保险法诚实信用原则研究

保险法诚实信用原则研究 导论 一、选题的背景天有不测风云，人有旦夕祸福。人类无时无刻不面临来自各方面的风险， 有属于自然的，如火灾、地震、洪水、海啸、飓风等；有属于社会的，如战争、暴乱、罢 工等。这些风险一旦发生，对个人而言，重者使人倾家荡产、家破人亡；轻者使人身体遭 受损伤或财产损失而影响其正常生活。对社会而言，过多的灾害损失无法弥补将造成社会 运行的失常，社会全体难免受到连累。因此，在漫长的发展历史中，人类创造了保险这一 “社会经济的平衡器”以减少或消除因风险给个人与社会带来的不良影响。自 19 世纪初期， 保险制度随着“通商”开始传入我国，但在很长一段时间内，保险由外国保险公司经营。 虽然后来民族保险公司开始设立，民族保险业开始发展，但各保险公司的资金相对薄弱， 难以壮大。陈云中：保险学 ，五南图书出版公司 1984 年版，第 29 页。新中国成立后， 政府接收了官僚资本保险公司并对其进行了改造，设立了中国人民保险公司。改革开放后， 尤其自 90 年代中期以来，我国保险业取得了长足的发展。至 2004 年，我国保险公司的数 目已经达到 69 家，保险公司总资产达到 11,853.55 亿元，年保费规模 4318.13 亿元，保险 深度简言之，保险深度为保险费占国内生产总额的比重。3.29，保险密度简言之，保险 密度为人均保险费支出。332.16 元。上述数据引自 2004 年度中国保险年鉴 。保险业已 经成为我国国民经济中十分重要的组成部分，它对人们日常生活的正常进行和国民经济发 展的作用日益凸显，在很大程度上已经具有社会公共政策的普遍意义，故有学者认为保险 法也因此成为具有社会效应的社会经济保障法。杨树明：保险法学 ，重庆大学出版社 1999 年版，第 23 页。虽然该论点值得商榷，但其起码在一定程度上反应了我国保险业的 作用。保险业的发展除了其作为一个产业所能为社会经济带来一般意义上的作用 如纳税、 解决就业等。之外，还因其特殊的、不可替代的功能有助于整个保障体系的建立在我国， 由于社会保险的覆盖面窄、保障程度低，所以单纯的社会保险不足以使人们得到充分的保 障，因此商业保险就成了社会保险的必要的补充。和金融市场的完善。在我国保险业高速 运行的过程中，许多问题不断出现，保险业的失信是其中最为重要问题之一。保险业面临 广大民众，尤其是广大被保险人的质疑乃至诘难。 “保险就是骗钱”成为许多保险消费者的 感性认识，我国保险业遭遇前所未有的诚信危机。丘嘉敏、韩天雄：“警惕误导，构建诚 信基础” ，载国际金融报2002 年 4 月 18 日。 “投保容易理赔难”也在社会上广泛流传 并直接影响了人们对保险的信任。笔者于若干年前担任单位的工会委员时，曾经有会议专 门讨论是否为教职工购买保险一事。但当某同事提出“投保容易理赔难”这一论点并举例 证明后，工会决定放弃购买。笔者也不赞成购买。根据 2001 年由国务院发展研究中心市场 经济研究所与中国保险学会共同组织并且由大专院校与国家相关部委、地方政府等有关部 门参与实施的对中国 50 个城市保险市场所做的调查，投保人对保险公司的售后服务满意的 仅占 37%，而感到上当受骗的人却占 19.5。而在 2002 年上半年，某保险公司的投资联 结保险因保险代理人误导行为而导致客户大规模退保。经媒体广泛宣传后，逐渐引发成范 围广泛的新型保险产品的“退保风潮” 。作为保险监督管理机构的一名工作人员，笔者当时 切实地感觉到整个保险业界风声鹤唳。保险监管部门更是频繁采取措施以阻止该风潮的扩 大。保险业的失信成为社会关注的热点。在人大、政协会议上，有代表提交了措辞严厉的 议案，希望保险监管部门切实解决保险业的失信状况。为了保证保险业的健康、快速、稳 定发展，改善保险业的信用实属当务之急，而问题的解决取决于对其根源的确认。笔者认 为，保险业的失信有多方面的原因,依笔者看来，保险业失信的原因包括但不限于： （1）整个社会保险信用的缺失。在市场经济体系还不完善之时，信用的缺失是我国经济 发展过程中的普遍现象，如偷税漏税、假冒伪劣、恶意违约等。在整个社会信用缺失的情 况下，保险业自然是“覆巢之下，岂有完卵” 。 （2）保险业发展尚处于初级阶段。中国保险业的快速发展起于 20 世纪 90 年代中期。在 十分短暂的时间内，保险机构的管理水平较低，投保方的保险意识和保险知识十分缺乏， 保险监督管理机构的监管方式和监管策略还处于摸索阶段，广大媒体亦无法对保险业的问 题进行客观、公正的报道和评价。 （3）保险法律法规的不完善。由于我国保险法基础研究十分薄弱，所以未能为立法和司 法提供理论支持。保险法律法规不完善无疑是其中最为重要的原因之一。因此，研究保险 合同法诚实信用原则，完善具体制度可以对保险业的失信做出部分回答。 二、研究现状在大陆法系的代表国家德国，有关诚实信用原则的基本理论的研究至为丰 富，无须赘述。在保险法领域中，Robert Fischer 的保险法中的诚实信用 （Treu und Glauben im Versicherungsrecht）和保险合同法中的诚实信用对德国与奥地利高等法 院的判决的比较研究分别于 1965 年和 1989 年出版。此外， 保险合同先合同义务研究 、 保险合同法告知义务 、 保险人提示及告诫义务等著作对诚实信用原则在保险法中适 用的具体制度的研究也颇为深入。