破產法解析一—以破產法修正草案为核心，许士宦教授见解研析

破產法解析(一)以破產法修正草案為核心， 許士宦教授見解研析壹、債務清理程序之統合與構築一、複數程序之選擇及轉換(一)複數程序型之流動於立法論上，債務清理程序有二，一為多數債務清理程序並存之複數程序型，例如我國法是，亦即我國現行裁判上之債務清理或倒產法制，依程序之目的是清算或重建、債務人之屬性是股份有限公司或其他以外者，及程序開始後債務人之管理處分權是否存續等程序構造之不同，設有四種不同之程序。在公司法上就股份有限公司之債務清理，分別規定重建型之公司重整程序及清算型之特別清算程序，在破產法上就一般債務人之債務清理，分設重建型之和解程序及清算型之破產程序，以供債務人等聲請利用。一為單一程序之債務清理程序，亦即先不問目的等，僅設單一程序，而於程序開始後由法院或利害關係人決定進行重建或清算、承認債務人之管理處分權(監督型) 或另選任管理人(管理型)，例如德、法之立法例即屬之。本次破產法修正草案仍維持現行法制採複數程序型，惟同時汲取單一程序型之優點，於各該程序內彈性運用重建或清算之目的，在同一程序內容有從監督型轉換成管理型或從管理型轉換成監督型之餘地。就此可分為四點予以說明：1、否定重建型程序對於清算型程序之優位性，尊重利害關係人之程序選擇權。因此，將重建或清算之第一次判斷權賦予聲請人，明定債務人不能清償債務者，債務人或債權人得選擇和解或破產程序(草案第 1條第 1 項、第 7 條、第 8 條)。2、採程序一元化之精神。對於同一債務人如有和解及破產兩種聲請並存之情形，由同一法官合併裁判(草案第 8 條)。就此而言，是否繼續、重建營業、事業的第一次選擇權雖賦予聲請人，但有重建及清算兩種競合時，係由法院行使程序選擇權，顧慮其他利害關係人之意思及有關該營業、事業之客觀情事判斷之。3、和解程序不僅可能成立清算型和解，亦可能轉換成清算型之清算或破產程序(草案第 23 條、第 26 條、第 30 條、第 35 條、第 37 條、第 41 條、第 52 條、第 57 條) ；反之，法院宣告破產後亦可能轉換成重建型調協程序( 草案第 157 條、第 167 條、第 170 條、第 173 條)。4、草案明定程序轉換之效果。例如在重建型轉換為清算型之情形，草案第 53 條第 1 項、第 57 條第 2項、第 53 條第 3 項、第 4 項、第 54 條，均就其轉換程序及方法為詳盡之規定；又如在清算型轉換為重建型之情形，草案第 167 條、第 169 條、第 179 條、第 172 條。(二)清算程序之二元化草案在從重建型程序轉換為清算型程序之情形，於破產程序外另設清算程序，以供法院選用，甚至於一定情形要求應依該其應依該程序清理債務。草案之所以增設清算程序，係鑑於債務人未能依和解程序清理債務時，依其財產狀況、負債情形或清償能力，有債權人得受償比例較高、申報債權之總額較少或債權人人數不多等情形，均無依繁複之破產程序清理債務之必要，故新設較為簡便快速之清算程序，以節省法院及關係人之勞力、時間、費用，維持程序經濟及保護程序利益。1、草案在從重建型程序轉換為清算型程序之情形，於破產程序外另設清算程序，以供法院選用，甚至於一定情形要求其應依該程序清理債務。清算程序於下列特徵與破產程序有所不同。(1)清算程序不採懲戒主義 (蓋草案第 66 條未準用復權規定)。蓋清算程序係自和解程序轉換而來，對債務人不設如宣告破產般之資格、權利等限制，具有鼓勵債務人循和解程序清理債務之積極意義。(2)為使清算程序簡易、迅速、經濟進行，原則上省略債權人會議，由法院裁定代替其決議，即使清算人或債權人聲請召集債權人會議，亦由法院裁量，於必要時始召集(草案第 63 條)；又清算程序不設監查人，直接由法院監督，法院得隨時命清算人報告及為必要之調查(草案第 62 條)。(3)為賦予自然人的債務人重建機會，並鼓勵其於債務狀況瀕於困境時，儘早利用和解程序清理債務，以避免財務狀況繼續惡化，牽累更廣，清算程序亦採裁定免責主義，惟其不免責事由及不免責債權範圍比破產情形更加嚴格及限制。(草案第 65 條第 1 項、第 3 項)。簡言之，在和解程序，縱因債權人方面事由致不能達成和解( 如債權人均不出席債權人會議、債權人會議兩次無法開議或否決和解方案)，而轉換為清算程序，於其程序終止或終結後，只要債務人未犯詐欺和解罪，原則上均能獲得免責。