度失败。2005年5月开始的股权分置改革则是创造前置条件、使改革顺利进行的成功案例。股权分置改革需要国有股东作出一定的对价，需要取得流通股股东同意，市场才能稳定预期。为了建立投票机制，专门设立网络投票制度及其技术平台。为此，管理层做了大量前期协调工作，最终得到国务院的支持和国资委的积极配合，创造出前置条件，股权分置这一基础性障碍才得以解决。5弹性原则制度变迁是一个长期和渐进的过程。长期稳定的制度是由短期不稳定的各类制度安排逐步进化而成的。由于人类的有限理性，每一次具体的制度创新都仅仅是局域均衡和优化，制度建设过程是不断“试错”的过程，长期效应是短期效应的“包络”：短期“试错”过程中采取的局部最优措施累积递进成为长期的制度变迁路径，最终达致新的制度安排。因此，制度设计必须包容未来拓展性和必要的修正空间。结合制度层次性，一般而言，基础性较强的制度应当具有较大的弹性，因为它们的重置成本相对较高；而技术性较强的制度安排可以制定较为细致的规则，以有效发挥制度规范市场的作用。例如，证券法是基础性的法律制度，在设计时应预留较大的发展弹性；交易所交易规则是市场交易的技术性制度，设计时相对具体一些，但也要为未来发展留下空间，不能规定过于具体；权证交易规则更是技术性制度安排，可以设计得十分具体和细致，使市场有规可循。由于利益关系的复杂性，加上成文法固有的弊端，任何制度设计都应当具有一定的开放性，空出市场化空间。股权分置改革是制度设计中原则性与灵活性有机结合的典范。例如，对价安排是一个原则性规定，但对价的具体形式和数量则发挥市场功能，由博弈各方通过谈判加以解决。弹性化的制度设计能够很好的调动市场参与主体的创造性，符合制度设计市场化发展的方向。6自主创新原则作为新兴市场，我国发展资本市场具有后发优势。但这不能说我们就不能进行自主创新、原发性创新。随着我们经济发展和经济体制改革的深入，资本市场将面临更多全新的挑战，贯彻自主创新原则愈发显得重要。交易电子化、证券无纸化、中小企业板和股权分置改革的制度安排都是自主创新的典型案例。要贯彻自主创新原则，首先要克服传统观念的束缚和发扬勇于创新的精神。例如创业板制度建设，其中很大一个障碍就是所谓“除了美国以外，国外没有成功例子”这样一个判断。从逻辑上来说，国外没有更多的成功例子并不能证明我们没有能力建设好创业板。我们认为，尽快贯彻落实“国九条”中提出的“在统筹考虑资本市场合理布局和功能定位的基础上，逐步建立满足不同类型企业融资需求的多层次资本市场体系，研究提出相应的证券发行上市条件并建立配套的公司选择机制”正是落实科学发展观、积极推进自主创新的时代要求。资本市场制度设计的合法性：涵义与步骤制度设计与制度建设是国家监管机构依法行政的具体过程。由于涉及公权力的使用，必须遵循程序正义原则，并依此取得所建立制度的合法性。制度设计应当取得程序合法性基于两个原则，一是程序正义原则，一是制度有效性原则。一、程序正义是制度设计取得合法性的基础1公权力领域均适用程序正义原则基于它本身的特性，在以下两种情况下程序正义原则都应适用：涉及公权力行使的任何领域；公民基本权益在公权力的行使下受到强制性改变的情况。制度设计与组织实施符合上述两种情况，因而适用程序正义原则。首先，以法律、规章、规则等形式体现出来的正规制度是强制性约束，涉及公权力的行使。在法律上，制度设计大体上属于行政立法的范畴，行政立法应属于行政立法程序调整的范围 行政立法指“国家行政机关制定和颁布具有法律效力的规范性文件的活动”。参见杨海坤、黄学贤著中国行政程序法典化，法律出版社1999年8月，第204页。其次，由政府主导或政府积极参与的制度变迁，即使不形成正规规则，同样可能涉及强制性，需要通过程序性安排对政府的强制力量和可能产生的利益偏差进行制衡。最后，制度变迁既是一个规则创新过程，又是一个利益博弈过程，部分制度变迁甚至牵涉重大利益结构的调整，适宜通过适当程序保障相对人的利益不会被任意侵蚀。2程序正义是获取制度认受性（合法性）的基础这里的“合法性”指“一种政治统治或政治权力能够让被统治者认为是正当的、合乎道义的，从而产生服从或认可的能力与属性” 杰克普拉诺著政治学分析词典，中国社会科学出版社1986年版。