浅析无固定期限劳动合同制度及企业的规避行为

目 录引言. 1一、无固定期限劳动合同的概述.2 （一） 无固定期限劳动合同概念释解.2（二） 无固定期限劳动合同的法理分析.3（三） 无固定期限劳动合同的制度价值和意义 .4二、对实践中企业规避无固定期限劳动合同的解析.6 （一）企业规避无固定期限劳动合同的做法. .6（二）企业规避无固定期限劳动合同的原因.7（三）对企业规避无固定期限劳动合同的反思.8三、对无固定期限劳动合同顺利实施的途径的探讨.10（一） 关于企业应对无固定期限劳动合同的建议.10（二）关于劳动者应对无固定期限劳动合同的建议.11（三）其他促进无固定期限劳动合同顺利实施的建议.11四、结语.13五、注释.14六、致谢.16参考文献. 17摘要(中文) .18摘要(英文）.19引言我国 2007 年 6 月 29 日十届全国人大常委会第二十八次会议高票表决通过中华人民共和国劳动合同法 ，由国家主席胡锦涛签署主席令并予以公布。由此，无固定期限劳动合同制成为我国一种法定的劳动合同制度，它对于稳定劳动关系具有极其重要的意义。然而随之而来的争议使人们对无固定期限劳动合同质疑颇多，北大著名教授张维迎称“某些条款可能对中国未来经济有致命性伤害，虽然它的出发点可能是对的，但可能最后受伤害最大的还会是低收入群体” ，著名的经济学家张五常也曾预期道，无固定期限劳动合同可能会“养懒人”、 “搞垮经济” ，更甚的是诸多企业将其视为烫手山芋，避而远之。因此加深对无固定期限劳动合同制度的理解以及对企业规避无固定期限劳动合同的行为的认识就具有十分的必要性和社会价值。无固定期限劳动合同的实施在逐渐改变着企业传统的短期雇佣模式，而这种改变并不是一朝一夕可以完全实现的。 “我们现在要破坏一种旧的平衡，建立一种新的平衡，实际上是对原已存在的劳动关系进行再改造，会形成新的利益机制，难免会和已经存在的利益机制发生冲突，这种冲突会使得无固定期限劳动合同制度难以一步到位得到普遍的实施。 ”1 由此可以看出，无固定期限劳动合同的实施所造成的改变并不是简单的劳动关系的改变，利益机制的改变是使得其付诸实施步履维艰的核心原因。因此，处在劳动关系中的各主体以及其他主体给予利益各方的退让、包容以及补偿将会对无固定期限劳动合同的实施带来积极的影响，而对于各主体来说，对无固定期限劳动合同有清楚、准确的认识，是保证其顺利实施的基础，内外因需要结合起来，以发展的眼光看待无固定期限劳动合同，才能推动其顺利实施。一、 无固定期限劳动合同的概述(一）无固定期限劳动合同概念释解在 1994 年通过的劳动法中，第二十条对劳动合同期限进行了分类，具体分为固定期限、无固定期限以及以完成一定的工作为期限，但是这种分类并不是对各种性质劳动合同的精确定义。对此， 劳动合同法第十四条第一款对无固定期限劳动合同给出了明确定义：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。在此定义中，对于“无确定终止时间”的理解是关键，笔者认为，无确定终止时间应当也为期限的一种，劳动合同只是没有一个确切的终止时间，其期限长短也不能确定，但是并不是说合同没有终止期限，因此，应该排除对劳动合同没有终止期限的理解。由于缺乏对无固定期限劳动合同制度的正确认识，不少人认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗” 、“终身制” ，简单地认为无固定期限劳动合同一经订立就不能解除。因此，很多劳动者把无固定期限劳动合同视为“护身符” ，千方百计要与用人单位签订无固定期限劳动合同。而另一方面，用人单位则对立地将无固定期限劳动合同看作“终身包袱” ，想法设法地规避无固定期限劳动合同。