日本对诚实信用与保险法的研究发轫于 20 世纪 30 年代。 著名的商法学者野津务于 1935 年出版了保险法於信义诚实原则 ，中西正明 也于 1962 年出版了保险契约告知义务 。目前，德国和日本学者对保险法中的 诚实信用依然保持着浓厚的兴趣且研究更加深入和具体化。在英美法系国家中，对诚实信 用的研究成果可谓汗牛充栋，不可胜数。剑桥大学出版社出版的欧洲合同法的诚实信用 （Good Faith in European Contract Law）和牛津大学出版社出版的合同法中的诚实信用与 过错 （Good Faith and Fault in Contract Law）影响最为深远。此外，关于诚实信用与具体 的法律领域的研究也为数甚多， 买卖合同中的诚实信用 （Good Faith in Sales）在 20 世纪 90 年代问世。在保险法域中， 保险法中的诚实信用 （Good Faith in Insurance Law） 、 保 险法中告知义务研究 （Duty of Disclosure in Insurance Law）和保险法中的告知与隐瞒 （Disclosure and Concealment in Insurance Law）等著作从不同角度对诚实信用及其具体应 用进行了深入而详尽的探讨。目前，我国学者对诚实信用原则已经有了一定的研究，其中 徐国栋先生的有关诚实信用原则的专著和系列文章以及郑强先生的合同法诚实信用原则 研究帝王条款的法律阐释值得称道。在我国台湾地区，何孝元先生的诚实信用与 衡平法是研究诚实信用原则的经典作品。但迄今为止，我国内地学者尚未对诚实信用原 则与具体法律领域进行研究。在保险法领域中，我国学者认可“诚实信用原则是保险合同 的基本原则” ，并在相关保险法著作中或多或少、或深或浅地对其进行探讨，但系统地论述 该原则的著作依然阙如。在笔者选题后，樊启荣先生的保险合同告知义务制度论问世。 该书是对告知义务的较为完善的阐述。综上所述，我国由于保险业发展起步较晚，学者们 对保险法的关注依然缺乏，我国保险法的研究与保险业发达国家的有关研究差距十分明显。 故笔者认为有对这一基础问题进行研究的必要。三、研究目的早在 1776 年，曼斯菲尔德勋 爵就提出了“保险合同为高度诚实信用（utmost good faith）合同”这一论断，大陆法系国 家的学者亦认为“保险合同为特别信赖关系（besondere Vertrauensverhaeltnis）合同” 。 Vgl.etwa Baumgaertel, VersR 1968, 818ff; Fischer, VersR 1965,197,201ff.; Haidinger, in:FS E. 笔者不禁产生以下疑问：在当时的各国法律中，诚实信用并没有今日之显赫地位，尤其在 受“购者自慎”理论影响至深的英国法中，为什么会出现“保险合同为高度诚实信用合同” 的论断？易言之，保险合同被称为“高度诚实信用合同”的依据为何？对于上述问题，我 国学者的答案大都为保险起源于海上保险，而海上保险中保险人无法获知有关信息，因此 需要投保方告知。应当说，这种回答在一定程度上已经涉及问题的实质，但过于肤浅。笔 者认为， “保险合同为高度诚实信用合同”这一论断之所以被广泛接受，应当有两个方面的 原由。一方面，保险合同具有某些不同寻常的特质，这些特质或不为其他合同所具有，或 其程度之深为其他合同所不及。这些特质的存在易于使合同的当事人和关系人陷入某种不 公平，从而导致双方权益失衡。为了保障交易的正常进行，保险合同当事人、辅助人和关 系人均应当依诚实信用行事。另一方面，诚实信用之所以从道德领域发展至法律领域并在 法律领域中获得了至高无上的地位，是因为诚实信用原则所具有的特殊的功能。可以说， 保险合同的特点是盾，诚实信用则是克保险合同之特点的锋利之矛。因此，阐明保险合同 之特质和诚实信用原则的功能并探讨二者之间如何相互作用是本书的目的之一。在大陆法 系中，诚实信用已经称为私法的基本原则，而学者缘何将保险合同称为“特别信赖关系合 同”？同样，在英美法系中，诚实信用并未成为私法的基本原则，但曼氏却在二百多年前 提出“保险合同为高度诚实信用合同”这一命题。由此可见，保险法中的诚实信用与一般 私法中之诚实信用并不完全保持一致。因此，对二者进行比较以考察二者之间的联系与区 别为本书的目的之二。依照早期的立法和判例，诚实信用仅要求保险合同当事人在合同缔 结时将其所知悉的事项告知对方当事人。但这一命题自提出至现在，科技、经济、法律等 宏观领域和保险运营的微观领域均已发生了重大改变，该命题是继续保持原来的含义还是 不断被赋予新的含义？答案应当是后者。事实上，在经过了二百多年的发展演进后，诚实 信用原则的内涵已经发生了巨大的变化。其贯穿于保险合同的始终且对保险合同当事人、 辅助人和关系人均有约束力。因此，考察保险法中的诚实信用原则的历史并理解诚实信用 原则在保险法中的适用及其发展趋势是本书的目的之三。诚实信用作为保险法的基本原则， 其通过诸多的制度得以适用。在比较的基础上对其中的重要制度进行全面的剖析，并对照 我国现实和司法实践检讨我国立法之得失，以期改革和完善我国相关制度，为我国的保险 立法和司法提供理论基础是本书的目的之四。 四、研究方法 1.历史的方法。任何人想了解法的当下情况，就必须同时考量它的历史演进以及它对于 未来的开放性。 