民诉修正案及民诉难点专题解读--戴鹏.doc

民诉修正案及民诉难点专题解读讲义作者：戴鹏第一部分 总则部分基本原则诚实信用原则概念民事诉讼应当遵循诚实信用原则；体现112条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，法院应当驳回其诉讼请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；113条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务，法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任；检察监督原则范围所有民事诉讼活动方式抗诉和检察建议关于管辖协议管辖适用范围合同纠纷或者其他财产权益纠纷协议方式书面协议协议范围被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的法院；例外不得违背级别管辖和专属管辖公司诉讼因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖应诉管辖当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外；管辖权转移上管下上级法院有权审理下级法院管辖的一审民事案件下管上确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级法院审理的，应当报请其上级法院批准当事人公益诉讼对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼；第三人撤销之诉主体因不能归结于本人的原因没能参加诉讼，但有证据证明发生效判决书、裁定书、调解书有误，侵犯其权利的的第三人；时间知道或者应当知道自己权益受损之日期6个月内；管辖做出该生效判决、裁定、调解书的法院；处理诉讼请求成立：改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立：驳回其诉讼请求；诉讼代理人下列人员可以担任诉讼代理人1、 律师、基层法律服务工作者；2、 当事人的近亲属或者工作人员；3、 当事人所在社区、单位及有关团体推荐的人；证据种类1、 当事人陈述；2、书证；3、物证；4、视听资料；5、电子数据；6、证人证言；7、鉴定意见；8、勘验笔录；及时举证义务原则当事人对自己的主张应当及时提供证据期限法院根据当事人主张及审理案件情况，确定当事人应当提供的证据和期限，确有困难，可以申请法院延长；后果逾期提供证据的，法院应当责令说明理由；拒不说明，或者理由不成立的，法院可以不予采纳该证据，或者采纳该证据，但予以训诫、罚款；证据收据法院受到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数原件或复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或盖章；证人出庭证人资格凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证；不能正确表达意思的人，不能作证；出庭经法院通知，证人应当出庭，但下列情形，经法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：1、 因健康原因不能出庭；2、 路途遥远，交通不便不能出庭；3、 因自然灾害等不可抗力不能出庭；4、 其他正当理由；费用补助证人出庭而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，有败诉方当事人承担；当事人申请该证人出庭的，当事人垫付；法院通知证人出庭的，法院垫付；鉴定意见启动1、 当事人有权申请鉴定2、当事人未申请，法院认为需要的，应当委托鉴定人鉴定签章鉴定人应当出具书面鉴定意见，并在鉴定书上签名或盖章鉴定人出庭条件当事人对鉴定意见有异议；或者法院认为鉴定人有必要出庭，鉴定人应当出庭；后果经法院通知，鉴定人拒不出庭，鉴定意见不得作为认定案件事实的依据；当事人可以要求返还鉴定费用；有专门知识人出庭启动当事人申请，人民法院通知作用1、 对鉴定意见发表意见；2、 就专业问题提出意见；证据保全诉前保全启动依申请管辖证据所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院；诉中保全启动依申请；法院依职权管辖受理案件的法院送达留置送达条件受送达人或者与之同住成年家属拒绝签收方式1、 邀请基层组织或有关单位人员到场，说明情况，在送达回证上记明事由和日期，由宋大仁、见证人签章；2、 用拍照、录像方式记录送达过程；电子送达经受送达人同意，法院可以采取传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达文书，但是判决书、裁定书、调解书除外。以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统日期为送达日期；保全范围财产和行为（责令作出一定行为或者禁止其作出一定行为）诉前保全启动依申请管辖被保全财产所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权法院担保应当提供担保处理应当在48小时作出裁定起诉期采取保全措施后30日内不起诉或不申请仲裁，法院应当裁定解除保全措施诉中保全启动依申请或依职权管辖受理案件的法院担保法院可以责令申请人提供担保，（责令后）申请人拒不提供担保的，裁定驳回申请；处理情况紧急的，必须在48小时内作出裁定解除财产纠纷案件，被申请人提供担保的，法院应当裁定解除保全；强制措施罚款限额个人：10万以下；单位：5万以上，100万以下；第二部分 分论部分起诉与受理先行调解当事人起诉到法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解；但当事人拒绝调解的除外；起诉条件a、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；b、有明确的被告；c、有具体的诉讼请求和事实、理由；d、属于人民法院受理的范围和受诉人民法院管辖；处理1、符合起诉条件：7日内立案并通知当事人；2、不符合起诉条件：7日内裁定不予受理（该裁定可上诉）；3、受理后发现不符合起诉条件：裁定驳回起诉（该裁定可上诉）；几种值得注意的处理情形一事不再理原则：同一案件已经由其他有管辖权的法院依法审理，或判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人起诉，不予受理：a、对于裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，应予受理；当事人撤诉或法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，法院应予受理；b、赡养费、抚养费、抚育费案件，裁判生效后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，法院应作为新案件受理；c、判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内起诉的，不予受理；d、当事人撤诉或者人民法院按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，原告6个月内起诉的，不予受理；管辖的问题 对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的法院起诉； 对比：案件受理后，法院发现自己受理的案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的法院管辖；仲裁协议有有效的仲裁协议，法院不得受理；超过时效当事人超过诉讼时效期间起诉的，法院应予受理，受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回诉讼请求；庭前分流程序1、 当事人没有争议，符合督促程序规定条件，可以转入督促程序；2、 开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；3、 根据案件情况，确定简易程序或普通程序；4、 需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点；文书公开公众可以查阅发生效力的判决书、裁定书，但是涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外；简易程序适用职权适用基层法院及其派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用简易程序；约定适用基层法院及其派出法庭审理的前款规定以外民事案件，当事人双方可以约定适用简易程序；程序简化适用简易程序审理案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利；小额诉讼基层法院和派出法庭审理审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员平均工资30%以下的，一审终审；程序转换法院审理过程中，发现不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序；二审程序审理方式原则二审法院对上诉案件应当组成合议庭，开庭审理例外二审法院经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。