二、債務清理程序之新建(一)公法人債務清理程序之引進本次修正草案為處理公法人之債務清理，參考美國法之規定及其實施經驗，並配合我國社會之獨特需求，特設專章規範公法人之債務清理。惟公法人各有公共機能，於其不能清償時，其債務清理程序不應同於一般自然人或私法人所得利用之程序。易言之，公法人之債務清理不應適用清算型之清算及破產程序，避免其財產清算或法人格消滅，致統治權行使及施政上造成混亂，妨礙公共事務之進行或損及公共利益。其雖事宜利用重建型之和解程序，但比起一般涉及私益或集團性利益之保護，此項關涉公共利益保護之債務清理程序，更應重視其重整機能。叢而工法人之債務清理程序，較諸一般和解程序，更接近重整程序。(二)國際倒產法制之充實隨伴企業國際化之發展，於企業開始債務清理之場合，亦發生國際性問題，惟基於有關主權之國際法上原則，因債務清理或倒產程序係一國司法權之行使，故其效果僅止於程序國內。然而，對此若放置不問，則倒產企業之資產不免散失，不能謀求債權人之有效及公平救濟，而且債務人企業之具實效性重建亦難以達成。修正草案參考鷗盟倒產條約、聯合國國際倒產模範法及德、日、瑞等國相關立法例，增訂專章予以處理。茲分數點說明於下：1、就我國債務清理程序之涉外側面而言，雖刪除現行法有關屬地主義之規定(破產法第 4 條)，惟以我國和解、破產等債務清理程序之效力及於外國財產當然前提，故就此對外效力並未設規定，僅明定和解管理人、清算人或破產管理人得為已申報之債權人參外國之債務清理程序(草案第 221 條) ，以保護國內債權人之權益，避免其至外國申報之不便。2、就外國債務清理程序之國內效力而言，兼採大陸法系之之承認主義及英美法系之共助主義。(1) 關於承認要件規範於草案第 208 條、第 210 條；又緩和相互主義，縱外國程序所屬國不承認我國之債務清理程序，法院仍得斟酌情形，視其承認是否利於債權人權益保護等而決定，非斷然拒絕承認(草案第 210 條第 2 項)；(2) 關於承認程序規範於草案第 208 條、第 209 條、第 212 條；(3)關於承認效果規範於草案第 213 條、第 214 條、第 215 條、第 211 條。3、就並行倒產之規制而言，雖然複數國對於同一債務人均進行債務清理程序，難免有害於財產之有效管理變價、債權人之平等受償、債務人之重建等債務清理目的之達成，但過份限制內國程序之開始，可能損及國內債權人之利益。故在普遍主義尚未為各國奉行之前，仍有必要採行外國程序之承認不妨礙國內程序開始之權利，及內國程序效果優先於外國程序承認之效果等原則。(草案第 218 條、第 217 條、第 219條、第 220 條、第 222 條)。貳、債務清理之實體法與程序法一、程序開始原因之擴大現行法雖未採取和解先行主義，但亦未區分重建型(和解) 程序與清算型( 破產)程序之開始原因，均以不能清償作為和解及破產原因(第 1 條、第 6 條、第 58 條)。草案為使債務清理程序容易且適時開始，乃擴大程序開始原因，並區別和解原因及破產原因，就此亦得分為數點說明之：1、明定債務人表示其不能清償或聲請和解、破產等情形，亦推定為不能清償(草案第 1 條第 2 項)。此項規定，減輕不能清償之舉證責任，便利於債權人或債務人利用和解或破產程序清理債務。程序之早期開始，可防止財團不足清償程序費用之狀態，並有助於債務人之經濟重建或債權人受較有利之滿足。2、非自然人之債務人多以財產為清償債務之基礎，於其債務超過時，為使此類債務人能適用和解或破產程序從速清理債務，以重建或避免擴大損害，草案亦原則上推定為不能清債債務(草案第 1 條第 3 項)。3、和解制度係債務人重建更生之基本法，於不能清償債務後始聲請和解，實非程序利用之適當時期。和解程序絕非僅係與破產程序處於擇一開始之制度，其聲請應該且能可能具有破產原因之前即時為之。因此草案為增加經營事業之債務人重建機會，避免其事業經營狀態陷於窮境始聲請和解，至重建困難，並擴大債權人之損害，乃增訂債務人因財務困難有停業之虞時，亦得聲請和解(草案第 7 條後段)，俾其可及早聲請和解，增加重建之機會。二、保全處分制度之健全化事前處分制度健全與否，決定債務清理程序目的可否妥適達成，亦即為達成全體管理債務人財產，而以其清算價值或繼續企業價值公平清償利害關係人之集團性債務清理程序之目的，即須事前禁止債務人減少其責任財產或對特定債權人為偏頗清償，亦應事先禁止利害關係人為妨礙債務清理程序遂行之權利行使。