德卡尔拉伦茨：法学方法论 ，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年版， 第 73 页。保险法中的诚实信用是一个开放的命题，其随着政治、经济、法律、文化等因素 的发展而发展。因此，要弄清保险法中诚实信用的具体内涵，对其历史演进进行考察不无 必要。在本书中，笔者采用历史的方法，阐明了诚实信用及其辖下的各种制度的发展过程， 总结了共同的发展规律，明确了我国保险法所处的历史坐标及发展目标。 2.比较法的方法。作为法律学者和从事法律工作的每一位科学研究者，都必须熟知进行 法律比较的工作方法。 德K. 茨威格特、H. 克茨：比较法总论 ，潘汉典等译，贵州人 民出版社 1992 年版，第 1 页。比较法的研究方法已经为法律研究者广泛采用。我们发现， 虽然保险法具有国际性，但就本书的论题而言，进行比较研究依然十分必要。首先，保险 发源于西方，经过了漫长的发展之后，保险业已经成为西方国家国民经济中十分重要的组 成部分。保险业的发达为保险法研究提供了基础，因此，在研究本书论题时，笔者充分借 鉴利用域外保险立法和研究成果以避免“闭门造车” 。其次，不同国家的保险法对诚实信用 的适用范围有所差异。再次，即使同样的制度，各国因其经济、政治、法律、文化等宏观 背景及保险业运营的不同而呈现出若干差异。因此，本书不仅在宏观层面对各国保险立法 进行比较，如两大法系之间的比较（我国目前的保险法研究主要限于英美法，尤其是英国 法）以及同一法系中不同国家的比较，而且在微观层面对具体制度及其细节进行比较。在 比较过程中，作者在法条比较的基础上，以功能主义为指导思想，力图了解不同立法的异 同及其所隐藏的深层次背景，为我国的保险立法和司法提供理论支持。 3.经济分析的方法。经济分析的方法在商事法学的研究中更具价值。在对保险法的研究 中，西方学者纷纷采用经济分析的方法，从保险本身的运行机理出发进行研究。实践证明， 经济分析的方法克服了其他方法研究保险法的局限性，为保险法中的若干制度提供了更加 合理的、有说服力的理论依据。因此，本书在探讨保险合同为高度诚实信用合同的成因以 及具体制度设计方面，较多地运用了经济分析的方法，尤其是新制度经济学的方法。 4.理论联系实际的方法。在对各国保险法进行比较分析、历史考察后，问题不可避免地 将回到对我国现行法律制度的改革和完善上。无论是借鉴抑或移植，了解我国的现实是十 分必要的。因此，笔者在本书中采用了理论联系实际的方法，对我国的保险法律运行的现 实进行考察（具体包括我国保险业运行的环境和司法实践） ，以期使本书的研究成果能够与 我国之现实契合。第一章保险合同为高度诚实信用合同第一章保险合同为高度诚实信用合 同 在我国，学者们的论述大都将其译为“保险合同为最大诚信合同” 。该译法乃 utmost good faith 之迤译。将 utmost good faith 译为“最大诚实信用”的国家主要是日本。由于我 国台湾地区“保险法”参照日本商法制订，学者们的研究也受日本学界的影响，所以台湾 学者采用了“最大诚实信用”的译法。而我国内地学者的研究受台湾学者的影响较为深刻， 故也普遍采用这一译法。虽然这一译法在一定程度上已经约定俗成，但笔者认为并不合理。 首先，依照英文的字面意思，utmost 为极度、极至、极端之义。其本身只表示程度的高低 而并不是比较级或最高级，而 “最大”却是与其他事物比较的结果。其次，在英国法中， 不只是保险合同被称为“contract of utmost good faith”，其他合同，如信托、监护、家庭关 系也被称为“contract of utmost good faith”。而最大则意味着最高层次，无与伦比。因此 “最大”并不符合其实际。再次，utmost good faith 所辖的告知义务正在由严格走向宽松， “最大诚实信用”并不符合该趋势。最后，这一表述方式并不符合中文习惯。诚信只有程 度和地位高低，而无数量、体积之大小，语言搭配并不合理。笔者在此将其译为“高度诚 信合同”主要基于以下理由：由于保险合同固有的特点，法律要求保险合同当事人负有诚 信程度更高的义务，这些义务为其他合同所没有或者程度所不及。对此，德国学者认为保 险合同为“特殊信赖关系合同” （besondere Vetrauenhaeltnis Vertrag） ，而从字面上讲，中文 中的“高度”二字也含有“很高程度”之意，比较符合该词所要表达的含义且该表述符合 中文的表达习惯。 第一节诚实信用原则的地位、功能与价值一、诚实信用原则的地位诚实信用原则作为现 代私法中最为重要的原则之一，起源于古代罗马法。fides 来自 fierl，为“已经做成”之意。 之所以转化为“信” ，是因为西塞罗和丝多牙（Stoa ）将 fides 解释为“行其所言谓之信” 。 bona 原意为“好” ，起强化 fides 的作用。两者合起来为“良信”之意，但习惯将其翻译为 “诚信” ，徐国栋：主观诚信与客观诚信 ，中国人民大学出版社 2002 年版，第 67 页。 在诉讼法和物权法中均有体现。但在罗马法中，诚实信用主要是为了克服当时的“严法诉 讼”的僵化诉讼模式所导致的不良后果而产生，故其作用亦局限于“诚信诉讼” 。