对于无固定期限劳动合同的订立，有两种情形：一、用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同； 2 二、在法律规定的情形出现时，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。 3 无固定期限劳动合同的签订，意味着用人单位与劳动者就建立了一种相对稳固的劳动关系，只要不出现双方约定的条件或者法律规定的条件，劳动合同就不能被解除。因此， 劳动合同法对无固定期限劳动合同规定了严格的签订条件，当事人一方不能随意的要求签订或者拒绝签订无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同在履行过程中，适用劳动法的协商变更原则。按照劳动法的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。其中，除了劳动合同的期限以外，双方当事人还可以就工作内容、劳动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等事项予以协商，进行变更。但是需要注意的是，在变更合同条款时，应当按照自愿、平等原则进行协商，不能采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段，同时还需注意变更后的劳动合同内容必须合法，否则，此种变更无效。无固定期限劳动合同作为劳动合同的一种类型，在履行过程中，任何一方由于某种原因希望或已提出解除劳动合同，另一方只要表示同意，双方达成一致意见，就可以依据劳动合同法第三十六条的规定解除劳动合同。 4 当法律规定的可以解除劳动合同的条件出现或当事人在合同中约定的可以解除劳动合同的条件出现，无固定期限劳动合同就可以依照法定条件或者约定条件解除。例如劳动者有劳动合同法第三十九条规定的情形之一出现时，用人单位就可以解除劳动合同。 5 相对地，用人单位有劳动合同法第三十八条规定的情形之一出现时，劳动者亦可以解除劳动合同。 6 由此可见，无固定期限劳动合同并不是没有终止时间的“铁饭碗” ，只要符合法律规定的条件，劳动者与用人单位都可以依法解除劳动合同。(二)无固定期限劳动合同的法理分析劳动法是兼具公法与私法特征的社会法，其目的是旨在通过维护劳动者的合法权益从而维护社会公平与正义。 7 无固定期限劳动合同的产生，究其根本，也是由上述劳动法的法律性质与劳动合同法的价值目标所决定的。固定期限劳动合同体现了民法的意思自治原则，劳动者和用人单位在劳动合同的订立、变更和解除上具有较大的自主性。一字之差，相对于固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同在一定程度上也体现了合同的意思自治原则，但同时为了落实对劳动者倾斜性的保护，要求用人单位不得随意解除劳动合同，如若解除，那么必须基于一定的正当理由，这正好体现了社会法的理念，即关怀个人的生存，寻求在社会的协调运行中使每一个人都得到人道的关怀，这即为社会法理念的基本内容。但是社会法理念不同于乌托邦幻想，它仍然关注现实，在市场竞争的现代社会里，社会法理念承接了竞争社会的善后工作，其主要内容是关注民生，崇尚社会合作，注重社会协调。 8 对劳动者的倾斜性保护，是基于劳动者的弱势地位而进行的，其目的是改善劳动者的弱势地位，寻求实现劳动者与用人单位的实质平等，最终实现二者之间的利益平衡。但是，倘若失去了利益平衡的目标，倾斜保护就不再符合正义的要求，也就因此不具有正当性。在世界范围来看，诸多实行市场经济制度的国家为了建立稳定的劳动关系，保障人力资源的优化配置，均强调无固定期限劳动合同的普遍适用。在社会法观念的影响下，此类国家的劳动合同期限均体现于自愿这一原则上，处于由固定期限向无固定期限的演变过程中。 