实际上，这一概念也可以从博弈论的纳什均衡得到解释，这里不展开讨论。制度作为一种观念，要形成现实行为约束，需要利益相对人的主观认同，这即指制度创新应取得合法性。贯彻程序正义原则是获得利益相对人认同的有效方式。在程序正义中，给予相对人辩解的机会、说明处置原因等都是针对取得利益相对人信服的必要内容。现代社会，暴力作为权威的来源已经被逐步遗弃，西方社会学家甚至认为权威主要来自正义、自由等现代价值和保障这些价值的程序。“在法律共同体中，人们必须相信规范秩序的正当性，即必须相信立法形式和执法形式的正确程序。这样，合法性信念就退缩成为一种正当性信念，满足于诉诸作出一种决定的正当程序” 哈贝马斯：合法化危机，上海人民出版社2000年，第127128页。3落实程序正义是制度设计贯彻法治精神的集中体现法治的思想最早可追溯至古希腊时代，亚里士多德在政治学中已明确“最高权力操纵在上帝与法律之手”。罗尔斯在正义论中认为：“形式正义的概念，即有规则地和无偏见地实施公开的规则，在适用于法律时就成为法治” 关于法治问题的德里宣言确立了四项法治原则，其中三项与程序正义有关。参见徐亚文程序正义论，第268页脚注，山东人民出版社2004年3月。以英国为主的现代西方社会确立法治原则的实践过程是逐步剥夺传统专制君主与教会立法与司法权的过程，这与程序正义的引入密不可分 确立英国普通法法院和议会较高法律地位的权利请愿书的多数内容就是程序正义的内容。程序正义作为法治的核心在美国得到进一步加强，正当程序在判定次级法违宪时具有实质性法律价值。二、制度设计的程序正义是制度有效性的保障作为创新活动，制度变迁受制于创新主导者的知识信息的规模和制度实施的不确定性。作为利益博弈过程，制度变迁受制于各类博弈参与者对新制度的需求结构（新制度带给博弈参与者的不同利益）和供给结构（制度变迁中博弈参与者发挥的不同作用）。各种供给与需求因素的相互作用最终决定制度博弈的均衡状态。这个均衡可以是最优均衡、次优均衡或无效均衡。1低效制度均衡产生于制度供给的自然垄断制度是一种公共产品，具有程度不同的外部性，这就使得制度的供给总带有某种程度的自然垄断性。与一般不完全竞争市场相似，在制度变迁的博弈过程中，制度需求所起的作用相对较小，博弈均衡主要取决于供给结构，其他因素则通过对制度供给的影响发挥作用。制度的供给结构主要决定于三个因素。一是公共产品性质。一项制度作为公共产品的性质越显著，供给结构中政府角色越重要，垄断性越突出；反之则自愿成分越大，制度博弈越接近于竞争状态。二是包括法律、政治结构和意识形态在内的外部环境。在一个强调行政权利的意识形态和政治结构中，政府对制度供给的主导作用要强烈得多。三是博弈参与者在新制度下的成本收益关系。如果政府在制度创新中收益较大，承担的改革风险较低，则介入制度创新的程度越深，对制度演进的主导性越强。根据各博弈参与者权利与义务的结构关系可以区分为分散的供给结构和集中的供给结构。分散的供给结构指博弈各方的权利义务较为均等，集中的供给结构指制度创新的主导权更集中于政府。根据不完全竞争理论，制度市场的供给越是接近完全竞争，其均衡状态越有效。相反，在完全垄断的集权与专制政体下，制度变迁往往导向无效制度。2制度创新引入程序正义是解决制度供给垄断的有效方法分散的制度供给结构更有利于导向有效的制度变迁 分散的制度供给结构通常来源于分散的产权。集中与分散的产权引发的制度供给结构（政治权利结构）的差异最终影响经济发展绩效。见诺斯诺思：近代欧洲的结构与变迁，载经济史中的结构与变迁，上海三联书店1994年。这是因为，其一，分散的制度供给结构使制度变迁更接近于完全竞争均衡，有利于实现社会全体成员利益最大化。其二，分散的制度供给结构可以获得规模效应，面临的交易成本更低。例如，全体博弈参与者的信息集大于单一政府行政部门的信息集，因而一个分散的供给结构所面对的信息不完全性低于更为集中的供给结构。其三，制度创新涉及利益调整，过于集中的供给结构无疑给政府制造了可能的寻租空间。另一方面，分散的制度供给结构也有不利之处。