物换星移， 在经过了漫长的发展之后，诚实信用原则已经成为了现代法律中最为重要的原则，甚至被 法学家称为“帝王条款” （Koenigparagraph ） ，Vgl Weber Jus 92,631. 为立法所广泛继受。 （一）大陆法系 1.法国在大陆法系中， 法国民法典是最早继受诚实信用的立法。该法典在一定程度上 受到罗马法的影响，尤其是其合同法几乎完全来自成文法，事实上也就是罗马法。 德K. 茨威格特、H.克茨：比较法总论 ，潘汉典等译，贵州人民出版社 1992 年版，第 164 页。 该法典第 550 条规定：“占有人不知所有权转移行为的瑕疵，而根据该所有权转移行为以 所有人的资格占有时，为善意占有” ；第 1134 条则规定：“契约应依诚实信用履行之” 。上 述规定均为对诚实信用的直接继受。但由于该法典制定之时正值个人主义精神滥觞之时， 所以该法典的最重要的精神之一就是“契约自治” 。罗马法的继受与“契约自治”精神结合 的结果就是该法典中基本继受了罗马法中的诚实信用但没有对其做太多的提升。19 世纪末 20 世纪初，诚实信用理论在法国的发展已经有所突破。首先是“权利不得滥用”理论受到 广泛认同，而法国民法典第 1134 条第 3 款关于诚信的规定则被视为这一理论之基础。 根据权利滥用理论，法国将格式合同条款分为“免责条款”和“不公平条款” ，而后者亦称 为“滥用条款” （clauses abusives） ，因为其明显具有违背诚实信用的意味。对于免责条款， 法国法学家和法官对其怀有强烈的敌意并设计了许多方法来使其无效或者减少其影响。 Simon Whittaker，Reinhard Zimmermann， Good Faith in Europe Contract Law:Surveying the Legal Landscape, Cambridge University Press,2000,p.36.对于违约金条款，1975 年法修改了 法国民法典以便允许法官认为其明显不合理时对其进行修改。此外 1978 年法国立法允 许法国行政机构颁布法令以便禁止商人与消费者之间的滥用条款。其次是合同前披露义务 得以逐步确认。尽管法国民法典没有明确规定披露义务，但通说认为法国法要求合同 必须按诚信的要求履行，这一观点足以确认买卖合同中的披露义务。 2.德国德国民法典制定之时，乃德国社会关系相对稳定之时，该法典“与其说是 20 世纪的序曲，毋宁说是 19 世纪的尾声” 。诚实信用原则在该法典中的地位即是很好的佐证。 该法典第 157 条和 242 条分别规定：“合同应依照诚实信用并兼顾交易习惯解释之”及 “债务人须依诚实信用，并考虑交易习惯，履行其给付” 。单纯就这两个条款而言，其并没 有比法国民法典有太多的进步之处，即该法典也只是将“诚实信用”适用于合同解释 和将其主要功能限制在债务的履行上。事实上，随后的有关于该条款的解释是将其范围限 制在异常狭窄的范围内，其仅仅涉及义务的履行。Simon Whittaker,Reinhard Zimmermann, Good Faith in Europe Contract Law:Surveying the Legal Landscape, Cambridge University Press,2000,p.18. 但在 20 世纪上半叶，德国的政治、经济、法律制度发生了深刻的变革。 诚实信用已经由一个橡子逐渐长成了一棵荫及私法合同关系的大橡树。Werner F Ebke,Bettina M Steinhauer, The Doctrine of Good Faith in German Contract Law. See Jack Beaston and Daniel Friedmann, Good Faith and Fault in Contract Law, Clarendon Press. Oxford,1995, p.171. 首先是缔约过失责任得以确立。在古典合同法时期，合同自由占据主 导地位。在合同自由思想的支配下，人们可以不对因其退出合同而给另一方造成的损失承 担责任。但德国法学家耶林的缔约过失、契约无效与不成立时之损害赔偿一文对合同 自由发起了质疑。耶林先生认为：“从事缔结契约的人，是从交易外的消极义务范畴进入 契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意义 务”这一“法学上的发现”表明缔约过失责任在法理上的确认。耶林这一理论提出以 后，在德国产生了极大的影响。尽管其没有被纳入德国现行法的体系，但由于这一制度所 具有的对问题的解决能力，使得“每一个读法律的人皆耳熟能详” 。Hans Doelle：“法学上 之发现” ，转引自王泽鉴：民法学说与判例研究 （四） ，第 9 页。一般认为，缔约过失是 以法定的缔约过程中的诚实信用义务为基础。傅静坤：二十世纪契约法 ，法律出版社 1997 年版，第 26 页。其次是情势变更原则的确立。1921 年，德国哥廷根大学的奥特曼教 授提出了“交易基础”理论。P.Oertmann, Die Geschaeftsgrundlage:Ein Neuer Rechtsbegriff,1921,s165. 按照奥特曼的学说，所谓法律行为基础，为缔约时一方当事人对 于特定环境之存在或发生所具有之预想，或为双方当事人对于特定环境之存在或发生具有 之共同预想，且基于此预想而形成法律行为意思。 “交易基础”理论得到了实践的青睐。法 庭开始是将其适用于因通货膨胀导致所售货物的价值与其价格发生了严重的背离的案件。 第一次世界大战以后，通货膨胀对长期合同的影响甚为巨大。卖方能否将合同撤销或者要 求与买方重新进行协商以确定合同价格的问题应运而生。早在 1921 年，德国法院认为双务 合同是建立在当事人的允诺平等的基础之上。当构成合同基础的条件已经丧失时，因条件 变更而将受到损失的一方可以依诚实信用为依据拒绝履行或者提起诉讼，要求根据条件变 更而调整其义务。20 世纪 80 年代以来，越来越多的德国民法学者认识到，情势变更问题 乃是合同的实质公平问题。对于情势变更原则的基础，学者们认为情势变更原则为诚实信 用原则之具体运用，目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果。王家福：民法 债权 ，法律出版社 1991 年版，第 393 页。再次是一系列的合同附属义务（Nebenpflicht） ， 或称之为补充义务的产生：Jauering, Brgerliches Gesetzbuch mit Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Gesch ftsbedingungen,Mnchen 1999, ff161. 告知义务 （Aufkl rungs ,Anzeige ,Hinweise , Mitteilungs , Informations pflichten） ，回复义务 （Auskunftpflichten）,合作义务（ Mitwirkungspflichten） ，提供检查、审阅的义务 （Vorlegungs und Einsichtgew hrungspflichten） ，保护义务（ Schutzpflichten） ，以及给 付诚实义务（Leistungstreuepflicht）等等。这些义务不仅仅适用于合同订立之前，而且适用 于合同履行完毕之后。Simon Whittaker，Reinhard Zimmermann， Good Faith in Europe Contract Law:Surveying the Legal Landscape, Cambridge University Press,2000,p.24. 最后是对 格式合同的规制。格式合同由于能够便捷交易、分配合同风险 G.H.Treitel, The Law of Contract,9th Edition,Steven Contract Law: Fulfilling the Reasonable Expectations of Honest Men (113)，Law Quarterly Review 433. Hugh Collins、The Law of Contract (London ,3rd edn, 1997). Michael BridgeDoes Anglo Canadian Contract Law Need a Doctrine of Good Faith? (1984)9 Canadian Business Law Journal 385. 等。之所以反对将诚实信用作为法律的基本原则，学者们无非基 于下述理由：首先是诚实信用与合同自由的基本原理相悖。Hugn Collins，The Law of Contract (3ed Butterworths, London, 2002) 168. 从积极的角度看，如果诚实信用引入先合 同谈判，则法庭将感觉到其将在未经同意的情形下强加合同义务的危险；从消极的角度看， 合同自由为缔约方提供一定的自由以便其能够获得最佳的交易。Hugn Collins, above, pp.161162. 其次是诚实信用将损害交易的确定性。在 Courtenay and Fairbairn v. Tolaini Bros (Hotels) 1975 1 WLR 297, 301 per Lord Denning. 案中，Lord Denning 认为任何一 方均无须为谈判失败承担责任，理由在于其将带来不确定性。持“肯定说”的学者则认为： 首先，英国法中实际存在诚实信用义务。英国法中的诚实信用作为罗马法的“后裔” ，出现 在当依据普通法不能使因他方违约所致的损失得到全部补偿时，一方向国王的请愿中。请 愿者频繁地提出请求，声称“债务人没有依照诚实信用和良心行事” ；而处理此类请愿的司 法官在处理时也强调诚实信用原则。Semin Park , The Duty of Disclosure in Insurance Contract Law , Dartmouth Publishing Company, 1996, p.20. 在商人法中，诚实信用也得到了 确认。著名的曼斯菲尔德法官在著名的 Carter v.Boehm17663 Burr 1905. 案中认为： “（诚实信用）原则适用于所有的合同和交易。其禁止任何一方隐瞒他私自知悉的事实， 诱导另一方在不知情或者基于相反判断的情况下与之订立合同” 。其次，诚实信用并非持 “否定论”者所认为的合约的缔结只是单方面受益。