現行法僅就財產宣告對於債務人之人的保全處分及財產保全處分設一個條文予以概括規定(第 72 條)，關於保全處分之種類及其要件、效果均委諸解釋。此種簡略規定既容易滋生解釋上疑義，不足以確保法之安定性，且於和解程序未設相同規定，更影響其重建機能之發揮。為此，草案於各種債務清理程序，充實事前之保全處分制度，藉以謀求各該程序目的之達成。茲分為數點說明之：(一)於和解程序，參酌公司重整裁定前之保全處分制度，增訂法院就和解聲請為裁定前，得因聲請或依職權，為草案第 12 條第 1 向之處分，以防杜債務人之財產減少或營業狀況更形惡化，維持債權人間之公平受償及促進債務人之重建。此保全處分係為遂行集團性債務清理程序，保障利害關係人全體之利益，與為保全個別債權人權利之民事保全處分異其性格，故未必有被保全之權利，得依職權為之，且須否提供擔保，由法院視聲請情形酌定之。惟為防免債務人濫用保全處分，維護債權人權益，同時限制處分期間，且就處分期間之延長，除須經法院裁定外，並限制其次數即期間(草案第 12 條第 2 項) 。(二)於破產程序，一方面就人的保全處分明定其要件，限於債務人顯有逃亡、隱匿、毀棄其財產之虞，始得拘提或管收之(草案第 86 條第 1 項)，以兼顧債務人之人身自由權。(三)於調協程序亦增訂保全處分制度，以利其達成事業之重建目的。調協方案於法院認可之裁定確定時始生效力(草案第 167 條第 1 項)，在此之前破產程序仍繼續進行( 同條第 2 項)，惟倘繼續進行破產財團之變價、分配程序，將使調協方案難以實現，無從發揮調協程序之更生機能，故亦有事前為保全處分之必要。(四)於外國債務清理程序之承認聲請程序，亦新訂承認裁定前之保全處分。承認與否之裁定雖期待儘速為之，但鑑於其實際上之影響等，為審查要件難免需要一定時間。而且，防止發生因債權人之收取或債務人之處分致財產散逸或債權人間不公平之緊急性亦很高，為此，草案第 212 條第 1 項至第 3 項已明文規定。三、債務清理程序機關之再編成現行法於和解程序設監督人及監督輔助人，於破產程序設破產管理人及監查人等機關。此等機關從機能之時限而言，均係程序開始後之機關，而非聲請階段、開始前保全、調查階段之機關；從機能、任務之觀點而言，前兩者因和解程序未剝奪債務人之管理處分權，故係監督型之機關，以監督、輔佐債務人之行動為其主要債務，後兩者則因破產程序剝奪債務人之管理處分權，故分別掌有管理處分權或代表債權人監督程序進行。上述機關均係必設機關，惟於和解程序、調協程序均未再賦予監督履行或提出方案之權責(第 11條第 1 項、第 18 條第 2 項、第 22 條第 1 項、第 26 條第 2 項、第 30 條、第 14 條、第 128 條、第84 條、第 11 條、第 83 條)。草案為解決上述問題，雖未如英、美、德、法等國般，就倒產處理機關訂定專章或法典加以規範，但鑑於此等實務家之重要地位，亦充實、再編相關規定。亦即：(一)因現行法就和解程序除設監督人由法官擔任外，另設監督輔助人由會計師擔任，疊床架屋之結果，不符經濟迅速之要求，故廢止監督人即監督輔助並行制度，將此兩職務合併由相同之人擔任，並改稱和解管理人( 草案第 15 條第 1 項)。(二)和解程序、清算程序及破產程序之進行，涉及法律事務繁多，故將律師列明為和解管理人、清算人及破產管理人之適格者；又增訂適當之法人亦具有管理人、清算人適格(草案第 15 條第 1 項、第 66 條、第104 條第 1 項)，以符實際需要。(三)債務人履行和解、破產人履行調協是否須由和解管理人、破產管理人或其他人監督，破產管理人處理破產事務是否經由監查人監督，宜由債權人決定。因監督人、監查人等均採有償制，設置該等機關，固可督促履行和解、調協，破產管理人進行破產事務，可能有利於債權受償，但亦同時增加程序費用，有時反而減少償債資產，故要否設置該機關，應由利益主體之債權人平衡上述實體利益與程序利益後決定之。因此明定債權人會議得決議設和解、調協履行監督人、選監查人與否(草案第 49 條第 1 項、第 113 條第 1項、第 143 條、第 170 條)，以尊重債權人之程序選擇意向。參、結語關於本次破產法之修正，雖非重新立法，然而就其法理基礎已大幅變更，舊有破產法之概念不適宜再作為新法之解釋論據。而許士宦教授長期參與破產法之修正，歷時十餘年，就破產法修正草案之內容知之甚詳，尤其大部分