关于侵犯表演者权行为的认定.doc

本科生组关于侵犯表演者权行为的认定董宜楠 2012年，中国好声音的舞台迎来了一位特殊的学员李代沫，他凭借一曲我的歌声里一夜爆红，然而两个月后，李代沫却因为表演者权问题，导致原唱曲婉婷所属的环球音乐给他发了律师函。对于环球音乐的质疑，李代沫坚持认为自己的翻唱行为并没有侵犯版权。那么李代沫翻唱我的歌声里行为是否侵犯了曲婉婷的表演者权？同为好声音学员，同样是翻唱别人歌曲，为什么单单李代沫被版权问题缠身呢？侵犯表演者权的行为又该如何认定呢？1、 表演者权概述（一）表演者以及表演者权的界定表演者权，顾名思义是表演者的权利，即表演者许可或禁止他人利用自己表演活动的权力，是各国保护著作权的一项重要权利，被认为是“早期邻接权的唯一内容，现代连接权的首要内容”。对于表演者，Trips协定并没有做出明确的定义。罗马公约第3条第1款作出这样规定：“表演者”是指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和表演、歌唱、演说、朗诵、演奏或以别的方式表演文学或艺术作品的其他人员。我国著作权法实施条例第5条第六款规定：表演者是演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。虽然我国立法对表演者界定所涉及的范围与罗马公约大体上是一致的，但并未列举概括，因此其对表演者界定还是比较笼统的。（二）侵犯表演者权的行为表演者财产权是表演者权最重要也是最核心的内容，但是罗马公约和TRIPS协议都没有明确规定表演者财产权具体内容以及侵权的要件等，只是提到表演者有权“防止以下情形的发生”。根据我国著作权法37条后四款的规定，可以将侵犯表演者财产权的行为分为以下几类：1、未经表演者许可现场直播和公开传送其现场表演或不按规定支付报酬的行为。传播是造成表演者经济损失的根源，而新技术发展的后果就是表演者的表演被广泛传播。对表演者而言，将传播表演的权力控制住就意味着把握住了表演所带来的主要经济利益。因此罗马公约以及各国立法都规定了表演者有权许可或禁止他人将表演者的表演用一定媒介传播和公开的权利。2、未经许可对他人表演活动进行录音录像，或不按照规定支付报酬的行为。在实践中，这里的录制除了包括现场录制表演之外，还包括从广播和公开传播的未被录制过的表演中进行录音录像。比如某网站直播一场晚会，某人若想对直播的节目进行录制，也要经表演者的同意，否则便构成了侵权。3、未经许可复制、发行录有他人表演的录音录像制品，或不按规定支付报酬的行为。4、未经许可通过信息网络向公众传播其表演，或不按规定支付报酬的行为。同其他著作邻接权不同，表演者权除了具有财产权利之外，还具有精神方面的权利即人身权。我国著作权法第38条就对此作了明确规定：本法37条规定的前两款为表演者的人身权利，后四项为表演者的精神权利。因此，侵犯表演者的人身权包括以下两种：1、侵犯表演者身份权的行为。表演者身份权，又称表演者的署名权，即表演者具有对其从事的表演活动署名或不署名以及署真名或假名、艺名的权利。该项权利对表演者意义重大，不仅仅是对主体资格的认可，同时也关系到他的经济利益、社会声誉等，因为一个表演者的名声越大地位越高，其表演的作品被其他人“移花接木”的可能性就越大。现实中不乏这样的例子。2004年6月，收录有歌手潘晓峰演唱歌曲的名为西域刀郎2004年寻找玛依拉CD光盘专辑出版发行并且销量火爆，随后歌手罗林（即刀郎）以潘晓峰侵犯其署名权将潘告上法庭。北京市中级人民法院调查后认为：罗林以“刀郎”为艺名先后发行多张专辑并为民间所传唱，已被公众所认知，而潘晓峰在专辑上着重标注“刀郎”二字，且采用与罗林专辑相似的包装，其行为已构成了侵权，因此北京市中级人民法院判罗林胜诉。然而在实际生活中，很多情况下要真正实现表演者的署名权是不现实的，比如在2008年北京奥运会开幕式中共有1万多人参加了演出，如果将每个演员都署名的话显然是不可能的。