事实上，大部分合同是“双赢”的结 局（win win deals） ，Scott Crichton Styles， “Good Faith: A Principled Matter” ，in Angelo Forte (ed) ，Good Faith in Contract and Property Law ,Oxford:Hart Publishing,2002,p.157 and p.170. 缔约当事人在缔约过程中经常使用合作的语言 （co operative language into their negotiations） 。Ewan Mckendrick above, 50. 再次是诚实信 用并不影响缔约自由。合同自由是合同法的基本原则，但并不意味着合同自由是绝对的。 衡平法通过发明和保护衡平法上的赎回权及免于罚金及刑罚来限制合同自由。Service Station Association Ltd v Berg Bennett 117 ALR 393, 406 per Gummow J. 最后，诚实信用并不意味着不确定。相反，如果法庭运用交易中 的商业标准及公平合理的原则，诚实信用更加确定和可操作。UCC s 2-103(1)(b).See Ewan Mckendrick “Good Faith: A Matter of Principle?” in Angelo Forte (ed) ，Good Faith in Contract and Property Law (Hart Publishing, Oxford, 2002) 39, 50. Scott Crichtom Styles 则认 为，语言本身是模糊且常常设计得很糟糕，人们主要是通过语言的上下文来解决这一问题。 他认为，诚实信用原则的含义需要通过上下文来确定，这不是弱点而是优点，因为这样可 以提醒法官考虑当事人的意图。Angelo Forte (ed) ,Good Faith in Contract and Property Law ,Oxford:Hart Publishing,2002,pp.169-170. 尽管这一争论还在继续，但现代英国法在以下方 面有所发展却是事实。其一，英国律师已经长期习惯通过追溯当事人的意图解释来获得一 系列的规范性结果；其二，规制某些特殊合同的法律不像以前的法律对诚实信用怀有敌意； 其三，普通法在过去的大约半个世纪以来在总体上因成文法的干预而发生转型；其四，英 国法院已经发展了一系列规则来约束那些缔结合同者的行为，并对合同义务的绝对性加以 限制；Simon Whittaker, Reinhard Zimmermann, Good Faith in Europe Contract Law:Surveying the Legal Landscape, Cambridge University Press,2000，pp.45-47. 其五，诚 实信用目前在英国的消费者保护和劳动者保护方面日益得到认可。A.D. M.Forte: “ Good Faith in Contract and Property ” , Hart Publishing 1999, p.12. 因此，我们可以这样认为，英 国虽然有否认诚实信用原则存在的观点，但诚实信用在一定的范围内存在却是事实。而且， 由于作为欧盟成员国之一，认同诚实信用的欧洲指令和欧洲合同法对英国的冲击日益 强烈，英国法很难保持其固有的传统。可以预言，诚实信用在英国法中所起的作用越来越 广泛。2.美国在 20 世纪 60 年代以前，很难说美国各州已经认可在他们的合同法中有任何 基于诚实信用的义务。Robert S. Summers， The Conceptualisation of Good Faith in American Contract Law: A Gerneral Account, p.119. 但自 1960 年代以来，诚实信用逐渐地被认可。 首先，一些判例逐渐认可了合同关系中存在诚实信用。Robert S. Summers,“ Good Faith” in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform Commercial Code,(1968)54 Virginial Law Review ff 195. 其次， 美国统一商法典也认可了诚实信用。该法典第 1-203 条规定：“任何本法案下的合同与义务的都应该依照诚实信用履行或执行。 ”再次， 合同 法第二次重述也对诚实信用做了规定。该重述的 205 条规定：“每一个合同都要求合同 任一当事人依照诚实信用和公平交易履行或执行其义务。 ”正如美国著名的合同法学者 Farnsworth 认为： “在最近的若干年中，诚实信用原则成了美国合同法中的独特的奠基石。 ”E. Allan Farnsworth, Farnsworth on Contract, vol.(1990) 328ff. 可以说，美国已经在一定 程度上接受了诚实信用原则，但主要作用于合同法。但值得注意的是，美国法并没有将诚 实信用作为贯穿整个合同始终的基本原则，其作用的范围主要限于合同的履行。缔约人在 缔约时并不负有法定的信息披露义务。Nicola W. Palmieri, Good Faith Disclosures Required During Precontractual Negotiation, Seton Hall Law Review 1993. 