首先，由于存在“搭便车”行为，市场自愿进行的制度创新会出现不足。我国资本市场早期混乱的柜台交易和黑市交易就是典型的制度供给不足（交易缺乏规则）。其次，制度供给具有自然垄断性，分散的供给结构可能导致制度供给过剩、社会资源浪费。我国曾在上世纪90年代出现过各地争办柜台交易市场的情况，各地市场彼此分割、过度竞争，引发巨大的金融风险。最后，过于分散的制度供给结构可能使制度创新无法实现。制度是规范人们行为的约束机制，自愿形式产生的制度必须遵守“一致性原则”，否则不能发挥真正的约束作用。但对于作用范围广泛的制度，通过“一致性原则”将耗费巨大的交易成本。多数情况下制度必须通过政府的强制性力量才能得到贯彻与落实。例如，即使在美国，自愿形式产生的资本市场最终还是纳入了政府监管体系。如何解决制度创新供给结构的上述矛盾？制度经济学家诺斯等指出，“（涉及）政府的（制度）安排并没有提供退出的选择权，因此，行动并不要求有一致同意，而只要遵从一些规则” 科斯等：财产权利与制度变迁，第275页，上海三联书店1994年。这些“规则”，我们认为就是在制度设计、安排与实施中政府应遵循的“程序”。政府行政部门在制度建设与行政决策过程中遵循程序性原则，理论上可以使分散的制度博弈参与者的供给因素得到反映，保障分散的制度博弈参与者的利益在新制度中得到落实，实现帕累托效率。3制度创新程序规则化有助于实现制度建设的长远效率制度创新过程提倡程序性原则的目的是为博弈参与者提供平等表达利益需求的环境，由此形成分散化的决策结构。这往往会延长制度博弈的时间。例如，在美国，许多新制度的确立经常经过长期的国会辩论过程。表面看来这似乎降低了制度创新的效率。我们认为，程序性原则恰恰保证了制度创新的长远效率和整体效率。首先，程序性原则的民主性和平等性使制度创新博弈过程最接近于一致性原则，保证制度创新帕累托改进的效率要求。其次，决策程序性保障了大多数人的利益。一方面可以有效阻止居于强势地位的利益集团将仅有利于局部利益的低效或无效制度强加于社会整体之上，减轻未来社会的制度重置成本，另一方面，有助于清除既得利益集团对有利于多数人利益的制度创新设置的阻力 日本主银行制度是一个典型的由强力利益集团推行并妨碍改革的案例。见青木昌彦：比较制度分析，上海远东出版社2001年。最后，程序性原则提供了对制度设计反复论证机制，集思广益，可以有效降低制度实施的不确定性，保证新制度的稳定性，使人们预期稳定，有助于提高制度运行效率。许多制度和政策由于推出过急，缺乏充分论证，在实施过程中不断修改，反而降低了制度效率。三、制度设计与创新的正当程序原则借鉴法律体系的程序正义原则，我们认为制度设计与创新过程的程序性原则包括以下几方面内容。一是信息公开原则。所谓：“正义不仅要得以实现，而且要以人们都看得见的方式实现”。信息公开原则源于知情权，是制度设计利益相关人的基本权利，它既是公平性的保障，也有利于消除信息不对称导致的交易成本，提高创新效率。信息公开原则具体要求至少包含三个方面：（1）制度设计过程中相关信息的公开应遵循法定程序；（2）除免于公开的情形外，利益相关人有权进行主动性查阅；（3）利益相关人就公开信息享有行政救济权，甚至请求司法审查。二是独立与利益中立原则。利益中立是程序正义最早的两条原则之一，源于自然正义 最初的表述是：“任何人都不应该成为自己案件的法官”。与一般行政立法程序要求不同，在制度设计中，利益中立原则不限于利益相关人回避的制度安排，更重要的是制度设计主导者的独立性要求。首先，制度设计与创新应谋求公共利益和保护普通公民的权益。其次，制度设计主导者在制度创新中的立场应当中立，遵循平等原则。例如，程序应当保证主导者不受政治压力的约束。最后，程序应保证作为主导者的政府行政部门在利益关系上独立于所有博弈参与者。独立与利益中立原则主要含有以下内容：（1）回避制度。对制度设计有可能产生利益偏差的利益相关人不能成为制度设计的决策者。这里又包含两层意思。一是程序性规则应明确回避的人员等具体内容；二是利益相关人有权就制度设计的决策方具体人员提出回避请求。（2）禁止单方面接触制度。行政主导者不能单方面接触利益相关人。