9 相对于无固定期限劳动合同的签订在西方国家呈现出普遍化的趋势，在我国，由于客观现实的原因，也是最根本的原因，即劳动力严重供大于求，在这种市场环境下，要出现普遍化的形态还比较困难。并且根据董保华教授所说：“民法因素与社会法因素在一些国家是通过定期合同和不定期合同这两种合同形式体现的。由于不定期合同更多体现的是尊重实际履行和倾斜立法的社会法理念，所以大部分国家用强制的方式将定期合同转入不定期合同，从而解决了以社会法的调整机制来处理劳动关系的问题。 ”10 这也是无固定期限劳动合同在西方国家呈现普遍化现状的原因之一。（三）无固定期限劳动合同的制度价值和意义劳动关系实质是一种人身性的契约关系，当事人及其相互权利义务履行具有不可替代性和继续性，当事人之间的利益共同体关系与忠诚合作关系相互依存。因此，契约自由基础上的稳定，便成为理所当然的追求，就劳动关系而言，无固定期限劳动合同就是追求劳动关系稳定的一种方式。有学者说道：“虽无人真正希冀将一个劳动合同履行至永远，但在订立时仍应基于永久。故以订立不定期劳动合同为主体，但合同双方均可以通知方式终止合同。 ”这对处于市场经济大环境下的当事人而言是比较合理的。无固定期限劳动合同对用人单位和劳动者来说旨在创造并维持一种动态的劳动关系的相对平衡，即在劳动关系的稳定性和流动性之间寻找一个相对合理的均衡点。无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同从本质上来说就是劳动关系的稳定性和流动性的关系。短期化的劳动合同所引领的短期化的用工方式虽然能够为企业在及时应对市场风险上带来便利，并且在一定程度上降低用工成本，但倘若过度依赖签订短期化的劳动合同，势必带来明显的不利后果。例如，使劳动者缺乏稳定感，以至于对企业在工作中缺乏责任心，降低其对企业的忠诚度与认同感；对企业来说必然将频繁雇佣劳动者，增加劳动磨合期成本，导致综合劳动生产率的下降，员工的频繁跳槽也使得企业人力资源的流失，带来无形的损失。由此可以清楚地看到，过度地使用短期劳动合同对企业的综合竞争力产生的不利影响不言而喻。 无固定期限劳动合同赋予劳资双方以自由选择的权利：从微观方面来看，有利于形成稳定和谐的劳动关系，使劳资双方实现双赢。从博弈角度看，劳动关系是既合作又冲突的，用人单位和劳动者相互博弈，其追求的都是己方利益的最大化；多次博弈是信任产生的基础，而建立在信任基础上的劳动关系才是相对稳定的。员工的企业归属感强烈有利于建立和完善凝聚力，在员工的思想上，充斥荣辱与共的双赢思想。从宏观方面看，有利于保障经济和社会秩序的稳定运行。无固定期限劳动合同通过对劳动者和用人单位权利义务的规范以保障劳动者的合法权益，推动其发挥主观能动性，促使二者达到利益的一致性，以最终形成和谐一致的经济秩序。在日趋激烈的市场竞争环境中，企业的核心竞争力在高端人才的体现上日趋明显。并且任何企业的核心人才的形成、聘用都离不开和谐的工作氛围、稳定的员工关系以及对员工的长期稳定的投入。无固定期限劳动合同可以很好地改变我国劳动合同短期化严重的现状，在最大程度上保障劳动关系的稳定性，为劳资双方创造一个相对稳定的劳动环境，保持劳动力市场的活力。二、对实践中企业规避无固定期限劳动合同的解析（一）企业规避无固定期限劳动合同的做法单纯看企业应对无固定期限劳动合同的情形，可以总结出企业通常采用以下四种手段来对无固定期限劳动合同予以规避：（1）为使劳动者工龄清零，迫使劳动者辞职后再重新与其签订劳动合同的。在劳动合同法颁布后，许多用人单位为了规避法律中“连续工作满十年”及“连续订立两次固定期限劳动合同”的规定，采用“先让劳动者辞职，过一段时间再办理入职手续”的方法，以使得劳动者工作年限不再连续，从而不再签订无固定期限劳动合同。