3.其他国家在澳大利亚 H.N Lcke, Good Faith and Contract Performance in P.D.Finn(ed.) Essays in Contract (Sydney , 1987); “Australian Developments in Common and Commercial Law”.和加拿大 B. J. Reiter, “ Good Faith in Contracts”(1983)17 Valparaiso University Law Review705. ，尽管其受英国法 律的影响至深，但其对新的法律理念的接受却比英国法要更为积极，所以倡导认可诚实信 用的声音也十分强烈。在苏格兰，诚实信用也扮演着十分重要的作用，只不过其并没有像 大陆法系一样被作为基本原则，而是通过具体规则起作用。A.D. M.Forte， Good Faith in Contract and Property , Hart Publishing 1999, p.33. （三）诚实信用原则在联合国国际货物销售合同公约中的体现 1980 年， 联合国国际货 物销售合同公约问世。作为英美法系和大陆法系的协调和妥协的产物，该公约得以广泛 地适用。截至 2000 年，公约成员国已经达到 48 个，李魏：联合国国际货物销售合同公 约评释 ，法律出版社 2002 年版，第 1 页。公约第 7 条明确规定了诚实信用，即， “在解释 本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚实信 用的需要” 。此外，公约的第 21 条第 2 款、第 29 条第 2 款、第 37 条、第 40 条、第 48 条、 第 49 条第 2 款、第 64 条第 2 款、第 82 条、第 85 条、第 88 条都提出了明显的诚实信用要 求。诚实信用既是一项解释公约的原则，也是适用于公约整体的基本原则。李魏：联合 国国际货物销售合同公约评释 ，法律出版社 2002 年版，第 35 页。它贯穿于整个公约，是 公约许多条款的基础。Troy Keily，Good Faith and the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG)，3 Vindobona Journal of International Commercial law and Arbitration, Issue 1 (1999) ，pp.15-40. 综上所述，笔者认为：在大陆法系的大部分国家立法 和司法实践中，诚实信用已经作为基本原则发挥着主要作用；英美法系虽然并没有将诚实 信用作为一基本原则,但诚实信用在英美法不同领域中不同程度地发挥着作用。 二、诚实信用原则的功能诚实信用作为基本原则之所以在各国法律被奉为圭臬，依笔者 看来，主要是诚实信用本身所具有的独特的功能所致。就诚实信用的功能，德国学者有比 较充分的阐述。Esser 认为诚实信用具有规制功能（regulative） 、限制功能（Schraenken ） 和公平功能（Billigkeitsfuntion） 。Medicus 将其归结为具体化功能、补充功能和纠正功能。 Gernhuber 认为诚实信用原则具有：义务确定（pflichtengrndende）功能（如保护、回复义 务） 、限制功能（如不允许的权利行使、权利滥用） 、规范功能（给付方式，如交货的地点、 方式、方法）以及控制和纠正功能（情事变更、合同的解释） 。Wolfgang Fikentscher， Schuldrecht, 1992, s126ff. 我国学者对诚实信用的功能也有着较多的论述。梁慧星教授认为， 诚实信用的功能包括：指导当事人行使权利履行义务的功能；解释、评价和补充法律行为 的功能；解释和补充法律的功能。梁慧星：民法总论 ，法律出版社 1996 年版，第 258 页。徐国栋先生认为，诚实信用包括对当事人进行民事活动的指导作用和授予法官自由裁 量权的作用。徐国栋：民法基本原则解释 ，中国政法大学出版社 1992 年版，第 79 页。 王利明先生认为，诚实信用具有如下内容和功能：确定诚实守信，以善意方式行使权利和 履行义务等行为规则；诚信原则要求衡平当事人之间的各种利益冲突和矛盾；解释法律和 合同的作用。王利明：民商法研究 （第四卷） ，法律出版社 1999 年版，第 2223 页。比 较德国学者和中国学者的论述，我们发现两国学者对诚实信用的功能的理解有着一致的地 方，但相对而言，德国学者的论述更为具体和可操作，而中国学者的论述则更为宏观和原 则化。为了对诚实信用原则的功能有更加详尽的了解，笔者对上述观点进行总结并力图使 其具体化。总体说来，诚实信用的功能主要包括：解释补充功能、限制功能、纠正功能和 指导功能。 1.法律和法律行为的解释和补充功能首先，人类为了生存必结成社会，而社会为了稳定 运转，必然需要法律规范，所以拉丁语有谚语：“有社会必有法律、有法律斯有社会” 。但 由于社会不断发展变化，而法律不能朝令夕改，所以如果法律不能适应社会的发展，则法 律将成为社会发展的障碍。为了克服法律相对于社会发展的滞后性，法律需要自身设置刷 新机制。