（3）听证程序中听证主持人应具有独立的法律地位；（4）与救济相关的审查与仲裁机制中，仲裁机构和仲裁人应满足利益独立性。三是利益相对人参与原则。参与原则也是源于自然正义的最早两条程序正义原则之一最初的表述是：“当事人有陈述和被倾听的权利”。“参与”是公民的基本权利，指制度设计主导者应按法定程序听取和尊重利益相对人的意见，利益相对人不仅有权参与制度设计与组织实施过程，并可能对制度创新发挥有效作用。参与原则要求在制度设计与创新中行政部门应向利益相关人完成以下法定程序或授予程序性权利：告知（利益相关人）；举行听证；（相关人）陈述与申辩；（相关人）获取结果和制度设计理由。贯彻参与原则最主要的就是建立与完善听证制度。制度设计与创新的听证制度属于行政立法程序的核心内容，指行政主体在建立一项影响利益相关人权益的新制度前，必须组织和完成听证程序，给予相关人参与并发表意见的机会，制度设计与创新的主导机关有义务通过听证听取利益相关人的意见并在行政立法中加以体现，不能采纳的要说明理由。对于重大的制度性建设，应建立严格的正式听证制度。四是顺序与时限原则。这是指制度设计与组织实施的各个程序性步骤应当按法定顺序和在一定时间限度内进行。这一原则在资本市场尤为重要，因为资本市场制度往往影响市场上资产价格的确定，如果没有较为确定的时间限制，由此引起的不确定性必然导致市场较大的波动。五是救济与申诉原则。为了防止行政机关通过强制性的制度设计与创新损害利益相关人的权益，保障参与原则落实，及时弥补制度设计与创新可能存在的缺陷，在制度设计的程序中应包含救济与申诉的程序安排，即利益相关人有权依法向设计与创新主导机关或者法律规定的机构就制度设计与安排提出复议申请，受理机关依法进行复查和裁决。四、逐步建立以告知、听证和向公众咨询为主要内容的制度设计程序化机制资本市场制度建设应按国务院制定的“十一五规划”要求，遵循行政法规制定程序条例的有关原则，健全科学民主决策机制，率先在重大制度设计与创新过程中逐步建立以向公众咨询、告知和听证为主要内容的程序化机制。制度设计与组织实施程序应包括以下主要内容和步骤：1制定制度建设规划。为使我国资本市场最终摆脱政策市的特征，真正发挥市场基础性的作用，一个有效的办法就是参照行政法规制定程序条例第六条的原则，对制度建设进行长、中、短期规划，并予以公布。制度建设规划的制定必须遵循法定程序。2可行性研究。可行性研究是制度建设的前期工作，是制度最终形成的根据，应列为制度建设的必须程序。制度建设的可行性研究应做到规范、完整和科学，主要内容应包括制度模式、目标、经济条件、技术条件、风险评估等。3起草。起草是将制度设计文本化，是制度赖以形成的基础，也是制度组织实施的依据，因此是制度建设最重要和基础性的阶段。4通告。制度设计的草案应在具备权威性的媒体、网站等进行公告，并以正式文告的方式告知利益相关人或相关机构。目前证监会一般在官方网站上公布规则性文告。5听证与咨询。听证与咨询安排是程序正义中参与原则的要求。行政主导机关可以要求利益相关人或相关机构在一定的时限内就草案提供书面或口头意见；另一方面，行政主导机关必须就重大的制度安排举行听证，或者如果有利益相关人提出也须举行听证。这一程序的组织形式有三种：正式方式、非正式方式、协商方式，分别可适用不同情况 这些不同的程序安排借鉴于美国联邦行政程序法，在我国的行政法规制定程序条例中已有所体现。6修正。经过听证、调研、论证和咨询以后，原有草案必须依据这些程序中的原始记录作为唯一合法依据进行修正，以体现利益相关人的意见和权益要求。在修正后的正式文告中应说明修正的原因、不能修正的理由，落实公开性原则。7公布与组织实施。完成制度设计应以文告方式予以公布，程序性安排中须确定法定的公布对象、公布途径和公布时间，未经公布的制度安排不产生任何法律效力。实践证明，在制度建设过程中尊重民主原则、遵循科学规律，就能避免走弯路、付出较小的代价，得到良好的改革效果。以股权分置改革为例，前两次之所以失败、最近的改革之所以成功，在很大程度上与决策的程序性和科学性有关。股权分置问题是资本市场历史遗留的重大问题，涉及到投资者的根本利益。