为了实现表演者署名权与公共利益的平衡，合适的方法就是对表演者表明身份的权利进行一些合理的限制。比如在电影电视作品中仅仅署主要演员的演员名字，群众演员不署名，在大型的歌舞节目中署团队的名字，如*歌舞团，如果没有则以几个主要演员的名字后面加“等”的方式来署名。2、歪曲表演形象的行为。同日常生活中的形象不同，表演形象更侧重表演者在表演过程所塑造的人物形象。法律赋予表演者通过创造性的活动所塑造的人物形象具有不受歪曲的权利，一旦表演形象被固定下来，当人们对这种固定下来的形象再次利用的时候，就存在被歪曲利用的可能性，如果将歪曲的表演形象进行传播和利用，就侵犯了表演者的人身权利。比如利用特技把相声演员的表演剪辑，造成口吃的效果，这样就构成歪曲表演形象。近几年来，由于信息技术的发展，网络、电视等媒体上的“模仿秀”、“恶搞视频”层出不穷，那么这些行为是否涉及侵犯表演者形象呢？笔者认为，若是单纯地模仿表演或者自娱自乐而并未传播则不构成侵权，但如果是歪曲性的模仿或丑化性模仿他人表演，导致损害表演者的声誉的，就会构成侵犯表演者权。在2009年春晚后，全国兴起一阵模仿“小沈阳”的热潮，其中也不乏恶意模仿者，若是这些模仿者造成了“小沈阳”声誉受损的话，则构成侵权。二、表演者权的侵权构成要件法律将表演者权归纳为不同的的权利，但他们之间往往是有着内在联系的。其中的任何一项权利都和其他权利密不可分，对一项权利的侵犯很可能同时也侵犯了另一项权利。因此对表演者财产权的侵权认定不能按照法律规定的条款来进行。笔者认为一般的侵犯表演者权的行为应具备以下几个构成要件：1、侵害者的行为未经权利人许可或未支付报酬。即未经表演者的同意而录制、使用、传播表演者的表演活动或者虽经表演者许可但未支付报酬。2、侵害行为具有违法性。行为的违法性是侵权的前提条件。如果行为人的行为并不违法，即使产生了损害事实，也不承担赔偿责任。一般而言，产生了损害后果的行为大都是违法的，但也不排除给他人的人身、财产造成了侵害，但并不违法的情况。因此侵害行为人做出了违反著作权法以及相关法律法规关于保护表演者权的规定即构成侵权。3、侵害行为给权利人造成了财产损失。在侵权行为中，只有造成了损害结果才可认定侵权。但目前有些学者认为有些行为当时没有对权利人造成损失，但会不会对以后造成损失还无法认定，因此即使没有造成损害结果也可以认定侵权。但笔者认为此说法虽有一定理由，但只要一违反关于表演者权的法律规定就认定侵权的话，就很容易扩大惩罚范围，从民法保护的利益的角度来看，将损失列为侵权的构成要件更加合理一些。4、侵权行为人上主观上有无过错不影响侵权的成立。在侵犯表演者权的行为中，适用无过错原则，因此主观上有无过错并不影响表演者权侵权行为的成立。2006年初，网络视频一个馒头引发的血案成为校园内外最热门的话题，然而一切才刚刚开始，随后电影无极的导演陈凯歌便将视频的制作者告上法庭，因为一个馒头引发的血案的制作借助了电影无极的人物形象和摄像资料，并将这些资料改动增删，陈凯歌认为这侵犯了他的著作权及演员的表演者权。后经查证，胡戈作此视频并无恶意只是为了自己好玩，而且该视频是由其朋友传到网上的，殊不知这样已构成了侵权，后来因为此视频并未给陈凯歌及无极的演员带来损失，因此此案也就不了了之。现在回到本文开头的案例中，李代沫的翻唱行为是否侵犯了曲婉婷的表演者权呢？许多很多网友认为是李代沫的翻唱使我的歌声里广为人知，同时也扩大了我的歌声里及其原唱曲婉婷的知名度，因此不应认定李代沫侵权。这种观点显然是没有根据的。根据中华人民共和国著作权法的规定表演者对其作品享有表演者权。因此我的歌声里的版权应归曲婉婷及其唱片公司所有，他人若要使用须经权利人的同意并支付报酬。笔者认为仅仅用于参加比赛，李代沫行为则不构成侵权，因为经查在录制中国好声音节目之前，每个选手都会将所唱的歌曲报给节目组由节目组给每个歌曲的原唱或其公司联系并支付版权费用，因此在比赛中的“翻唱”行为是经表演者许可的，不涉及侵犯表演者权。