在这种情形中，用人单位的行为严重违背了诚实信用的原则，属于恶意规避无固定期限劳动合同的行为，应当认定为无效。（2）通过设立关联企业，与劳动者签订劳动合同时交替变换用人单位名称的。根据劳动合同法规定，应当签订无固定期限劳动合同的情形中，不论是连续工作满十年，还是连续订立二次固定期限劳动合同，其用人单位必须为同一用工主体。在实践中，用人单位为了规避无固定期限劳动合同，往往注册多个公司，或者通过多个子公司交替变换与劳动者签订劳动合同。在此种情形下，用人单位明显是以合法形式掩盖非法目的，因此，不同的签约主体应当认定为同一主体。 （3）通过非法劳务派遣规避无固定期限劳动合同。在劳务派遣形式下，劳动者与用人单位的劳动合同是由派遣机构代签的，用人单位由此将签订无固定期限劳动合同的风险转移给了派遣机构。但是作为劳动者来说，通常没有其他选择，因为如果不与劳务派遣机构签订劳动合同，可能就丢了这份工作。（4）通过买断工龄或者合同变更来规避无固定期限劳动合同。 企业此类规避无固定期限劳动合同的方式其目的无非为将劳动者工龄清零或者签订更长期限的固定期限劳动合同，以规避“连续工作满十年”劳动者提出签订无固定期限劳动合同那么企业应当与其签订无固定期限劳动合同的规定。11在企业采用以上手段来规避无固定期限劳动合同的情形下，劳动者的工作年限或者订立固定期限劳动合同的次数应当连续计算，在符合劳动合同法规定的情形下，企业必须依法与劳动者签订无固定期限劳动合同。（二） 企业规避无固定期限劳动合同的原因大量企业采用上述举措不惜消耗较大成本并且冒着违法的风险来规避无固定期限劳动合同，其原因可概括为：（1）企业担心与员工签订无固定期限合同会增加用工成本。由于我国国情的现实影响，企业依赖我国大量廉价劳动力保障其快速发展，但在实际中对劳动者的切身利益考虑不足：认为如果与劳动者签订无固定期限劳动合同，就会长期负担劳动者的养老、医疗保险以及各种津贴福利等，在一定程度上大大增加了潜在的劳动力成本与管理成本。（2）企业将无固定期限劳动合同和固定工制度混淆。固定工制度是计划经济时代我国全民所有制单位的基本劳动制度，它是指劳动者被企业录用后，如果不犯有严重错误，那么劳动关系一直保持到退休的用工制度。于 1956 年公私合营以后，逐步在国营企业中实行固定工制度。1995 年实施劳动法以后，实行全员劳动合同制以后，取代了固定工制度。由于传统的影响，企业认为无固定期限劳动合同制是变相的固定工制度，会导致劳动者与用人单位保持终身的固定的劳动关系，最终会对企业的长远发展带来负面影响，因此，企业才会采取种种措施避免与员工签订无固定期限劳动合同。以上原因看似合乎情理，但实质上却对无固定期限劳动合同表现出错误的见解。企业采取的种种规避行为是建立在对无固定期限劳动合同缺乏全面、正确的理解的基础上而做出的愚昧之举，其行为不仅不能规避相关法律的规定，反而会对企业的进一步发展产生负面影响。因此，对企业规避无固定期限劳动合同的行为进行反思势在必行。（三）对企业规避无固定期限劳动合同的反思我国开始全面推行劳动合同制度开始于 1994 年劳动法的颁布实施，自此建立了用人单位与劳动者的双向选择机制，适应了市场经济体制改革的要求，也对劳动力资源配置完成了优化。但是正对现实，在贯彻劳动合同制度的过程中，许多问题也值得我们思考。在劳动合同制度实施过程中，表现出来的问题主要有：一、固定期限劳动合同短期化严重；二、短期劳动合同频繁续订；三、无固定期限劳动合同签订率较低。 12 根据全国总工会对中国十个城市劳动合同制度实施情况的调查，在被调查的 5000 名职工中，1%的职工签订的是以完成一定工作为期限的劳动合同，13.8%签订的是无固定期限劳动合同，85.2%的职工签订的是有固定期限的劳动合同。值得注意的是，在签订了固定期限劳动合同的职工中，劳动合同期限在1 年以内的占 36.7%，1-2 年的占 1