其次，法律的制订者是人，而人不是万能的，其认知程度是十分有限的。凭有限 理性的人去制定能够解决一切的法律只能是勉为其难的神话。再次，语言是表达事物的载 体，语言和事物有一定的对应关系。但事物是无限的，而语言则是有限的。事物的无限和 语言的有限决定语言不可能反映所有的事物。况且，语言本身也具有局限性，同一语言有 多重含义，不同语言有相同或相近的含义，语言之间的区分也并非泾渭分明。所以大家日 益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然难于对所有的属于该法律规整范围，并且 需要规整的事件提供答案，换言之，法律必然有“漏洞” 。 德卡尔拉伦茨：法 学方法论 ，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年版，第 246 页。法律的上述特点需要法律具有 一定的自我完善功能，能够在法律存在漏洞时能够随时得到解释和补充，使法律与时代相 适应、法律语言与人的真实意图相适应。具体而言，诚实信用的解释和补充功能体现在以 下若干方面：一是法律缺乏导致法官无法依现成的法律进行审判时，法官可以依诚实信用 原则进行审判，即诚实信用是法庭的判决准则；Vgl BGH 111,312 ff. 二是当事人之间的约 定不够清晰时，诚实信用可以对不清晰之处进行解释；三是对法律规定和合同约定的内容 予以具体化和准确地阐述。Jauering, Brgerliches Gesetzbuch mit Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Gesch ftsbedingun gen, Mnchen 1999, s157 ff. 2.限制功能与公权力者喜欢滥用权力相同的是，私权利的所有者亦有滥用权利的倾向。 在商品经济条件下，所有的交易主体都被视为理性经济人，其参与交易的目的是为了其利 益最大化。在各方都寻求利益最大化的情形下，利益的冲突就不可避免。尽管在许多情况 下，交易各方通过彼此协作可以达到利益最大化，但在许多情况下，当事人利益最大化并 非通过彼此协作完成的，而是通过滥用其权利损害交易的另一方当事人的利益来获得。为 了避免无限度地行使自身的权利而使相对人受到损害，诚实信用为所有权利和法律地位建 立起内在的限制。Jauering, Brgerliches Gesetzbuch mit Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Gesch ftsbedingun gen, Mnchen 1999, s158. 诚实信用的限制作用首先是表 现在对一般交易条款的限制。德国联邦最高法院的一个判例说明，买卖不得完全排斥就新 家具的瑕疵提起诉讼的权利。 联邦最高法院民事判决汇编 ，第 22 卷，第 90 页。对于一 般商业条款进行解释时，应做出“不利合同起草方解释” 。诚实信用的限制作用其次体现在 对形式要件的限制。例如， 德国民法典明确规定了缺少法定形式的法律行为无效。但是， 如果缺乏形式要件可归因于一方当事人的过错，此时诚实信用原则将发挥其限制功能而将 合同视为有效。限制功能最后体现在消灭时效上。若时效届满之前权利人行使权利将不公 平或者违背诚实信用原则，则诚实信用的适用效力应优先于法律所规定的消灭期间。 德 罗伯特霍恩、海因科茨、汉斯G. 莱塞：德国民商法导论 ，楚建译，中国大百科全 书出版社 1996 年版，第 158 页。 3.纠正功能运动是一切物质的基本属性，而运动则意味着变化。世间万物运行不息，世 界随时都在发生变化。与事物的变化相反，法律关系要求确定，以便使当事人能够预测其 法律后果。理性的交易者应当在交易的过程中考虑到事物的变化并设立风险规避机制。但 若事物的变化远远超出了一个理性的当事人的预期并导致了当事人之间的权利义务明显失 衡时，继续依照原来的约定履行义务必然会对当事人造成不公。因此，诚实信用原则通过 对失衡的权利义务加以纠正，以期使当事人之间达到一个公平或相对公平的状态。 4.指导功能诚实信用原则的解释和补充功能、限制功能和纠正功能是作用于法律和法律 行为，而指导功能则是作用于交易的参与者、法官或仲裁员，其是在前述功能的基础上发 挥作用。 指导功能首先是对民商事主体的交易活动进行指导。任何主体从事法律行为，都 应当本着诚实、善意的内心状态进行，不得欺诈、胁迫、乘人之危、滥用优势地位，不得 违反社会公共利益和他人利益，不得有悖于公序良俗。在这种基本要求的基础上，交易主 体还应当在不损害自己利益的条件下，尽力促成对方交易当事人利益的优化。违反了诚实 信用，交易主体将受到法律的制裁。诚实信用的指导功能其次是对法官和仲裁员行为的指 导。在诉讼和仲裁时，法官和仲裁员将依照诚实信用原则所应有之义对案件进行审理和仲 裁，以期有公平合理的解决效果，不得违背法律枉法裁判。 三、诚实信用原则的价值目前，我国学术界对诚实信用的价值的探讨尚不够重视，但作 为整个法律制度的一部分， “价值问题虽然是一个困难的问题，它是法律科学所不能回避 的” ， 美庞德：通过法律的社会控制 ，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆 1984 年版， 第 55 页。因此探讨诚实信