但若是李代沫除了比赛，将我的歌声里用于商业用途，比如将此歌曲录制专辑销售或者用于商业演出的话，就侵犯了曲婉婷及环球音乐的版权。因此，李代沫将自己演唱的视频传到网上供公众浏览的行为已经构成了侵权。三、合理使用 法律基于效用和公平的原则，对表演者的各项权利给与保护，同时法律又基于权利人与公共利益的协调以及它本应当属于公共财产的争议，又对其进行一定的限制。因此我国著作权法对表演者的权利进行了限制，除了对表演者权50年期限的限制外，还规定了12种“合理使用”的情形以及法定许可和强制许可使用的情形。1、为个人学习、研究或者学校进行教学的目的，对他人的表演活动进行录音录像但并未进行传播、出版发行。比如上海戏剧学院为了使同学们更好地理解某一表演的动作要领，将已上映某电影进行录制、剪辑，只要不将录制、剪辑的内容传播、出版，则属于合理使用的范围，就不构成侵权。 2、免费表演已经发表的作品。比如文艺团为了某社会团体而进行的免费表演，使用他人的作品就可以归入“合理使用”的范围。目前社会上经常有一些“义演”活动，如为“希望工程”捐款的演出等，但其均不是“免费表演”，这种表演使用的作品不属于合理使用。众所周知，学生社团是大学中的一项特色，话剧社也不计其数。然而在好多情况下，要靠学生自己创作出一场大型话剧是不现实的，于是好多社团选择从网上下载明星演的话剧而进行模仿表演，比如国家话剧院的知名话剧四世同堂以及北京人民艺术剧院的茶馆、雷雨等。那学生的这种行为是否应归入“合理使用”的范围呢？很显然，若是学生仅为自己学习、研究的目的而进行的免费表演当然属于“合理使用”，但若是进行营利性表演或者以此参加比赛的话若没有得到版权所有人的许可就构成了侵权。我国法律对表演者权的保护在1990年的著作权法已经有了规定，后来又颁布了音像制品管理条例以及电子出版物暂行规定等法律法规，2001年的著作权修改中除了规定表演者权保护的期限外，还增加了许可他人的“发行权”和“信息网络传播权”，同时强化对表演者的保护，可以说我国立法对表演者权的保护已同罗马公约、TRIPS协议基本一致。然而我国的立法仍有些不足，比如立法中并未规定表演者的出租权和机械表演权，而且仅有著作权法对表演者权进行了规定，其规定过于笼统，缺乏与之相配套的法规和司法解释，这些都需要之后立法的进一步完善。 伴随着党的十八大的胜利召开，中国的法治将进入一个蓬勃发展的时期，相信伴随着社会的发展，我国表演者权制度会更完善，表演者的权利能够更加充分的实现。注释：郑成思主编版权法，中国人民大学出版社，1997年版，第49页；李菊丹著表演者权保护研究，学术论坛，2010年，第116期郑强表演者权法律问题研究，北京工商大学，2008年硕士论文，第24页，载于万方数据库郭莉娟表演者权研究，河北大学，2011年硕士论文，第28页，载于万方数据库王力论表演者权，华中科技大学，2010年硕士论文，第19页，载于万方数据库王力论表演者权，华中科技大学，2010年硕士论文，第19页，载于万方数据库刘春田主编知识产权法（第四版），高等教育出版社，2012年版，第111页郑强表演者权法律问题研究，北京工商大学，2008年硕士论文，第27页，载于万方数据库郑强表演者权法律问题研究，北京工商大学，2008年硕士论文，第29页，载于万方数据库刘春田主编知识产权法（第四版），高等教育出版社，2012年版，第134页参考文献：（1）孔祥俊、武建英、刘泽宇编著WTO规则与中国知识产权法，清华大学出版社，2006年版（2）刘春田主编知识产权法第四版，高等教育出版社，2012年版（3）著作权法律纠纷适用法律手册，中国法制出版社，2007年版（4）李响著美国版权法，中国政法大学出版社，2004年版（5）张丽娜主编WTO与中国知识产权法律制度研究，中国民主法制出版社，2006年版（6）白光主编版权纠纷，经济管理出版社，2005年版（7）费安玲主编知识产权法学案例教程第二版，知识产权出版社，2006年版（8）李雨峰、王迁、刘有东著作权法，厦门大学出版社，2006年版附件2： 授 权 书 现将授权人