对这样重大的问题决策，前两次都过于草率。最近一次的成功可以说得益于“非正式”地经历了程序化论证过程。例如，在正式股改前长达4年广泛征求意见，曾涌现成千的官方与民间改革方案。这些讨论与论证，为2005年以来实际股改中多样性的对价方案提供了理论基础。我国资本市场制度设计：回顾与评价一、我国资本市场制度变迁的基本模式制度设计与创新变迁中制度供给结构可以是博弈参与者纯粹自愿形式，也可以是完全由政府主导形式，或者不同程度的半自愿半政府结构。供给结构在很大程度上影响制度设计的方向和模式、以及制度未来演进的路径。根据供给结构的差异，可以将我国资本市场制度变迁的模式分为三类：市场诱致的自然演进型、政府强制的行政主导型以及混合型 拉坦在论文诱制性制度变迁理论中所称“诱制”是指制度的变化乃因技术变化“诱制”并通过影响供给与需求而导致的。林毅夫另一篇论文中则明确区分了诱制性与强制性制度变迁。我们这里的分析扩大了制度供给结构的涵盖范围。参见科斯等：财产权利与制度变迁，第275页，上海三联书店1994年。1市场诱致的自然演进型变迁。自然演进型的制度变迁指市场主体因应技术和环境条件的变化，自发倡导、组织和实行某种可以改变现有成本收益状况的制度及其变化。这类制度变迁的主要特点是，制度设计和形成不依赖于被独立授权的行政部门，政府行政部门的作用只是协调和许可。从制度供给的结构看，中央政府、地方政府、利益团体和个人等博弈参与者之中，中央政府只起审核与许可的作用，地方政府起推动与协调作用，利益团体主导制度的设计与实施。我国证券交易所早期的成立与发展是市场诱致的自然演进型变迁的典型案例。2政府强制的行政主导型变迁。行政主导型的制度变迁指“由政府命令或法律引入和实行”的制度变迁 林毅夫：关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁，载科斯等：财产权利与制度变迁，第275页，上海三联书店1994年。在这类制度变迁的供给结构中，具有行政立法权的中央政府或授权地方政府主导制度的设计与实施，其他地方政府、利益团体和个人只是制度演进的依附者，它们只能通过类似“院外游说”的方式来使相关利益在制度设计中得到体现，并取得制度演进的平衡。自1993年中国证监会成立并逐步取得行政立法资格以后，我国资本市场的多数制度建设多为行政主导，特别是最近两年，制度演进的行政主导权日益强化，集中表现为股票发行上市制度、融资融券制度和金融期货交易所制度的建设上。3混合型制度变迁。混合型制度变迁指政府行政权力与市场主体利益共同主导和驱动制度演进。在这类制度变迁的供给结构中，具有行政立法权的中央政府与参与博弈的地方政府、利益团体均具有不同程度的制度设计主导权，制度最终演进方向取决于各自在博弈过程中力量对比。当行政利益与集团利益一致时，制度设计的演进方向取决于何种制度能够最大程度实现双方的共同利益。我国证券交易所在发展的中期是较为典型的混合型制度变迁案例。二、资本市场制度设计存在的主要问题我国资本市场建设可谓“平地而起”，在毫无基础并饱受争议的情况下经过16年的辛勤耕耘基本建立起了一个完整的制度体系，其中部分制度设计与创新更是走在美国、欧洲等成熟市场的前列。另一方面，制度演进总是受环境因素的巨大影响与限制。我国资本市场制度体系演进过程最主要的经验教训就是制度设计与创新设计受制于体制约束。直到目前，我国资本市场的一些基础性、技术性制度依然存在重要缺陷，包括交易保证金制度、证券交易帐户管理制度、证券交易结算制度、市场监管制度和市场布局等多个方面。这些制度缺陷的存在，既有“嵌入式”制度设计与创新为适应原有制度环境而产生扭曲的原因，也有利益博弈导致局域次优均衡出现的原因，还有商业诚信文化发育不成熟的原因。主要问题集中表现为：对资本市场功能认识不足、市场自由与行政规制关系不当、市场发展缺乏科学论证、程序性原则缺失等四个方面。1对资本市场功能认识不足无论是制度设计主导者还是市场参与者对资本市场功能认识均存在片面性、对迅速发展的资本市场缺乏思想准备，具体表现为：（1）片面理解资本市场功能，过于强