裁判一审判决、裁定正确判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定一审判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误以判决、裁定方式改判、撤销或变更一审判决认定基本事实不清裁定撤销原判，发回重审；或者查清事实后依法改判一审判决严重违反法定程序（遗漏当事人、违法缺席判决等）裁定撤销原判，发回重审注意原审法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，二审法院不得再次发回重审特别程序概述选民资格案件，宣告失踪、死亡，认定公民无、限制民事行为能力，认定财产无主，确认调解协议案件和实现担保物权案件；共同点：1、一审终审；2、基层法院管辖； 3、原则适用独任制，但是选民资格案件和重大疑难案件由审 判员组成合议庭； 4、非讼程序：不能辩论、不能调解、人民陪审员不能参加；确认调解协议效力申请双方当事人，自调解协议生效之日起30日内共同申请；管辖调解组织所在地基层人民法院；处理法院审查后，符合规定的裁定调解协议有效，一方不履行，对方当事人可以申请强制执行；法院审查后，不符合规定的裁定驳回申请；当事人可以变更或重新达成调解协议，也可以向法院起诉；实现担保物权申请担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人申请管辖担保财产所在地或担保物权登记地基层法院处理审查符合规定裁定拍卖、变卖担保财产，当事人可以依据该裁定申请执行；不符合规定裁定驳回申请，当事人可以起诉；审判监督程序一、再审的启动法院启动1、各级法院院长认为本院已生效的判决、裁定、调解书确有错误，需要再审的，提交审判委员会讨论决定；2、最高法院对各级法院，上级法院对下级法院已经生效的判决、裁定、调解书认为确有错误，有权提审或者指令下级法院再审；检察院启动启动方式1、最高检察院对各级法院，上级检察院对下级法院已经发生效力的判决、裁定，发现有法定情形，或者调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉；2、地方各级检察院发现同级法院已经生效判决、裁定有法定情形之一，或者调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级法院提出检察建议，并报上级检察院备案，也可以提请上级检察院向同级法院提起抗诉，法定情形a、 有新证据，足以推翻原判决、裁定；b、 原判决、裁定认定基本事实缺乏证据支持；c、 原判决、裁定认定事实主要证据是伪造的；d、 原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证；e、 对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能收集，书面申请法院调查收集，人民法院未调查收集的；f、 原判决、裁定适用法律错误；g、 违反法律规定，管辖错误；（本项删除）h、 审判组织组成不合法或者应当回避的审判人员没有回避的；i、 无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的；j、 违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；k、 未经传票传唤，缺席判决的；l、 原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；m、 据以作出原判决的判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；n、 对于违反法定程序可能影响案件正确审理的情形，或者审判人员审理该案有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，法院应当再审；抗诉效果接受抗诉的法院应当在收到抗诉书之日起30日内裁定再审；当事人申请再审法定情形同检察院抗诉的法定情形；申请再审的法定期间a、判决、裁定生效后6个月内；b、如果发现新证据足以推翻原判决、裁定，原判决、裁定认定事实的主要证据时伪造的，据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者被变更，以及发现审判人员审理该案时贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起6个月内提出；c、注意：生效的解除婚姻关系的判决、调解书不得申请再审申请程序原则上向上一级法院申请再审；例外：当事人一方人数众多；当事人双方都是公民的，也可以向原审法院申请再审；申请的效果申请再审不停止原判决、裁定的执行再审申请的审查处理法院在收到再审申请书之日起三个月内审查，特殊情况，院长批准延长；符合法定情形：裁定再审；不符合法定情形：裁定驳回申请；当事人申请检察建议或抗诉情形1、 人民法院驳回再审申请的；2、 人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；3、 再审判决、裁定有明显错误的；处理检察院应当在三个月内审查，作出提出或不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向检察院申请检察建议或者抗诉；二、再审的审理法院决定再审的案件本院提审或者指令下级法院再审；检察院抗诉的案件a、由接受抗诉的法院审理；b、有法定情形ae（即证据问题）可以交下级法院审理；但经下级法院再审的除外；当事人申请的再审a、因当事人申请而裁定再审的案件由中级以上法院审理；但当事人依法向基层法院申请再审的除外；b、最高院、高院裁定再审的案件，由本院再审或者交由其他法院再审，也可以交由原审法院再审。做出生效裁判的法院申请再审的法院再审该案的法院基层法院中级法院该中院*该基层法院该基层法院中级法院高级法院该高院、该中院（原审法院）或者其他中院*该中院高级法院最高法院最高院、该高院（原审法院）或者其他高院*该高院再审程序中止原判决执行法院决定再审后，应当裁定中止原判决、裁定、调解书执行；例外：追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行；重组合议庭再审案件一律实行合议制；如果由原审法院再审，应当另行组成合议庭；审理程序再审没有独立的审理程序a、原生效判决、裁判是第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定可以上诉；b、原生效判决是第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作判决裁定是生效判决、裁定，不得上诉；c、上级法院按照审判监督程序提审的，按照二审程序审理，所作判决是生效判决、裁定，不得上诉；督促程序对异议的审查法院收到债务人书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效；程序转化支付令失效的，转入诉讼程序，但申请人不同意起诉的除外；执行程序执行开始执行员接到申请执行书或移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立